臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上字第一八號
上 訴 人 乙○○上 訴 人 甲○○上 訴 人 己○○上 訴 人 丁○○法定代理人 戊○○訴訟代理人 丙○○右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月十八日臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第二四八三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人原為第一商業銀行股份有限公司台中分行起訴主張：訴外人周鉅洸、陳秋華及上訴人甲○○、乙○○，於民國（下同）八十五年十一月廿五日簽具保證書交付被上訴人，同意就訴外人利維企業股份有限公司（以下簡稱利維公司）對被上訴人所負之一切債務，在一億五千萬元之限額內，負連帶保證責任。訴外人利維公司嗣於八十八年七月廿七日向被上訴人借款一千五百萬元，約定借貸期限自八十八年七月廿七日起至九十年八月三十一日止，利息則按被上訴人基本放款利率加年息百分之一．二五計算，機動調整（借款當時為週年利率百分之九．○九），並按月攤還本息。另約定如未按月支付利息時，除按上述約定利率計付遲延利息外，逾期在六個月以內者，另按約定利率之百分之十，超過六個月者，其超過部分另按上開利率百分之二十加付計違約金。嗣屆清償期，訴外人利維公司尚有借款本金三百五十萬元未償，利息部分亦僅支付至九十年十二月三十日止，當時利率調降為週年利率百分之六．五。上訴人甲○○、乙○○及已故之陳秋華既為訴外人利維公司對被上訴人所負債務之連帶保證人，而連帶保證人陳秋華又於八十九年六月二十四日死亡，上訴人丁○○、己○○為陳秋華之繼承人，依法繼承陳秋華之上開連帶保證債務，爰本於消費借貸、連帶保證及繼承等法律關係，訴請上訴人等連帶給付三百五十萬元，及自九十年十二月三十一日起至清償日止，按年息百分之六、五計算之利息，並自九十一年一月三十一日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
二、上訴人甲○○、乙○○對有於八十五年十一月廿五日簽署系爭保證書一節，並不爭執，惟以渠二人原因擔任訴外人利維公司之董監事，加以訴外人利維公司曾提供坐落臺中市○○區○○段第二六六地號土地為擔保，而設定存續期間至一百零八年三月廿日之本金最高限額一億九千四百八十萬元之抵押權予被上訴人，渠二人始願擔任訴外人利維公司對被上訴人所負債務之連帶保證人，並簽署系爭保證書。本件系爭抵押權原則上於一０八年三月二十日屆期時，抵押人始得請求塗銷，而被上訴人於上開最高限額抵押權之存續期間尚未屆滿前，同意塗銷上開最高限額抵押權之設定，依最高法院六十六年台上字第一０九七號判例意旨以觀，自屬拋棄為其債權擔保之物權，依民法第七百五十一條規定，就所拋棄權利之限度內，保證人免其責任，且渠二人自八十八年七月份以後即已退出利維公司之經營，渠二人就系爭三百五十萬元之借款債務，自無需負保證人之清償責任等語，資為抗辯。
三、本件原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人甲○○、乙○○不服，提起上訴，聲明：聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。原被上訴人第一商業銀行股份有限公司台中分行因已於九十一年十一月十一日將債權讓與馬來西亞商富析資產管理股份有限公司台灣分公司，並由其承擔訴訟，且經上訴人同意，被上訴人聲明：駁回上訴。併稱：本件主債務人利維公司係出售擔保之不動產以清償借款，被上訴人始同意塗銷所出售不動產上之抵押權設定，自與拋棄擔保物權有別。且本件債務係塗銷抵押權後，於八十八年七月二十七日所生之債務，與被上訴人同意塗銷抵押權無關等語。
四、次按民法第二百七十五條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人個人關係者，為他債務人之利益亦生效力。故債權人以各連帶債務人為共同被告所提起給付之訴，被告一人提出非基於個人關係之抗辯有理由者，亦有民事訴訟法第五十六條第一項第一款之適用，此雖非固有必要共同訴訟，惟民事訴訟法第五十六條第一項第一款所謂共同訴訟人中一人之行為，有利於共同訴訟人或不利於共同訴訟人，係指於行為當時形式上觀察；且依前開說明，上訴人之上訴理由如非基於其個人關係者，自應有民事訴訟法第五十六條第一項之適用。本件上訴人甲○○、乙○○提起上訴，係以主債務人利維公司為被上訴人設立之最高限額抵押權業經被上訴人同意塗銷，依民法第七百五十一條規定，連帶保証人均應免其保証責任云云。此顯非基於其個人關係之抗辯，故渠等上訴之效力自應及於己○○、丁○○，合先敘明。
五、本件視同上訴人己○○、丁○○經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情事，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
六、查，被上訴人上開主張，業據提出借款申請書一份、授信批覆書及授信條件變更批覆書各二份、借據一紙、保證書一紙、戶籍謄本二份、基本放款利率表一份、利維公司變更登記事項卡（含股東名冊）三份（以上均為影本）及放款戶授信明細查詢單原本一紙為證，核屬相符。視同上訴人丁○○、己○○對原告上開主張，並未提出任何答辯；至上訴人甲○○、乙○○亦自認保証書及借據之真正，雖以前揭情詞置辯，惟查：
（一）按保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證。此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間，保證契約在未經保證人依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同。此種保證，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為保證契約效力所及。故在該保證契約有效期間內，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任。次按，未定期限之最高限額保證，保證人須依民法第七百五十四條之規定，通知債權人終止保證契約後，始能免除其保證責任；又保證人死亡前已發生之債務，在約定限度之範圍內，應由其繼承人承受，負連帶償還責任。
（二）查本件上訴人甲○○、乙○○與被告丁○○、己○○之被繼承人陳秋華均於保證書上簽章，同意就訴外人利維公司對被上訴人所負之一切債務，在一億五千萬元之限額內，負連帶保證責任，核屬前述之「最高限額保證」，在未經終止或有其他消滅原因以前，連帶保證人就其所保證之債務，應負連帶清償之責。上訴人甲○○、乙○○與視同上訴人丁○○、己○○之被繼承人陳秋華既均未曾依民法第七百五十四條之規定，通知原告終止保證契約，自不能免除其保證責任。
（三）上訴人甲○○、乙○○雖另抗辯訴外人利維公司前曾提供坐落臺中市○○區○○段第二六六地號土地為擔保，設定本金最高限額一億九千四百八十萬元之抵押權予被上訴人，被上訴人嗣因同意塗銷上開抵押權之設定登記，自屬拋棄擔保，就所拋棄之權利限度內，保證人免其責任，並舉最高法院六十六年度台上字第一０九七號判例要旨為據云云。惟按，民法第七百五十一條所謂債權人拋棄為其債權擔保之物權者，係指債權人在債權尚未獲償之前，既有行使擔保物權取償之權利，而竟拋棄不行使之謂。若其債權已依行使擔保物權以外方法獲償，因而塗銷該擔保物權（如抵押權等）登記者，即與拋棄擔保物權有別（最高法院八十四年度台上字第二０八八號判決參照）。且不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力。民法第七百五十八條定有明文。耶不動產物權之拋棄，除有拋棄之意思外，尚須踐行法定登記方式，始生效力。本件被上訴人未明白表示拋棄之意思，且上訴人所提出之土地登記申請書、他項權利移轉變更契約書所載以觀，被上訴人就抵押物並未變更其抵押權人之地位。上訴人亦自承：系爭抵押物之抵押權人仍為被上訴人，僅債務人即抵押義務人非利維公司等語，足見被上訴人仍係抵押物之抵押權人，並未拋棄擔保物權。僅係利維公司以變更債務人及抵押義務人之方式，清償債務及移轉債務之擔保物權。再者，上訴人甲○○、乙○○係於八十五年十一月廿八日與被上訴人就被上訴人與債務人利維公司之消費借貸關係，訂立連帶保證契約，該保證契約之效力，迄今尚未終止，已如前述。另被上訴人係因債務人利維公司出售供為擔保之不動產以清償舊有借款，始同意以移轉抵押權方式對利維公司除去所出售之不動產上之抵押權設定，此有上訴人甲○○、乙○○所提出被上訴人八十五年十二月六日書函一份、抵押權設定明細表一紙及土地登記謄本一份可參。足見被上訴人確未拋棄抵押權，僅係因利維公司以變更債務人及抵押義務人之登記方式移轉抵押物所有權，其代價則以之清償對被上訴人之債務。是被上訴人所稱：債務人賣掉土地以清償債務，被上訴人舊有債權已依行使擔保物權以外方法而獲清償，因而使主債務人不再為負擔該擔保物權（抵押權）之登記，揆之前揭說明，自與拋棄擔保物權有別。至上訴人甲○○、乙○○所爰引之最高法院六十六年度台上字第一○九七號判例，主要係就最高限額抵押權存續期間屆滿前，抵押人能否任意終止抵押權設定契約而為闡述，非謂在存續期間屆滿前所塗銷之最高限額抵押權設定，均係債權人拋棄其債權擔保之物權之謂。又查，主債務人利維公司自七十六年八月三十一日起曾四次提供系爭抵押物予被上訴人設定最高限額抵押權，惟於八十五年十二月即變更債務人及抵押義務人，本件被上訴人所訴請上訴人連帶清償之系爭三百五十萬元借款，乃係於八十八年七月廿七日始行發生之新借款債務，與前述被上訴人於八十五年十二月間所移轉擔保物權，並無關連。是上訴人甲○○、乙○○據上開最高限額抵押權塗銷情事而為免責之抗辯，自非有據。
六、綜上所述，本件被上訴人主張前開事實，依消費借貸、連帶保証及繼承之法律關係，訴請上訴人等連帶給付三百五十萬元，及自九十年十二月三十一日起至清償日止，按年息百分之六、五訐算之利息，並自九十一年一月三十一日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月姒上者，按上開利率百分之二十計算之違約金。為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十八 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川~B2 法 官 陳繼先~B3 法 官 吳惠郁右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 柯孟伶中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十九 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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