臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上字第二二七號
上 訴 人 己○○被 上訴人 戊○○被 上訴人 丙○○被 上訴人 甲○○被 上訴人 丁○○被 上訴人 乙○○右當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國九十二年四月三十日臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第三四九二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人五人應依：被上訴人戊○○六分之二、丙○○、甲○○、丁○○及乙○○各六分之一之比例，共同給付上訴人新臺幣壹佰萬元，及自民國九十一年四月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人丙○○、甲○○、丁○○及乙○○應各依四分之一之比例共同給付上訴人壹佰萬元，及自九十一年四月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決第二、三項命被上訴人給付部分，於上訴人分別以新台幣參拾參萬元為上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前分別以新台幣壹佰萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：其於九十一年二月二十一日，向被上訴人五人購買坐落臺中縣○○鎮○○○段北勢坑小段三四五地號土地，於訂約當日交付面額一百萬元支票予被上訴人五人充當定金，兩造約定，被上訴人戊○○所有之該土地應有部分六分之二之查封登記，應於同年三月三十一日前塗銷，否則上訴人得解除該買賣契約，然上開查封登記至該期限屆至仍未能塗銷，代書陳錡錄乃建議：丙○○、甲○○、丁○○及乙○○四人共六分之四分先過戶，而後再以戊○○付給上訴人之本票，由上訴人經拍賣程序取戊○○之六分之二持分，如此仍可取得整筆土地，上訴人乃與丙○○、甲○○、丁○○及乙○○四人於九十一年四月二十六協商，由上訴人交付一百萬元價金予丙○○、甲○○、丁○○及乙○○四人，其四人則備妥過戶資料交陳代書處理。九十一五月九日上訴人又與被上訴人戊○○完成議定，由上訴人與被上訴人戊○○各開面額三十萬元本票一紙，交由陳代書辦理拍賣買受被上訴人戊○○之六分之二之土地，代書則先過戶丙○○、甲○○、丁○○及乙○○四人之持分，讓上訴人享有優先購買權後再進行本票裁定及聲請拍賣，詎上訴人在辦理被上訴人丙○○、甲○○、丁○○及乙○○四人之應有部分移轉登記手續過程中，發現被上訴人丙○○之應有部分已於九十一年四月二十九日遭債權人查封登記而無法過戶，被上訴人給付不能後，上訴人透過代書要求被上訴人依約退還加倍之定金及價金，被上訴人均為拒絕，為此特依民法第二百五十六條規定以起訴狀繕本送達充當解約之意思表示，併依民法第二百四十九條第三款、第二百五十九條第一款及兩造所訂買賣契約第十一條之約定，請求被上訴人五人加倍返還所收受之定金及價金，又被上訴人受領定金一百萬元及價金一百萬元之日期為九十一年四月二十六日，乃依民法第二百五十九條第二款請求自受領時起之利息。另須加倍返還之部份，則以起訴狀送達之翌日起給付遲延利息。並於本院審理時另主張縱認為伊上開解除契約不生效力，然系爭土地現被查封尚未啟封則為事實，伊以上訴狀催告上訴人半個月內除去查封，並協同辦理所有權登記，因被上訴人迄言詞辯論日止，仍未能塗銷上開查封登記，上訴人以第二審言詞辯論書狀為解除契約之意思表示，契約亦已經解除，縱伊不能解除契約，然依民法第二百二十五條被告免為給付之義務、然依同法第二百六十六條之規定，上訴人亦免為對待給，上訴人已給付之定金得依不當得利之法律關係請求被上訴人如數給付，爰聲明求為判決㈠、被上訴人五人應依：被上訴人戊○○六分之二、丙○○、甲○○、丁○○及乙○○各六分之一之比例，共同給付上訴人新臺幣（下同）二百萬元，及其中一百萬元自民國九十一年四月二十六日起，另一百萬元自起訴狀繕本送達被上訴人五人翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡、被上訴人丙○○、甲○○、丁○○及乙○○應各依四分之一之比例共同給付上訴人二百萬元，及其中一百萬元自九十一年四月二十六日起，另一百萬元自起訴狀繕本送達該四名被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。併陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人等則以：㈠、上訴人於訂約時即已知悉被上訴人丙○○擔任他人之保證人，其所有之土地應有部分有被查封之虞，故兩造於買賣契約第十一條特別註明：必須被上訴人等有故意不履行契約之情形，上訴人方得解除契約。然被上訴人丙○○、甲○○、丁○○及乙○○於訂約後即備妥資料，供上訴人辦理其四人之應有部分移轉登記事宜，乃上訴人遲未辦理，致被上訴人丙○○之應有部分遭債權人查封而無從為所有權移轉登記，被上訴人等實無因故意或重大過失而不履行契約之情事，上訴人不得解除契約。㈡、上訴人雖於二審另主張其以上訴狀催告上訴人半個月內除去查封，並協同辦理所有權登記，並以言詞辯論書狀為解除契約之意思表示，然給付不能存在之情形，不能以給付遲延及已經催告為理由為解除契約，上訴人於第二審言詞辯論所為解除契約之意思表示亦不生效力。㈢縱認被上訴人丙○○就其應有部分遭查封有可歸責之情事，兩造所訂買賣契約亦僅有被上訴人丙○○之應有部分陷於給付不能，上訴人亦不能解除全部買賣契約。㈣、上訴人於二審中追加不當得利之訴訟標的，其追加之訴不合法。㈤、系爭土地係於上訴人受領遲延中遭查封致嗣後成為給付不能，被上訴人無何故意、過失可指，依民法第二百六十七條之規定：「當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付」，被上訴人毋庸返還上訴人已為之一部對待給付等語資為抗辯。
三、按請求之基礎事實同一者。無論在第一審或第二審訴訟程序，上訴人均得為訴之追加，此觀諸民事訴訟法第四百四十六條及同法第第二百五十五條第一項第二款之規定甚明，本件上訴人基於同一之基礎事實為訴之追加，自無需得被上訴人之同意，其追加為合法，合先敘明。
四、上訴人主張其於九十一年二月二十一日，向被上訴人五人購買坐落臺中縣○○鎮○○○段北勢坑小段三四五地號土地，於訂約當日交付面額一百萬元支票予被上訴人五人充當定金，兩造約定，被上訴人戊○○所有之該土地應有部分六分之二之查封登記，應於同年三月三十一日前塗銷，否則上訴人得解除該買賣契約，然上開查封登記至該期限屆至仍未能塗銷，代書陳錡錄乃建議：丙○○、甲○○、丁○○及乙○○四人共六分之四應有部分先過戶，而後再以戊○○付給上訴人之本票，由上訴人經拍賣程序取戊○○之六分之二持分，如此仍可取得整筆土地，上訴人乃與丙○○、甲○○、丁○○及乙○○四人於九十一年四月二十六協商，由上訴人交付一百萬元價金予丙○○、甲○○、丁○○及乙○○四人，其四人則備妥過戶資料交陳代書處理。九十一五月九日上訴人又與被上訴人戊○○完成協定，由上訴人與被上訴人戊○○各開面額三十萬元本票一紙，上訴人所開本票交由陳代書保管，供履約保證。戊○○所開本票交上訴人向法院聲請執行，拍賣被上訴人戊○○之六分之二之土地，代書則先過戶丙○○、甲○○、丁○○及乙○○四人之持分，讓上訴人享有優先購買權後再進行本票裁定及聲請拍賣，其間被上訴人丙○○之應有部分已於九十一年四月二十九日遭債權人查封登記而無法過戶，被上訴人給付不能後，上訴人透過代書要求被上訴人依約退還加倍之定金及價金，被上訴人均為拒絕等事實，業據其提出土地登記謄本及不動產買賣契約書、協議書各一份為證，且為被上訴人等所不爭執，堪信為真實。
五、經查，兩造所訂買賣契約第十一條，除以印刷字體載明「乙方不履行本契約時聽由甲方解除契約乙方應即加倍返還其所受領之定金及價金作為違約賠償金不得異議」外，另以手寫之文字在「乙方」及「不履行」之間加入「故意」二字，且在上述印刷文字之後，附加手寫之「戊○○、丙○○用印之同時設定抵押權予甲柒佰捌拾伍萬元，並排除第十一條之罰則」等文字，被上訴人據以抗辯該約定所以加上「故意」二字，係因被上訴人戊○○部份已被查封，被上訴人丙○○所有之土地應有部分隨時有可能被查封，上訴人對此亦屬知悉，是以倘若被上訴人丙○○之應有部分因被查封而無法移轉給上訴人，並非被上訴人丙○○故意不履行，僅於被上訴人「故意」不履行時，始為可歸責於被上訴人，上訴人可以解除契約，茲本件乃因被上訴人之應有部分被查封，而無法履行時，因非「故意」不履行，即無可歸責於被上訴人，上訴人不得解除契約云云。關於兩造於訂定買賣契約時，對於被上訴人戊○○所有系爭土地之應有部分已被查封，且對於被上訴人丙○○所有之上開土地應有部分有遭查封之可能均有預見，因而為該條之約定。固經證人屠新民、陳錡錄於原審證述在卷，堪信為真實。然參照兩造間買賣契約附註三亦記載：「簽約款一百萬元由乙方簽收交由陳錡錄作為履約保管待乙方限制事項塗銷時保管人逕交乙方，如於九十一年三月三十一日前乙方無法塗銷限制登記，甲得解除契約，取回簽約款」，亦可見兩造亦有約定戊○○被查封之部份，出賣人應限期排除障礙，否則上訴人得以解除契約，但僅可取回簽約款而已。堪予認定兩造所訂買賣契約第十一條之約定，並非在限制上訴人僅於出賣人有「故意」不履行時，買受人始有解約權，其餘情形，上訴人均不得解除契約，而係在約定僅被上訴人有故意不履行之情形，上訴人始得於解除契約時，請求加倍返還其所受領之定金及價金作為違約賠償金，其餘情形，被上訴人因土地被查封，未能排除時，上訴人仍得解除契約，但僅得請求取回簽約時所付定金，不得請求加倍返還其所受領之定金及價金作為違約賠償金而已，被上訴人曲解上開契約之真意，據以抗辯渠等土地被查封而不能排除時，因非故意不履行，上訴人即不得解除契約云云，核不可採。
六、次查，依上述，被上訴人應於九十一年三月三十一日前塗銷限制登記，否則上訴人可以解除契約，亦足見被上訴人有排除上開戊○○之查封登記之義務。雖其後九十一年三月三十一屆至，被上訴人並未完成塗銷限制登記，兩造間又經協商，協商期間之九十一年四月二十六日上訴人仍依約給付被上訴人甲○○、丁○○、乙○○及丙○○等四人第二期款一百萬元，出賣人則備妥過戶資料交代書，先過戶該四人之應有部分六分之四，其後九十一年五月六日上訴人與被上訴人戊○○另簽訂協議書，由上訴人開面額三十萬元之本票交代書供履約保證，被上訴人戊○○開面額三十萬元之本票一紙，交由上訴人聲請執行，以便拍賣時買受被上訴人戊○○之六分之二之土地，代書則先過戶可以過戶之持分，讓上訴人享有優先購買權後再進行本票裁定及聲請拍賣，此為兩造所不爭執，惟被上訴人抗辯上訴人於簽立協議書時已知悉被告丙○○之持分遭查封之事實亦據證人陳錡錄、屠新民於原審證稱屬實（見原審卷第八十二頁），被上訴人因而主張上訴人應循戊○○模式，以排除丙○○持分被查封之障礙，不得逕自解除契約。惟上訴人有無循戊○○模式，以排除丙○○持分被查封之障礙之義務？據證人陳錡錄於原審證稱：上訴人並未同意（見原審卷第八十五頁），證人屠新民證稱：我提出此一建議，上訴人對此並未拒絕（見原審卷第八十八頁）。依兩證人之證言，堪予認定，屠新民於九十一年五月六日之協議商時，有提出此一建議，然上訴人均未表示意見，上訴人既未明示表示同意就丙○○被查封之障礙以戊○○模式加以排除，而單純的沉默，且上訴人並無某種舉動，足以推知其有同意之意思，尚難認為已有默示同意之意思。自難為被上訴人丙○○之持分被查封，上訴人同意以戊○○之模式解決。是上訴人雖與戊○○簽立協議書，然僅能認其就戊○○部份願配合該模式解決，惟不能認上訴人因此而就被上訴人丙○○之持分被查封，負有以戊○○同一之模式配合解決之義務，就此自應回溯原契約之約定，解釋為被上訴人負有相當期限內自行排除此障礙之義務，否則上訴人得解除契約。惟此一期限既未明定，上訴人即應為催告被上訴人於相當期限排除該障礙，始得解除契約，雖被上訴人迄上訴人起訴之九十一年十月十八日止，仍未排除丙○○所有土地被查封之障礙，然其未經催告，即為解除契約之意思表示，難認為已生解除契約之效力。惟上訴人於九十一年五月二十七日所提出之上訴狀，已經表示催告被上訴人於半個月內除去查封登記，併協同辦移轉所有權登記，逾期即解除契約，被上訴人於同年七月十六日收受該書狀，迄本院言詞辯論時之八月十九日被上訴人仍未提出已為除去丙○○部份之查封狀態，核自丙○○持分被查封之九十一四月二十九日至被上訴人收受上訴狀繕本止已經一年有餘，被上訴人仍未能除去丙○○部份之查封登記，上訴人再經催告又經一月餘，被上訴人亦未能除去丙○○持分被查封之狀態，應認為已經相當期限，並經合法催告，被上訴人仍未能自行排除丙○○持分之被查封狀態，依兩造契約之上開相關規定精神，應認上訴人得為解除契約，上訴人因而以二審之言詞辯論作為解除契約之意思表示，自應認兩造之買賣契約，已因此而解除，被上訴人抗辯上訴人應循戊○○模式，以排除丙○○持分被查封之障礙，未循此途，所為解約不生效力云云，核不可採。
七、雖被上訴人抗辯系爭契約於九十一年二月二十一日簽署後，除被上訴人戊○○之外，其餘被上訴人已備妥要與上訴人辦理所有權移轉登記之資料，然遲至同年四月二十六日上訴人始囑咐陳錡錄收受由被上訴人交付之土地所有權狀、印鑑證明、身分證影本、並由被上訴人於土地增值稅之申報書上蓋章，而陳錡錄取得上開資料後，至同年五月六日方領取土地謄本，自被上訴人備妥移轉登記之資料起，至上訴人囑咐證人陳錡錄收受過戶資料辦理過戶，其間已過約二月餘，時間顯不相當，是上訴人有受領確遲延，是縱認系爭土地已陷於給付不能，然係因上訴人受領遲延中遭查封致嗣後成為給付不能，非可歸責於被上訴人之事由，致給付不能，上訴人不得解除契約。惟此為上訴人所否認，按受領遲延係指債權人對於已提出給付，拒絕受領或不能受領而言，被上訴人所主張兩造簽約後，除被上訴人戊○○之外，其餘被上訴人已備妥要與上訴人辦理所有權移轉登記之資料，然其未能舉證證明其已提出給付，而上訴人拒絕受領或不能受領之情事，空言主張上訴人受領遲延，自非可採。
八、雖被上訴人又以被上訴人丙○○之持分被查封，縱認為係陷於給付不能，上訴人得解除契約，然上訴人亦僅得就上開給付不能部分解除契約之一部，不能解除契約之全部云云。惟查本件系爭買賣係多數共有人出賣共有物予上訴人，雖此一債務非不可分債務，而係各共有人共同訂約，分別將其應有部分出賣上訴人，故被上訴人丙○○持分被查封陷於給付不能，僅係多數債務人中一人有給付不能，然而依一般交易之觀念，同時與全部共有人訂約，買受全體共有人土地全部應有部分，買受人係欲取得整筆土地利益為利用，如其後有一部份給付不能，買受人僅能取得該共有土地之應有部分，勢必無法單獨以其欲願為利用，而需與其他共有人共同使用系爭土地，或為分管或為分割，顯非買受人訂約時之本旨，再參之兩造間買賣契約附註二記載：「本案共有人處分土地適用土地法第三四條之一之規定，以確保甲方獲得權產全部」。註三亦記載：「簽約款一百萬元由乙方簽收交由陳錡錄作為履約保管待乙方限制事項塗銷時保管人逕交乙方，如於九十一年三月三十一日前乙方無法塗銷限制登記，甲得解除契約，取回簽約款」，亦可見上訴人係欲取得產權全部為利用之本旨訂約，並有約定系爭土地一部被查封未能在期限內排除障礙時，上訴人得以解除全部契約，準此，上訴人自得解除全部契約，被上訴人上開抗辯核不可採。
九、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第二百五十九條定有明文。本件兩造買賣契約既經上訴人於本院言詞辯論所為解除契約之意思表示而不存在，則上訴人請求被上訴人五人應依：被上訴人戊○○六分之二、丙○○、甲○○、丁○○及乙○○各六分之一之比例，共同給付上訴人一百萬元，及自民國九十一年四月二十六日受領時起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。及請求被上訴人丙○○、甲○○、丁○○及乙○○應各依四分之一之比例共同給付上訴人一百萬元，及自九十一年四月二十六日受領時起，按週年利率百分之五計算之利息。即屬有據，應予准許。至於上訴人請求超過上開本息部份（即請求被上訴人加倍返還之一百萬元及其利息部份），依前開說明，兩造對於加倍返還之違約金，已特約限於被上訴人有故意不履行之情形，上訴人始得請求，被上訴人核無故意不履行之情形，上訴人此部份之請求即屬無據，不應准許，應予駁回，上訴人既已解除契約而為上開請求並獲准許，則其追加之不當得利返還請求權亦無再論述之必要，併此敘明。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、二造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 曾謀貴~B3 法 官 蔡王金全右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 阮正枝中 華 民 國 九十二 年 九 月 三 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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