臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上字第二二號
上 訴 人 台北市青田縣同鄉會法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○法定代理人 丁○○訴訟代理人 丙○○右當事人間給付贈與金事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月七日臺灣南投地方法院九十一年度訴字第五二○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）、原判決廢棄。
（二）、被上訴人應給付上訴人新台幣伍佰肆拾貳萬肆仟零柒拾玖元。
（三）、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（四）、願提供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）、贈與人故榮民陳少南，於民國（下同）八十七年一月間返回青田縣老家探親
，因心臟病發，自知病危，邀集親友，於八十七年一月二十五日口述遺囑內容略以：「我一生省吃儉用，在台約存仟萬元，除胞兄陳冠南、胞姊陳素娥依法限額繼承外，購墓地、造墓園等喪葬費用，在新台幣壹佰伍拾萬元之譜，其餘捐贈「台北市青田縣同鄉會」，設置「文教基金會」，作為同鄉文化教育之用。立遺囑人陳少南，見證人陳冠南、陳素娥、夏漢中，紀錄馬國寶」等事實，有「陳少南遺囑書」可證。陳少南不幸於同年（即民國八十七年）一月二十八日病故，有死亡證明書可稽。
（二）、陳冠南嗣於八十七年二月十二日召開親屬會議，其「事由欄」載明為：「確
認陳少南生前口述遺囑‧‧‧‧」。陳冠南在主持會議報告中說明：「少南生前有個遺囑，是口頭講述，是由台聯會夏漢中和馬國寶先生見證，並請馬國寶當場宣讀口述遺囑書內容，請大家發表意見」等語，當經在場親友發表意見後，審認「陳少南遺囑書」為真實，並依遺囑書內容決議通過，作成「親屬會議紀錄」，該紀錄由青田縣公證處公證，經財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）簽認屬實，有該公證證明書可憑。足證陳少南之口述（口授）遺囑，已在死亡後法定三個月內之親屬會議審認通過為真實，符合民法第一千一百九十七條之規定。
（三）、按「口授（口述）遺囑」，須經親屬會議認定，並有二人以上之證人，其立
法目的，旨在防止遺囑之偽造；親屬會議之成員，於所議事件，有個人利害關係者，不得加入決議，其立法意旨，在求決議之公正無私，此觀民法第一千一百九十五條、第一千一百九十七條、及第一千一百三十六條之規定甚明。惟大陸地區人民不明台灣地區民法之規定，致右開親屬會議，受贈人故陳少南之胞兄陳冠南，及胞姊陳素娥二人，列為親屬會議成員及見證人，就所議事件，有個人利害關係，亦出席決議，與民法第一千一百三十一條、第一千一百三十六條、第一千一百九十八條第三款之規定不符，嗣經輾轉通知補正，依法組成親屬會議，剔除陳冠南、陳素娥二人為親屬會議之成員及見證人，並於九十年二月二十日，由召集人陳素娥主持重開「補正追認親屬會議」，並說明：「前次親屬會議不符法令規定，當場分發『陳少南遺囑書』與出席人，並宣讀該遺囑」等語，當由出席人依原遺囑內容決議通過，追認「八十七年一月二十五日之口述遺囑書為真正，及八十七年二月十二日之親屬會議紀錄為有效」，由見證人中之馬國寶當場作成「補正追認親屬會議紀錄」，該紀錄復經青田縣公證處公證，經海基會驗證相符，已達到民法防止偽造口授遺囑，及「親屬會議」公正無私之目的，有該公證證明書可憑。實質言之，後之九十年二月二十日「補正追認親屬會議」，係前八十七年二月十二日「親屬會議」之延續，僅補正追認前「親屬會議」欠當之瑕疵。後之「補正會議」之決議內容，均與「陳少南遺囑書」及前之「親屬會議」相同，後之「補正追認親屬會議」，既稱「補正追認親屬會議」，顧名思義，顯非具有獨立性質之會議。
（四）、民法所定「親屬會議」之時效，須在「三個月內召開」，旨在防止人事變遷
，避免舉證之困難，前之「親屬會議」，既已審認「陳少南遺囑書」為真正，並在法定三個月內召開，後之「補正追認會議」，即無三個月時效期間之適用，原判決未能深入詳察，遽認「補正追認會議」，已逾三個月之期間為無效云云，顯有棄置前之「親屬會議」，已在三個月內召開之事實，原判決之見解，自嫌疏誤，有違首開立法之本旨。
（五）、原判決理由「三」謂：「依民法第一一九五條規定，口授遺囑，應由見證人
中之一人擔任紀錄‧‧‧，口述遺囑中將見證人陳冠南、陳素娥二人，為直系血親（應是受遺贈人之誤），依法不得為見證人；該口述遺囑，僅餘夏漢中一人，與法定要件不合，應屬無效」云云，查馬國寶係陳少南口述遺囑時，邀為在場紀錄人，該遺囑書，雖未有馬國寶為見證人兼紀錄之口述，但召集人陳冠南在二月十二日主持親屬會議報告中，已說明：「該口述遺囑，由台聯會夏漢中與馬國寶先生見證，由馬國寶紀錄」之意旨，在「陳少南遺囑書」中，雖載「馬國寶為在場之紀錄人」，未同列為見證人，但馬國寶為青田縣台聯會之秘書長，夏漢中為副會長，均與遺囑書無利害關係之第三人，少南先生病危口述遺囑，邀請馬國寶到場，縱形式上未明載馬國寶為見證人，實兼有見證人之性質，如此解釋遺囑書之真義，應無違背陳少南生前邀馬國寶到場紀錄之本意。原遺囑書及「親屬會議」之見證人陳冠南、陳素娥二人剔除後，加算紀錄馬國寶為見證人，連原有之見證人夏漢中，已有二人之見證人，並無不足法定見證人二人之規定，復有夏漢中、馬國寶二人，於一九九八年四月十二日共同向青田縣公證處公證「聲明書」謂：「陳少南生前於一九九八年一月二十五日回青田縣探親立下遺囑，具體內容如下‧‧‧‧」等語，核其公證聲明書之內容亦同具見證人之性質，有該公證聲明書可憑。原判決徒以形式之瑕疵，不探求立遺囑人陳少南之遺囑真意，認見證人僅夏漢中一人，無視馬國寶在場亦為紀錄見證之人，遽謂欠缺法定要件之論斷，顯屬見解有誤，洵非可採。
（六）、在台之老兵，多係大陸農村中之青少年，當駐軍部隊撤走時，為補充兵員，
在黑夜中被捆綁強押當兵，中共嗣後查知有人在台國軍當兵，其大陸家屬，均被列為黑五類，飽受煎熬之苦。榮民一生為國，獨身老死大陸，不僅喪葬費須受肆拾萬元以下之限制，大陸法定親屬之繼承財產，亦立法限額貳佰萬元為準，政府違憲之立法，誰能體恤榮民及其親屬之痛苦。陳少南被強押當兵，大陸之兄姊，均被列為黑五類受苦，退伍後，由於勤工節用，遺囑死後以自己之款，建造較風光墳墓，亦遭被告刁難，無法如願，以遺產捐助教育公益事業，獎助青田縣之青年，其博愛無私之精神，顯在補償兄姊過去之受難，具有遺愛贖罪之心願。故榮民陳少南之遺產現金伍佰肆拾貳萬肆仟零柒拾玖元整，依台灣地區與大陸地區人民關係條例第六十八條之規定，現由被上訴人管理中，為被上訴人所不爭執，上訴人依陳少南遺囑書所示，「扣除陳冠南、陳素娥二人限額繼承共肆佰萬元及喪葬壹佰伍拾萬元外，其餘捐給台北市青田縣同鄉會」之意旨，上訴人既為受贈人，被上訴人應將所餘保管之上開現金，負有贈與物給付上訴人之義務，為此請求如上訴聲明之判決。
乙、被上訴人方面：未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序聲明及陳述如下：
一、聲明：求為判決：
（一）、上訴駁回。
（二）、訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）、按亡故退除役官兵遺產，由行政院國軍退除役官兵輔導委員會所屬安置機構
為遺產管理人；亡故退除役官兵未安置者，以其住所地退除役官兵服務機構為遺產管理人。「退除役官兵死亡無人繼承遺產管理辦法」第四條載有明文。被上訴人依該辦法為陳少南先生之法定遺產管理人，業經南投地院八十八年度家催字第六號民事裁定肯認，依法善盡故陳少南先生之遺產管理責任，合先敘明。
（二）、上訴人雖主張依故單身榮民陳少南先生遺囑，請求給付贈與金伍佰肆拾貳萬
肆仟零柒拾玖元，惟請求權基礎應繫於「有效遺囑」之前提事實。查該遺囑依法應不生效力，因：
㈠違反民法第一一九五、一一九八條繼承人不得為遺囑見證人之強行規定：按
民法第一一九五規定已明示要求見證人應逾二人以上，今該遺囑剔除不具見證人資格之陳冠南、陳素娥二繼承人外，僅有見證人夏漢中一人，顯違強行規定，應為無效。
㈡違反民法第一一九七條應於遺囑人死亡後三個月內提經親屬會議認定真偽之
強行規定。退萬步言，縱得認該遺囑成立，因榮民陳少南先生於民國000年0月000日亡故，該遺囑至遲應於民國八十七年四月二十八日前提經親屬會議認定真偽。惟其遲至二○○一年二月二十日始由親屬會議加以認定，遠逾法定三個月期間，該遺囑依法應不生效力。
㈢前揭瑕疵亦經上訴人於第一審起訴狀第二頁所自承，認「不符我國民法之瑕
疵」。上訴人雖強辯「依‧‧‧遺囑書本旨」、「解釋上‧‧‧才合情理」，然在不符我國民法規定情形下，顯無理由。依司法院七十二年十二月五日
（七二）廳民一字第○八四四號函研究意見之反面解釋，如親屬會議非「不能召開或召開有困難」，則不應補正，可知該期間應係不變期間，逾期則依同法第七十一條規定，該遺囑為無效，遑論據以向被上訴人請求。
㈣再退萬步言，縱該次親屬會議之召開係「補正」一九九八年二月十二日前次
親屬會議之瑕疵，惟一九九八年二月十二日親屬會議之組成會員已因缺格，不符民法第一千一百卅一條規定而無效（大法官戴東雄教授著「中國繼承法」第二六二至二六三頁），後親屬會議無從治癒前會議瑕疵，是該遺囑所涉贈與效力亦屬無效。
理 由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：陳少南為榮民，於八十七年一月返回青田老家探親，因心臟病發，自知將不起，於八十七年一月二十五日口述遺囑內容，由胞兄陳冠南及胞姐陳素娥、青田縣台聯會夏漢中、馬國寶在場見證，並請台北市青田縣同鄉會總幹事甲○○為遺囑執行人等情，當場由馬國寶作「遺囑書紀錄」，其遺產除支用喪葬費一百五十萬元，及胞兄陳冠南、胞姐陳素娥依法限額繼承外，其餘捐贈台北市青田縣同鄉會，設置「文教基金會」，作為文化教育之用，並於八十七年二月十二日召開親屬會議審認口述遺囑為真正無異，然因大陸地區人，對台灣地區之法律並熟識，致上開口述遺囑列有利害關係之繼承人陳冠南、陳素娥為見證人，及依此召開親屬會議之成員，因有不符我國民法規定之瑕疵，復於九十年年二月二十日由合法之親屬會議成員，召開親屬會議補正追認陳少南之口述遺囑，而口述遺囑中之見證人，除剔除陳冠南及陳素娥二人外，原已列夏漢中為見證人，馬國寶雖口述遺囑在場之紀錄人，亦為該遺囑之見證人，嗣經清理陳少南在台之遺產至九十一年七月時，加算利息已達九百八十二萬四千零七十九元，依台灣地區與大陸地區人民關係條例第六十八條規定，現由被上訴人為管理機關，扣除被上訴人已支付喪葬費四十萬元及大陸繼承人陳冠南、陳素娥二人繼承現金各二百萬元外，尚有餘款五百四十二萬四千零七十九元，爰依陳少南之口述遺囑，求為命被上訴人如數給付之判決。
三、被上訴人則以陳少南口述遺囑剔除不具見證人資格之陳冠南、陳素娥二繼承人外，僅有見證人夏漢中一人，顯違民法第一千一百九十五條強制規定，該口述遺囑，依法應不生效力；縱認該遺囑成立，因陳少南於八十七年一月二十八日死亡，該遺囑至遲應於八十七年四月二十八日前提經親屬會議認定真偽，惟遲至九十年二月二十日始由親屬會議加以認定，遠逾民法第一千一百九十七條之法定三個月之不變期間，該遺囑應失其效力，再九十年二月二十日所召開之親屬會議之係「補正」八十七年二月十二日前次親屬會議之瑕疵，惟八十七年二月十二日親屬會議之組成會員已因缺格，不符民法第一千一百三十一條規定而無效，後親屬會議無從治癒前會議瑕疵，是該遺囑所涉贈與亦為無效等語資為抗辯。
四、按遺囑人因生命危急或其他特殊情形，不能依其他方式為遺囑者，得由遺囑人指定二人以上之見證人，並口授遺囑意旨，由見證人中之一人，將該遺囑意旨，據實作成筆記，並記明年、月、日，與其他見證人同行簽名，惟受遺贈人及其配偶或其直系血親，不得為遺囑見證人，民法第一千一百九十五條第一項第一款、同法第一千一百九十八條第四款分別定有明文。經查，上訴人主張陳少南於八十七年一月返回大陸青田老家探親，因心臟病發，於八十七年一月二十五日口述遺囑內容，以其所有在台遺產約有千萬元，除支用喪葬費一百五十萬元，及胞兄陳冠南、胞姐陳素娥依法限額繼承外，其餘捐贈台北市青田縣同鄉會，設置「文教基金會」，作為文化教育之用云云，惟依上開民法第一千一百九十五規定，該口授遺囑意旨，應由見證人中之一人，將該遺囑意旨，據實作成筆記，並記明年、月、日，與其他見證人同行簽名，而上訴人雖提出該口授遺囑之筆記，以資證明有該口述遺囑存在，（見本院卷第十三頁）惟依上訴人主張，遺囑見證人之陳冠南、陳素娥係受遺贈人，依法不得為遺囑見證人，是本件陳少南之口授遺囑之見證人僅餘夏漢中一人，與口授遺囑之法定要件不合，前揭陳少南於八十七年一月二十五日所立之口授遺囑應為無效。上訴人雖又主張，馬國寶係陳少南口述遺囑時，邀為在場紀錄人，該遺囑書，雖未有馬國寶為見證人兼紀錄之口述，但召集人陳冠南在二月十二日主持親屬會議報告中，已說明：「該口述遺囑，由台聯會夏漢中與馬國寶先生見證，由馬國寶紀錄」之意旨，在「陳少南遺囑書」中，雖載「馬國寶為在場之紀錄人」，未同列為見證人，但馬國寶為青田縣台聯會之秘書長，夏漢中為副會長，均與遺囑書無利害關係之第三人，陳少南病危口述遺囑，邀請馬國寶到場，縱形式上未明載馬國寶為見證人，實兼有見證人之性質，如此解釋遺囑書之真義，應無違背陳少南生前邀馬國寶到場紀錄之本意。原遺囑書及「親屬會議」之見證人陳冠南、陳素娥二人剔除後，加算紀錄馬國寶為見證人，連原有之見證人夏漢中，已有二人之見證人，並無不足法定見證人二人之規定，復有夏漢中、馬國寶二人，於一九九八年四月十二日共同向青田縣公證處公證「聲明書」謂：「陳少南生前於一九九八年一月二十五日回青田縣探親立下遺囑，具體內容如下‧‧‧」等語，核其公證聲明書之內容亦同具見證人之性質，有該公證聲明書可憑云云。惟查，「陳少南遺囑書」中，謹記載馬國寶為在場之紀錄人，未同列為見證人，有該「陳少南遺囑書」附卷可稽，而陳冠南在二月十二日主持親屬會議報告中，雖說明：「該口述遺囑，由台聯會夏漢中與馬國寶先生見證，‧‧」等語，亦不能變更「陳少南遺囑書」中，謹記載馬國寶為在場之紀錄人之事實，上訴人之主張與法未合，為不可採。
五、次按口授遺囑依民法第一千一百九十七條規定，應由見證人中之一人或利害關係人於為遺囑人死亡後三個月，提經親屬會議認定其真偽，對於親屬會議之認定如有異議，得聲請法院判定之。查，本件縱認陳少南之口述遺囑有效，然陳少南於八十七年一月二十八日死亡，而於八十七年二月十二日所召開親屬會議之會員選定順序與民法第一千一百三十一條規定不符，更違背民法第一千一百三十六條之規定親屬會議會員於所議事件有個人利害關係者不得參加決議之規定，另於九十年二月二十日所召開之親屬會議，則已逾上開規定法定期間。上訴人雖又主張後之九十年二月二十日「補正追認親屬會議」，係前八十七年二月十二日「親屬會議」之延續，僅補正追認前「親屬會議」欠當之瑕疵。後之「補正追認會議」，即無三個月時效期間之適用云云。惟查，陳少南親屬會議並非不能召開或召開有困難，其召開期間應係不變期間，逾期即不得補正，上訴人主張可以補正，並無足採。足見上開親屬會議之召開及決議事項均亦於法有違，則經上開親屬會議追認之口述遺囑自不足以認定為陳少南口述遺囑成立之證明文件。
六、綜上所述，上訴人並未提出陳少南口授遺囑之筆記，以資證明有此口授遺囑存在，且縱使有此口述遺囑，然依上訴人之主張該口授遺囑亦與民法所規定之法定要件不合，再於八十七年二月十二日所召開親屬會議違反民法第一千一百三十一條、第一千一百三十六條之規定，另於九十年二月二十日所召開之親屬會議，則已逾民法第一千一百三十一條規定之法定期間，上開親屬會議追認之口述遺囑自不足以認定為陳少南口述遺囑成立之證明文件，從而，上訴人依陳少南之口授遺囑，請求被上訴人應給付陳少南之遺產五百四十二萬四千零七十九元，於法未合，不應准許，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，沒有理由，應予駁回。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十五 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 陳成泉~B3 法 官 曾謀貴右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林振甫中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十六 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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