臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上字第二二二號
上 訴 人 丙○○兼訴訟代理人 乙○○被上訴人 甲○○右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年五月二日臺灣彰化地方法院九十年重訴字第四五三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）、原判決關於命上訴人給付被上訴人新台幣（下同）五百零九萬一千七百二十二元及其利息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
（二）、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）、最高法院七十一年台上字第二○五二號判決要旨「所謂信託，乃委託人為
自己或第三人之利益，以一定財產為信託財產，將之移轉於受託人，由受託人管理或處分，以達成一定經濟上或社會上之目的之行為。受託人不特僅就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產依信託契約所定內容為積極之管理或處分。如委託人僅以其財產在名義上移轉於受託人，受託人自始不負管理或處分之義務，凡財產之管理、使用、或處分悉由信託人自行辦理時，是為消極信託，除有確實之正當原因外，通常多屬通謀而為之虛偽意思表示，極易助長脫法行為之形成，法院殊難認其行為之合法性。
」，最高法院八十七年度台上字第二六九七號、八十八年度台上字第三○四一號判決要旨亦同。信託法第一條「稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定目的，管理或處分信託財產之關係。」，可見信託契約之成立要件必需是將信託財產交付予受託人管理或處分始能成立，並非以財產登記他人名義，即屬信託登記，被上訴人在庭上一再表示伊依鬮書所分得之財產均由自己管理，既然如此，則何能謂有信託關係？被上訴人既未將其財產信託登記為上訴人名下及交由上訴人管理，則焉能謂為上訴人有背信行為？查最高法院八十三年台上字第一二七七號判決要旨「依鬮分合約字所得行使之請求權，有消滅時效規定之適用。」，鬮分合約定僅是協議分割之一種，顯有消滅時效規定之適用，時效消滅，取得之利益應屬於債務人，不能謂為不當得利。時效既消滅，則債務人拒絕給付或將財產處分，均屬合法之行為，不能謂有背信行為，民法對時效消滅之債務，債務人可以免為給付，而取得利益如在刑法上再課以背信刑責的話，豈非法律上產生矛盾，上訴人在刑案被判以背信罪，顯屬冤枉。
（二）、丙○○雖於六十四年間與被上訴人及石樹土等訂立合約書，但查此合約書
縱屬是協議分割之性質，亦罹於時效而消滅，此觀乎該合約書第一條載明石幼、石色虎、石樹土、甲○○等分配執管之土地於將來任何時期如執管者要求辦理過戶時，丙○○、石秋香應無條件會同辦理，絕不得異議。並無定確定履行之期限，則時效應自合約書訂立時起算，蓋時效並不能以契約延長或縮短，請參閱最高法院六十二年台上字第二二七六號判決要旨「債權成立時，請求權隨即發生，被上訴人既於四十六年二月與上訴人成立買賣系爭土地之債權契約，分割及移轉登記之請求權，縱因上訴人對前手之所有權移轉登記請求權怠於行使，被上訴人非不得行使代位權，以資救濟。與其基於買賣關係可得行使之請求權，究無影響。」，本件合約書所訂之請求權既罹於時效消滅，則時效之利益人應歸上訴人丙○○取得，則上訴人縱使有處分，亦難謂有背信及侵權行為，否則時效之規定豈非徒成具文？
（三）、最高法院六十九年台上字第五五六號判決要旨「兩造祖先於日據時代已就
系爭土地，成立協議分割契約，即使不虛，依此契約所生之土地分割登記請求權，仍有消滅時效之適用。上訴人曾在原審主張此項請求權，已罹於時效而消滅。是否可採？原審並未加以論斷。如屬可採，則既無從依該協議分割契約辦理系爭土地之分割登記，以消滅共有關係，自仍應許為判決分割，俾與民法第八百二十三條之立法精神相符。」，最高法院七十一年台上字第四五二一號判決要旨亦認為日據時代縱使有買賣，依日本民法之規定關於物權之設定或移轉，雖須當事人之意思表示即生效力，但光復後既未辦理移轉登記，則仍有時效消滅規定之適用，本案被上訴人及上訴人之祖先縱使在日據時代有協議分割，亦罹於時效消滅，被上訴人仍不能對上訴人丙○○請求履行，蓋上訴人丙○○可以對被上訴人主張時效抗辯。
（四）、查最高法院四十年台上字第二五八號判例要旨「不動產所有權之回復請求
權，應適用民法第一百二十五條關於消滅時效之規定，故所有人未經登記之不動產，自被他人占有而得請求回復之時起，已滿十五年尚未請求者，不問占有人之取得時效已否完成，而因消滅時效之完成即不得為回復之請求。」、最高法院五十一年台上字第二八八一號判例要旨「因時效而免負義務，雖得認為受利益，但法律規定時效制度，其目的即在使用益人取得其利益，故除另有不當得利請求權與之競合之情形外，不能謂無法律上之原因而受利益。」、最高法院六十四年第四次民事庭會議決議「共有人依協議成立不動產分割契約後，其分得部分所有權移轉請求權，乃係請求履行協議分割契約之權利，自有民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。
」、最高法院七十年台上字第三一一號判決要旨「所謂已登記之不動產，無消滅時效之適用，其登記應係指依吾國法令所為之登記而言（參看本院四十二年台上字第一一九六號判例）。系爭土地如尚未依吾國法令登記為被上訴人所有，而登記為國有後，迄今已經過十五年，被上訴人請求塗銷此項國有登記，上訴人復有時效完成拒絕給付之抗辯者，被上訴人之請求，自屬無從准許。」，本件不動產縱有協議分割契約之存在，亦因十五年未請求時效而消滅，故被上訴人即不得對上訴人請求。上訴人因時效消滅而取得利益，即不能謂被上訴人對系爭土地有所有權，況被上訴人迄未依日據時代之分割契約書對上訴人請求，則在未登記為被上訴人名義前尚難謂被上訴人對系爭土地有所有權。
（五）、被上訴人在原審法院刑事庭八十九年三月二十日開庭時法官問被上訴人為
何會信託登記，被上訴人答是要等以後可以移轉給我的權宜辦法，法官又問伊現在土地誰在占有使用，被上訴人亦答是我在管理，八十九年十一月廿七日法官問被上訴人你們所有的部分是誰管理？被上訴人亦答我們是各自管理，請參閱呈後之該二次筆錄影本附在被上訴人於原審法院九十一年八月間所提出之辯論意旨狀後，既然被上訴人及其祖先從未將其財產信託予上訴人管理，而是自己分管或分得之部分自行管理，則焉能依據信託契約請求上訴人返還其信託物，因信託契約前提要件已欠缺之故也，原判決認為被上訴人與上訴人間之存有信託契約，信託契約時效應自終止信託契約終止後起算，顯有違誤。
（六）、最高法院五十年台上字第八七二號判例要旨「刑事判決所為事實之認定，
於獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，上訴人所提之附帶民訴，既因裁定移送而為獨立之民事訴訟，則原審依自由心證為與刑事判決相異之認定，即無違法之可言。」，本案兩造間實無信託關係存在，刑事判決上訴人背信顯有違誤。民事庭自不受其拘束，本案之時效請求權既已早於罹於時效而消滅，而時效利益之取得，應歸債務人之上訴人，則被上訴人即不能對上訴人請求損害賠償，否則民法上時效利益之規定，豈非徒成具文？
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）、上訴駁回。
（二）、訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）、按臺灣地區於明治三十八年雖曾以律令第三號頒佈臺灣土地登記規則（自同
年七月一日施行），該規則並明定登記為土地權利之生效要件，因繼承或遺囑而發生時則以登記為對抗要件，惟於大正十一年業以勅令第四百零六號（自大正十二年一月一日起施行）廢止臺灣土地登記規則，並將日本民法及不動產登記法等附屬法律，施行於臺灣地區，而依當時日本民法之規定，關於不動產物權之變動，係採意思主義，但非經登記，不得對抗第三人，即採登記對抗要件主義（臺灣民事習慣調查報告，民國七十六年八月五版第四百零
九、四百十頁）。系爭鬮書既係簽定於昭和四年六月，依前揭說明，自應適用當時日本民法之規定，亦即關於不動產物權之變動，採意思主義，於分鬮契約成立時，各共有人分得之財產即歸其單獨所有；又系爭鬮書第二項既已載明系爭二五二地號、二五二之一地號土地全部，以及系爭一九九地號土地中節部分，分歸被上訴人之父石寄等情，是以自昭和四年六月上開鬮書簽定之日起，系爭二五二、二五二之一地號土地，及系爭一九九地號土地中節部分所有權即歸被上訴人之父石寄單獨取得，應堪認定。
（二）、復按因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，固
為民法第七百五十九條所明定。惟該條之登記並無期間之限制，繼承人先與第三人成立移轉不動產所有權之債權契約，並於完成登記後以之移轉登記於受讓其權利之第三人，究非法所不許（最高法院五十一年臺上字第一三三號判例意旨參照）。且因繼承取得不動產物權者，係依法律行為以外之事由所生不動產物權之變動，參酌民法第七百五十八條與第七百五十九條之規定，自不須經登記，即生物權變動之效力。本件被上訴人之父石寄於昭和四年即民國十八年間，已取得系爭二五二、二五二之一地號土地，及系爭一九九地號土地中節等部分之所有權，嗣於三十七年十月二十六日因石寄死亡，由被上訴人單獨繼承石寄之遺產，依前揭說明，自繼承開始時起，被上訴人即已取得系爭二五二、二五二之一地號土地，及系爭一九九地號土地中節部分之所有權，無須經由登記。是以上訴人辯稱：縱使兩造祖先在日據時代有協議分割，亦罹於時效消滅，被上訴人不能請求上訴人履行，在未登記為被上訴人名義前，被上訴人對系爭三筆土地並無所有權等語，並無可採。
（三）、又依當時有效之法律，不動產物權之得喪變更，並不以登記為要件，是協議
分割契約既經成立，不動產物權即發生變動，彼此間顯已形成信託登記（台灣民事習慣調查報告第四０八頁參照）。矧復參以被上訴人、上訴人丙○○、訴外人石秋香、石幼、石色虎、石樹土於六十四年六月九日簽訂合約書，其合約書第二條即載明「關於石幼、石色虎、石樹土、甲○○等分配執管之土地，於將來無論任何時期，如執管者要求辦理過房（即丙○○、石秋香放棄部分）時，丙○○、石秋香應無條件會同辦理，絕不得藉故異議。」等詞，核其內容，堪認上開契約當事人所訂定者，係由被上訴人、訴外人石幼、石色虎、石樹土將其等所有之土地應有部分各六分之一，繼續分別登記在被告丙○○與訴外人石秋香名下之信託契約。又上開信託契約訂定後，被上訴人、訴外人石幼、石色虎、石樹土雖仍自行管理其信託之財產，而屬所謂消極信託之情形，惟本件被上訴人、訴外人石幼、石色虎、石樹土將其等所有土地應有部分，繼續信託登記在被告丙○○與訴外人石秋香名下，係基於與上訴人、訴外人石秋香之信賴關係，但既無證據足資證明當事人成立上開信託契約，係屬通謀虛偽意思表示，自難僅以消極信託為由，逕認上開信託契約為無效。退萬步言，縱使本件無信託關係，然亦屬所謂借名登記契約，依訂約當時具體之情形觀察，上訴人等之背信犯行，仍係侵害到被上訴人之所有權，被上訴人自亦得依法請求損害賠償。
（四）、按請求權，因十五年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時算；民
法第一百二十五條前段、第一百二十八條分別定有明文。又信託契約在未終止前，其信託關係仍繼續存在，並非得終止時而不終止，其信託關係當然消滅，必俟信託關係終止後，始得請求返還信託財產，故信託財產返還請求權消滅時效，應自信託關係終止時起算。本件兩造間，就系爭三筆土地應有部分訂有信託契約，業如前述，其消滅時效應自信託關係終止時起算，十五年間不行使始消滅，是以本件上訴人辯稱被上訴人之請求權已罹於時效而消滅，上訴人自應負舉證責任，以實其說。
（五）、綜上所述，本件被上訴人確實將其所有系爭二五二、二五二之一地號土地應
有部分六分之一、系爭一九九地號土地應有部分二一六分之十七點五，信託登記在上訴人丙○○名下，惟上訴人丙○○竟違背信託契約，與上訴人乙○○共謀，分別於八十三年六月三十日、八十四年一月十八日、八十四年十二月十二日、八十五年六月八日，以被上訴人所信託之系爭三筆土地應有部分，供訴外人臺灣土地銀行、楊瑞麟、賴山塗、張國聖設定抵押權，致被上訴人受有財產權之損害，且上訴人丙○○、乙○○因上開背信之犯行，業經臺灣高等法院臺中分院九十年度上易字第二六０五號刑事判決，分別判處有期徒刑六月、十月確定在案，足認上訴人確有共同背信不法侵害被上訴人財產權之行為。職是之故，原審法院認事用法，並無違誤，上訴人上訴主張云云，實無理由。
理 由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人之父石寄與上訴人丙○○之父石為、及訴外人石羅等原係坐落彰化縣○村鄉○○段黃厝小段二五五、二九七、二一三、二一九、二
五二、二五二之一、犁頭厝小段二八八、二九０、一九九等地號土地之共有人，依共有人於昭和四年間所定𨷺書之約定，被上訴人之父石寄係分得系爭二五二、二五二之一地號土地，及系爭一九九地號土地中節部分，而上訴人丙○○之父石為則分得黃厝段二一三、二一九、二二０之三地號土地，依當時臺灣習慣上所承認家產之𨷺分，係指家產之承繼人間，就家產之全部或一部予以分割，使歸屬於各人所有，互有意思表示之合致而成立之契約，是其等縱礙於法令無法為獨立所有權登記，而保持共有登記，仍屬各分得土地之獨立所有權人，是系爭土地於𨷺書訂立後，即由石羅、石寄、石為、石色虎單獨取得其所分得之土地所有權；光復後，上訴人丙○○名義上雖仍登記為系爭三筆土地共有人之一，惟其就系爭三筆土地已無任何處分或行使之權利。詎料上訴人明知此等情事，仍故意不法侵害被上訴人之所有權，以上訴人二人為債務人，上訴人丙○○為義務人分別以系爭三筆土地供為抵押，先後向訴外人張國聖、臺灣土地銀行員林分行、楊瑞麟、賴山塗借款共約一千一百五十萬元，嗣被上訴人向地政事務所聲請土地登記謄本，始發現上情。系爭二五二之一、一九九地號土地因訴外人楊瑞麟、賴山塗、臺灣土地銀行員林分行、張國聖等人實行抵押權，經查封及拍定完畢，而系爭二五二地土地則經訴外人張國聖聲請實行抵押權，經法院查封，致被上訴人權利受損甚鉅。被上訴人因而提出告訴，嗣經臺灣高等法院臺中分院以九十年上易字第二六０五號刑事判決，各處上訴人丙○○有期徒刑六月、上訴人乙○○有期徒刑十月確定。系爭二五二之一、一九九地號土地經依強制執行法拍定，依台灣彰化地方法院民事執行處通知函，其第一次拍賣底價分別為二百萬元及一千五百萬元，亦即系爭二筆土地應有部分之市價總計為一千七百萬元，且既經拍定，被上訴人即因喪失系爭二筆土地所有權，而受有損害，縱使最後拍定價格低於該市價，亦無損於被上訴人所受一千七百萬元之損害。又系爭二五二地號土地雖未經拍定，然因該筆土地仍存有訴外人張國聖之抵押權，擔保債權金額為一百八十萬元，則被上訴人為除去該抵押權，自須代償一百八十萬元始足以塗銷該抵押權，故被上訴人即受有一百八十萬元之損害，爰依民法第一百八十四條、第一百八十五條第一項及第二百十六條第一項規定，求為命上訴人連帶賠償被上訴人一千八百八十萬元之判決。
二、上訴人則以：㈠否認𨷺書之真正，且縱使兩造祖先在日據時代有協議分割，亦罹於時效而消滅，被上訴人不能請求上訴人丙○○履行，在未登記為被上訴人名義前，被上訴人對系爭三筆土地並無所有權；㈡被上訴人、上訴人丙○○及訴外人石樹土等人於六十四年所訂立之合約書縱屬協議分割之性質，惟依該合約書第一條載明訴外人石幼、石色虎、石樹土、被上訴人等分配執管之土地於將來任何時期如執管者要求辦理過戶時，上訴人丙○○、訴外人石秋香應無條件會同辦，絕不得異議等詞，並未訂定確定履行之期限，時效應自合約書訂立時起算，故被上訴人之請求權亦已罹於時效而消滅，則上訴人縱使有處分行為，亦難謂有背信及侵權行為；㈢被上訴人及其祖先從未將其財產信託予上訴人管理，而是自行管理其分得部分，顯然欠缺信託契約之前提要件，兩造間實無信託關係存在，刑事判決認定上訴人有背信行為，顯有違誤；㈣被上訴人依第一次拍賣所定底價一千七百萬元請求，顯不切實際，系爭土地如有此價值，何以無人承買，自應以所拍定之價格為準等語，資為抗辯。（原審判命上訴人給付五百零九萬一千七百二十二元及利息，駁回被上訴人其餘部分之請求。被上訴人就其敗訴之部分未聲明不服，上訴人則就其敗訴之部分提起上訴）
三、本件被上訴人主張：被上訴人之父石寄於昭和四年與上訴人丙○○之父石為及訴外人石羅簽定𨷺書，約定分割共有之數筆土地，被上訴人之父石寄即分得系爭三筆土地，依當時臺灣習慣，系爭三筆土地於當時即分歸被上訴人之父石寄單獨取得所有權，上訴人丙○○雖仍登記為系爭三筆土地共有人，惟就系爭三筆土地並無處分之權利，詎上訴人竟以其名下之系爭土地應有部分設定抵押，先後向第三人借款，致被上訴人受有損害等情，為上訴人所否認，並以：兩造間並無信託關係，以及否認𨷺書之真正，且縱使兩造祖先曾有協議分割，或兩造於六十四年所訂合約書具有協議分割之性質，亦均因時效完成而消滅等語。經查：
㈠被上訴人之父石寄、上訴人丙○○之父石為、及訴外人石羅為兄弟，於昭和四年
六月間，石寄、石為與石羅三人分割其等共有之彰化縣○村鄉○○段黃厝小段二
五五、二九七、二五二、二五二之一、同段犁頭厝小段二八八、二九０、二二０之三、一九九、二一九、二一二地號等十筆土地，其中石羅分得黃厝小段二五五地號土地全部，及黃厝小段二九七、犁頭小段一九九、二一二地號土地一部；石寄分得黃厝小段二五二之一、二五二地號土地全部，及黃厝小段二九七、犁頭小段一九九、二一二地號土地一部；石為分得犁頭小段二八八、二九０、二二０之三地號土地全部，及同小段二一九、二一二地號土地一部等情，此有被上訴人所提𨷺書影本一紙在卷可稽，並經證人即石羅之子石樹土於八十七年十二月十五日刑事案件偵查中，及八十八年十月八日原法院刑事庭審理時，均證稱：知道有𨷺書一事，這是昭和四年寫的，每一房都有留一份等語；且上訴人丙○○與訴外人石秋香於六十四年間，為出售其等繼承自石為之犁頭小段二一三、二一九、二二０之三地號土地與訴外人葉松根，乃與被上訴人、訴外人石幼、石色虎、石樹土於六十四年六月九日簽訂合約書，其合約書第一條即載明「關於丙○○、石秋香分管之土地坐○○村鄉○○段犁頭厝小段二一三、二一九、二二０之三地號，今因都合上擬出賣與他人，在手續上雖以立合約書人全體為出賣人，但實際上乃丙○○、石秋香所出賣。」等詞，足見上開犁頭厝小段二一三、二一九、二二０之三地號土地確係分歸上訴人丙○○與訴外人石秋香之父石為所有，核與𨷺書所載內容相符，堪信被上訴人所提出𨷺書應為真正；上訴人空言否認該紙𨷺書之真正，自無可採。
㈡又上開𨷺書前言業已載明：「‧‧‧‧不得已欲為分爨計也爰是邀請公親族長到
堂相議將承祖父遺下之業並兄弟共置之業先抽出黃厝二九七番內田二坵為長孫之業其餘田畑家器物一概作三大房均分即日會堂拈𨷺為憑係至公無私各宜憑𨷺掌管為業‧‧‧‧」等詞，堪認當時被上訴人之父石寄、上訴人丙○○之父石為、及訴外人石羅確實係為分割共有之財產而簽定𨷺書。按臺灣地區於明治三十八年雖曾以律令第三號頒佈臺灣土地登記規則（自同年七月一日施行），該規則並明定登記為土地權利之生效要件，因繼承或遺囑而發生時則以登記為對抗要件，惟於大正十一年業以勅令第四百零六號（自大正十二年一月一日起施行）廢止臺灣土地登記規則，並將日本民法及不動產登記法等附屬法律，施行於臺灣地區，而依當時日本民法之規定，關於不動產物權之變動，係採意思主義，但非經登記，不得對抗第三人，即採登記對抗要件主義（臺灣民事習慣調查報告，民國七十六年八月五版，第四百零九、四百十頁）。上開𨷺書既係簽定於昭和四年六月，依前揭說明，自應適用當時日本民法之規定，亦即關於不動產物權之變動，採意思主義，於𨷺分契約成立時，各共有人分得之財產即歸其單獨所有；又上開𨷺書第二項既已載明系爭二五二地號、二五二之一地號土地全部，以及系爭一九九地號土地中節部分，分歸被上訴人之父石寄等情，此有被上訴人所提𨷺書影本在卷為證，是以自昭和四年六月上開𨷺書簽定之日起，系爭二五二、二五二之一地號土地，及系爭一九九地號土地中節部分所有權即歸被上訴人之父石寄單獨取得，應堪認定。又按因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，固為民法第七百五十九條所明定。惟該條之登記並無期間之限制，繼承人先與第三人成立移轉不動產所有權之債權契約，並於完成登記後以之移轉登記於受讓其權利之第三人，究非法所不許（最高法院五十一年臺上字第一三三號判例意旨參照）。且因繼承取得不動產物權者，係依法律行為以外之事由所生不動產物權之變動，參酌民法第七百五十八條與第七百五十九條之規定，自不須經登記，即生物權變動之效力。本件被上訴人之父石寄於昭和四年即民國十八年間，已取得系爭二五二、二五二之一地號土地，及系爭一九九地號土地中節部分之所有權，嗣於三十七年十月二十六日因石寄死亡，由被上訴人單獨繼承石寄之遺產，依前揭說明，自繼承開始時起，被上訴人即已取得系爭二五二、二五二之一地號土地，及系爭一九九地號土地中節部分之所有權，無須經由登記。是以上訴人辯稱：縱使兩造祖先在日據時代有協議分割，亦罹於時效消滅，被上訴人不能請求上訴人丙○○履行，在未登記為被上訴人名義前，被上訴人對系爭三筆土地並無所有權等語，並無可採。
㈢被上訴人之父石寄、上訴人丙○○之父石為、及訴外人石羅為兄弟，於昭和四年
六月間，石寄、石為與石羅三人分割其等共有之上開十筆土地，嗣於三十六年十月十八日實施總登記時，上開十筆土地仍登記為石寄、石為、石羅三人共有，其應有部分各為三分之一等情，此有前揭刑事案件偵查卷附土地登記謄本可稽；惟並無證據足認石寄、石為、石羅三人，於簽訂𨷺書分割上開十筆土地或土地實施總登記當時，有成立信託契約，將上開十筆土地信託登記在他人名下之合意；自難僅以上開登記之情形，逕認石寄、石為、石羅三人間，就上開十筆土地有信託契約存在。
㈣依被上訴人、上訴人丙○○、訴外人石秋香、石幼、石色虎、石樹土於六十四年
六月九日簽訂合約書，其合約書第二條即載明「關於石幼、石色虎、石樹土、甲○○等分配執管之土地，於將來無論任何時期，如執管者要求辦理過房（即丙○○、石秋香放棄部分）時，丙○○、石秋香應無條件會同辦理，絕不得藉故異議。」等詞；亦即被上訴人、訴外人石幼、石色虎、石樹土分別繼承自石寄與石羅之土地，雖其應有部分各六分之一，分別登記為上訴人丙○○與訴外人石秋香所有，惟將來被上訴人、訴外人石幼、石色虎、石樹土要求辦理移轉登記時，上訴人丙○○與訴外人石秋香應無條件辦理；核其內容，堪認上開契約當事人所訂定者，係由被上訴人、訴外人石幼、石色虎、石樹土將其等所有之土地應有部分各六分之一，繼續分別登記在上訴人丙○○與訴外人石秋香名下之信託契約。又上開信託契約訂定後，被上訴人、訴外人石幼、石色虎、石樹土雖仍自行管理其信託之財產，而屬所謂消極信託之情形，惟本件被上訴人、訴外人石幼、石色虎、石樹土將其等所有土地應有部分，繼續信託登記在上訴人丙○○與訴外人石秋香名下，或係基於稅金及費用之考量，或係基於與上訴人、訴外人石秋香之信賴關係，但既無證據足資證明當事人成立上開信託契約，係屬通謀虛偽意思表示，自難僅以消極信託為由，逕認上開信託契約為無效。
㈤系爭二五二之一、二五二地號土地確係被上訴人所有，並將應有部分六分之一信
託登記在上訴人丙○○名下，業如前述。至系爭一九九地號土地部分，經原審會同彰化縣員林地政事務所人員現場勘驗及測量之結果，系爭一九九地號土地使用現狀分為三部分：北側部分、面積零點八七一八公頃，目前由訴外人石豐田建有鐵皮工廠與木造平房；中間部分，面積零點八七六五公頃，目前由被上訴人作為果園使用；南側部分，面積零點二一二四公頃，目前有訴外人石豐田所有之鐵皮工廠、訴外人石王杯之磚造平房、上訴人乙○○之磚造平房坐落其上，此有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可稽；核與被上訴人主張：𨷺書所載系爭一九九地號上節、中節及下節，各為十二分之五點五、十二分之五點五、十二分之一；中節為被上訴人所有、下節作為祭祀公業等語，大致相符，堪認被上訴人上開主張屬實。因此，系爭一九九地號土地部分，被上訴人之應有部分，應包括中節全部即應有部分十二分之五點五，與下節三分之一即應有部分三十六分之一，合計應有部分為三十六分之十七點五；亦即登記在上訴人丙○○名下之系爭一九九地號土地應有部分六分之一，屬被上訴人信託登記者，僅為應有部分二一六分之十七點五（
17.5/36×1/6）；其餘部分則屬訴外人石豐田信託登記予上訴人丙○○，以及上訴人丙○○所有。
㈥上訴人丙○○與乙○○於八十四年一月十八日、八十四年十二月十二日、八十五
年六月八日，以系爭一九九地號土地應有部分六分之一，供訴外人臺灣土地銀行、楊瑞麟、賴山塗設定抵押權；於八十三年六月三十日，以系爭二五二之一地號土地應有部分六分之一，供訴外人張國聖設定抵押權；於八十三年六月三十日，以系爭二五二地號土地應有部分六分之一，供訴外人張國聖設定抵押權之事實，有土地登記簿影本在卷為證，復為兩造所不爭執，應認屬實。
㈦按請求權，因十五年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時算；民法第
一百二十五條前段、第一百二十八條分別定有明文。又信託契約在未終止前，其信託關係仍繼續存在，並非得終止時而不終止，其信託關係當然消滅，必俟信託關係終止後，始得請求返還信託財產，故信託財產返還請求權消滅時效，應自信託關係終止時起算。本件被上訴人與上訴人丙○○間，就系爭三筆土地應有部分訂有信託契約，業如前述，其消滅時效應自信託關係終止時起算，十五年間不行使始消滅。是以本件上訴人辯稱：時效應自合約書訂立時起算，被上訴人請求權已罹於時效而消滅等語，自無可採。
㈧綜上所述，本件被上訴人確實將其所有系爭二五二、二五二之一地號土地應有部
分六分之一、系爭一九九地號土地應有部分二一六分之十七點五，信託登記在上訴人丙○○名下，惟上訴人丙○○竟違背信託契約，與上訴人乙○○共謀，分別於八十三年六月三十日、八十四年一月十八日、八十四年十二月十二日、八十五年六月八日，以被上訴人所信託之系爭三筆土地應有部分，供訴外人臺灣土地銀行、楊瑞麟、賴山塗、張國聖設定抵押權，致被上訴人受有財產權之損害；且上訴人丙○○、乙○○因上開背信之犯行，業經臺灣高等法院臺中分院九十年度上易字第二六０五號刑事判決，分別判處有期徒刑六月、十月確定在案，經本院調取上開刑事卷宗，核閱相符，足認上訴人確有共同背信不法侵害被上訴人財產權之行為。
四、按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第一百八十五條第一項前段定有明文。本件上訴人因共同背信之行為，致被上訴人受有財產權之損害，是被上訴人依上開規定，請求上訴人負連帶損害賠償責任，即屬有據。茲將被上訴人各項請求，分述如下：
㈠系爭二五二地號土地部分：被上訴人主張：因該筆土地存有訴外人張國聖之抵押
權，其擔保債權金額為一百八十萬元，被上訴人為除去該抵押權，自須代償一百八十萬元始足以塗銷該抵押權，故被上訴人即受有一百八十萬元之損害等語。此部分原審認為被上訴人不能僅以抵押權設定之擔保債權金額為一百八十萬元，逕認其回復原狀之必要之費用亦為一百八十萬元。因此，被上訴人主張：系爭二五二地號土地部分，上訴人應賠償其一百八十萬元之損害等語，並不可採。被上訴人於本院並未再予爭執，本院即無需再予審究。
㈡系爭二五二之一地號土地部分：
被上訴人主張：系爭二五二之一地號土地經法院依強制執行程序拍賣，其第一次拍賣底價為二百萬元，被上訴人受有二百萬元之損害等語。惟查：上訴人將系爭二五二之一地號土地應有部分六分之一，設定抵押權予張國聖，嗣經張國聖聲請拍賣抵押物，由原法院以八十五年度執字第六二五五號受理在案，並於八十七年十一月十八日由被上訴人以八十八萬二千元拍定，此有原法院八十五年度執字第六二五五號民事執行卷宗可稽；亦即上訴人將系爭二五二之一地號土地應有部分六分之一設定抵押權予張國聖所致之損害，業因被上訴人出資八十八萬二千元拍定而塗銷，足見系爭二五二之一地號土地部分之損害，被上訴人實際支付回復原狀之必要費用應為八十八萬二千元，依八十九年五月五日施行之民法第二百十三條第三項之規定，被上訴人請求上訴人賠償之金額，於八十八萬二千元之範圍內，即屬有據；至逾此範圍部分，被上訴人既未能舉證證明確實受有該部分之損害，自難准許。
㈢系爭一九九地號土地部分：
被上訴人主張：系爭一九九地號土地經法院依強制執行程序拍賣，其第一次拍賣底價分別為一千五百萬元，被上訴人受有一千五百萬元之損害等語。經查：上訴人將系爭一九九地號土地應有部分六分之一，經設定抵押權予訴外人臺灣土地銀行、楊瑞麟、賴山塗，嗣經臺灣土地銀行聲請拍賣抵押物，由原法院以八十六年度執字第一六八九號受理在案，並於八十七年十月二十一日由被上訴人與訴外人石豐田以系爭一九九地號土地共有人身分，行使優先承買權，以八百六十六萬元共同承買，各取得系爭一九九地號土地應有部分十二分之一等情，此有原法院八十六年度執字第一六八九號民事執行卷宗可稽。又系爭一九九地號土地部分，被上訴人信託登記在上訴人丙○○名下之應有部分為二一六分之十七點五等情，業如前述，而被上訴人拍定之應有部分十二分之一即二一六分之十八，已逾被上訴人信託登記在上訴人丙○○名下之應有部分；亦即上訴人將被上訴人所有系爭二五二之一地號土地應有部分二一六分之十七點五設定抵押權予臺灣土地銀行、楊瑞麟、賴山塗所致之損害，業因被上訴人出資拍定而塗銷，依上開拍定金額換算，被上訴人實際支付回復原狀之必要費用應為四百二十萬九千七百二十二元（0000000元÷18/216×17.5/216；元以下四捨五入），依八十九年五月五日施行之民法第二百十三條第三項之規定，被上訴人請求上訴人賠償之金額，於四百二十萬九千七百二十二元之範圍內，即屬有據；至逾此範圍部分，被上訴人既未能舉證證明確實受有該部分之損害，自難准許。
㈣因此，被上訴人得請求上訴人連帶賠償之金額合計為五百零九萬一千七百二十二元。
五、從而，被上訴人基於侵權行為之法律關係，請求上訴人連帶給付被上訴人五百零九萬一千七百二十二元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年九月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，並無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，沒有理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經審酌與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十六 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 陳成泉~B3 法 官 曾謀貴右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 王瑩澤中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十七 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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