臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上字第二四○號
上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○右當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國九十二年五月二日台灣台中地方法院九十一年度訴字第四○九二號第一審判決，提起上訴，本院於九十二年十二月三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）本件雙方於民國九十一年九月七日所立土地買賣雙方同意書之性質為預約：查本件上訴人與被上訴人於九十一年九月七日所訂立之「土地買賣雙方同意書」，雖已就土地總價加以確定，並收受定金新台幣（下同）二百萬元。然則就系爭土地買賣價款之給付方式，雙方則未作任何約定。按土地買賣與一般之動產交易不同，一則其總金額往往甚高，二則其移轉所有權登記通常需歷經至少十餘日始能完成，是以為減低其過戶期間之風險，買賣雙方往往在付款條件上加以斤斤計較，職故，在土地買賣之過程中，付款條件實比土地總價來得更為重要，亦更需雙方之協調溝通。從而於付款條件未為確立之前，應難僅以土地價款已達意思合致即認買賣契約業已成立。此觀最高法院七十年度台上字第一四七四號判例意旨謂：「當事人由他方受有定金者，其依民法第二百四十八條規定，應視為成立之契約，究為『本約』抑係『預約』，則應依其情事解釋當事人之意思定之，不得謂凡有定金之授受者，即概視為已成立『本約』。：：，徒因雙方就買賣標的物及價金，已互相同意，上訴人並已收受定金，即認買賣契約（指買賣本約）業已成立，並據此為判決基礎，以上訴人違約不賣，被上訴人非不得請求給付違約金之理由而為上訴人一部敗訴之判決，自有未合。」等語，即可知土地買賣之標的物及價金雖已合意，亦未必即可認為買賣本約業已成立。矧況被上訴人於原審起訴狀之事實理由欄第一點即自認兩造「：：訂立土地買賣雙方同意書（預約）」、「並言明於九十一年九月二十三日上午十時十分雙方簽訂詳細之正式合約（本約）」，足見雙方於當時所訂立之同意書係預約而非本約無疑。乃原審僅以雙方已就標的物及價金互相表示一致，即認買賣本約業已成立云云，其認定自有違誤。
（二）上訴人並未違反雙方間之預約，亦未悔約不賣：次查，契約當事人基於預約，僅得請求他人訂立本約，尚不得逕行請求他方履行本約之內容。職故，就該預約有無債務不履行之情形，則應視他方有無拒不履行預約或因可歸責之事由致預約不能履行等情形存在。經查，本件預約所預定之本約之所以無法簽立，係因雙方約定於九十一年十月七日在賴利水律師事務所協調付款條件，因雙方意思始終無法合致，以致最後不歡而散，遂無法成立本約。職故，本件預約無法履行，並非因可歸責於上訴人之事由所致，況上訴人從頭到尾均未曾表示反悔不賣，此亦有證人劉繼東於 鈞院行準備程序時之證詞均可稽，由是以觀，本件上訴人就系爭預約之無法履行，應無任何可歸責之事由，上訴人自無任何違約情事，被上訴人請求上訴人加倍返還定金，自非有據。
（三）上訴人另行處分系爭土地，是在系爭買賣預約之本約未能成立之後，上訴人並無給付不能情事：末查，本件被上訴人基於系爭買賣預約，僅得請求上訴人履行「簽訂本約」之義務，尚不得逕行請求上訴人移轉交付買賣標的物，已如前述。準此，上訴人有無另行處分系爭買賣標的物，本即與系爭買賣預約能否履行即本約能否簽立無關，蓋上訴人即使另行處分系爭土地，仍非不得與被上訴人簽訂本約，只不過於簽訂本約後會有本約無法履行之問題而已。然就系爭預約之履行而言，實不能謂系爭土地之另行處分對系爭預約之履行會有任何之妨礙，質言之，系爭土地之另行處分或會造成將來本約之不能履行，然終不能謂其對系爭預約亦同會造成給付不能之結果，應不待言。矧況上訴人處分系爭土地係在雙方已無法於約定時期內完成本約之後，足見系爭土地之另行處分，實與本件預約能否履行毫無關聯。原審不察，竟認定上訴人另行處分土地已構成給付不能云云，其認定自有違誤。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提不動產買賣契約書影本乙件為證，並聲請訊問證人劉繼東、張志銘。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）以系爭土地買賣雙方同意書之性質為本約而論：
１、兩造買賣契約已成立：⑴按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。
當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」民法第三百四十五條定有明文，「買賣契約非要式行為，除第一百六十六條情形外，不論言詞或書據祇須意思表示合致即可成立，其寫立書據者，亦無履行何種方式之必要。若囑人簽字即係授權行為，當然對於本人直接生效。」⑵經查，兩造確有於九十一年九月十七日訂立土地買賣雙方同意書，業經兩造均
自認在卷，並經證人石俊生、劉繼東、盧寶梅在原審供述甚明，且由該土地買賣雙方同意書中載明：「土地座落○○○區○○段一三八、一三九等兩筆約計八百零六坪；買賣價金：每坪壹拾伍萬柒仟元整。」，是可見兩造對由被上訴人以每坪十五萬七千元之價金購買上訴人坐落台中市○○區○○段一三八、一三九地號等二筆土地八百零六坪達成合意一致，是契約書上所謂「簽訂正式合約」僅係兩造再增訂買賣契約履行之細節方式而已。
２、兩造關於定金之約定係依一般買賣之原則：⑴查，兩造對於土地買賣雙方同意書中定金之約定，係以一般買賣之原則而議定
，此不僅在土地買賣雙方同意書中載明被上訴人於簽約時已交付上訴人訂金二百萬元，並經證人石俊生、劉繼東、盧寶梅在原審供述明確，足見真實無訛。⑵而所謂一般買賣關於定金之規定，當係指買賣契約成立後，付定金之買方若不
買，則所交付之定金則無異議被賣方沒收，但受定金之賣方若反悔不賣，則須加倍返還定金，本件若上訴人不賣，則依約則應加倍返還定金四百萬元甚明。
３、上訴人在買賣契約成立後嫌賣價過低反悔不賣並解除契約，惟解除契約因不合法而不生效力：
⑴上訴人在九十一年十月七日雙方在賴利水律師事務所欲簽訂正式合約時，上訴
人因嫌賣價過低，亦多方以「土地設定抵押貸借金額超過土地賣價」等之不合買賣常規之方式藉故刁難，「拒絕」簽訂土地買賣履行細節之正式合約，並於反悔不賣後，欲提高價金為每坪十七萬元再予出賣之事，此業據證人石俊生、劉繼東、盧寶梅在原審供述明確。
⑵按「當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，縱當事人之一
方遲延給付，亦應予以相當期限催告其履行，於期限內不履行時，始得解除其契約。」，經查，兩造於九十一年十月七日當日並未表示不賣或不買，此由證人劉繼東在 鈞院證稱：「（上訴人訴訟代理人朱逸群律師：請證人再說明，十月七日那天，上訴人乙○○有無表示不願意賣、或是說價格太低？）沒有。」、「（那天被上訴人甲○○有無表示不願意買？）沒有。」，則上訴人即於翌日（九十一年十月八日）以存證信函解除契約，惟其並未依法催告，故不生解除契約之效力。兩造所簽訂之土地買賣雙方同意書之拘束力仍存在甚明。
⑶由上，顯見有上訴人嫌賣價每坪十五萬七千元過低而反悔不賣，而欲再提高賣價為每坪十七萬元始出賣之情形存在。
４、上訴人就土地買賣雙方同意書之履行義務已陷於給付不能：經查，如前述，在兩造所簽訂之土地買賣雙方同意書之拘束力仍存在之情形下，上訴人將系爭土地於九十一年十二月四日出賣予財團法人耶穌基督後期聖徒教會（下簡稱聖徒教會），並已於九十一年十二月二十三日移轉登記完竣，此有系爭土地之土地登記謄本可稽，是系爭土地現已非上訴人所有，上訴人就土地買賣雙方同意書之履行義務（即移轉過戶交付土地）已陷於給付不能甚為明確。
５、次按「定金，除當事人另有規定外，適用左列之規定：．．．三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。」民法第二百四十九條第三款定有明文，上訴人就土地買賣雙方同意書之履行義務已陷於給付不能，自係可歸責於上訴人之事由，致不能履行時，上訴人應加倍返還其所受之定金。
６、綜上所述，兩造之土地買賣契約既已成立，且兩造關於定金之約定係依一般買賣之原則而由被上訴人交付二百萬元，上訴人在買賣契約成立後嫌賣價過低反悔不賣並解除契約，惟上訴人解除契約因不合法而不生效力，而上訴人將系爭土地於九十一年十二月四日出賣予聖徒教會，並已於九十一年十二月二十三日移轉登記完竣，顯見上訴人就土地買賣雙方同意書之履行義務已陷於給付不能，依兩造契約中定金之約定及民法第二百四十九條第三款之規定自應返還被上訴人四百萬元，而上訴人僅返還二百萬元，是上訴人仍應負有給付被上訴人二百萬元之義務已極明確。
（二）退而言之，縱以系爭土地買賣雙方同意書之性質為預約而論：
１、按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」民法第一百五十三條第一項定有明文，及「當事人間合法締結之契約，雙方均應受其拘束，除兩造同意或有解除原因發生外，不容一造任意反悔請求解約。」
２、經查，被上訴人與上訴人於九十一年九月十七日訂立土地買賣雙方同意書，由被上訴人以每坪十五萬七千元之價金購買上訴人坐落台中市○○區○○段一三
八、一三九地號等二筆土地八百零六坪，並言明於九十一年九月二十三日上午十時十分雙方簽訂詳細之正式合約，雙方在契約中就買賣標的及價金均已議定達成合意一致，被上訴人於簽約時已交付上訴人定金二百萬元，雙方且約定被上訴人如不買則定金被沒收，上訴人如不賣時，則應加倍返還定金（即按一般買賣的規定）。是該土地買賣雙方同意書縱認其為預約性質，惟仍不減其為兩造合意「契約」之本質，其有請求履行訂定本約之權能亦甚明確。
３、則如前述，上訴人雖於九十一年十月八日以存證信函解除契約，惟其解除契約並不合法（未依法催告等），故不生解除契約之效力，兩造所簽訂之土地買賣雙方同意書之拘束力仍存在甚明。
４、上訴人將系爭土地於九十一年十二月四日出賣予聖徒教會，並已於九十一年十二月二十三日移轉登記完竣，是系爭土地現已非上訴人所有，上訴人就土地買賣雙方同意書之履行義務（若以土地買賣雙方同意書係預約性質而言，即為訂立本約之義務）已陷於給付不能亦甚為明確。是依兩造契約中定金之約定及民法第二百四十九條第三款之規定自應返還四百萬元，而上訴人僅返還二百萬元，是上訴人仍應負有給付被上訴人二百萬元之義務已極明確。
三、證據：援用第一審所提證據方法。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造於九十一年九月七日訂立土地買賣同意書，由被上訴人以每坪十五萬七千元之價金購買上訴人所有之系爭土地，土地總價款一億二千六百五十四萬二千元。兩造依約應於九十一年九月二十三日上午十時十分簽訂正式合約，被上訴人並於簽約時交付上訴人定金二百萬元，是同意書所載簽訂正式合約之文字，僅係兩造訂立買賣契約履行之細節方式。詎上訴人除未依約定期限訂立正式合約外，竟於九十一年十月七日即欲簽訂正式合約時，藉故不簽訂正式合約。嗣於翌日即九十一年十月八日以存證信函解除契約，並返還預約定金二百萬元。然上訴人無解除契約之正當理由，其解除契約不生效力。再者，上訴人已於九十一年十二月四日將系爭土地出賣予後期聖徒教會，並於九十一年十二月二十三日移轉登記完畢，是系爭土地已非上訴人所有，上訴人有給付不能之情事。縱使系爭土地買賣同意書屬預約性質，被上訴人亦有請求履行訂定本約之權利。被上訴人依據契約中定金之約定及民法第二百四十九條第三款之規定，自得請求上訴人加倍返還其所受之定金即四百萬元，因上訴人僅返還二百萬元，是上訴人仍應負有給付被上訴人二百萬元之義務等情，求為命上訴人給付二百萬元並加付法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：兩造原本預定於九十一年九月二十三日簽約，嗣因被上訴人之仲介人間之仲介費未能協調妥當，是被上訴人乃要求延期，約定同年十月七日簽約。
而系爭土地買賣價款計一億二千六百五十四萬二千元，而貸款為九千萬元，土地增值稅亦僅約八百萬元，是土地設定抵押之借款金額未逾買賣價金。上訴人所提出之付款條件與一般土地買賣方式相符，並無超額付款之情事。因上訴人於同年十月七日時已清償系爭土地之原有貸款，因當時未取得清償證明，故兩造約定被上訴人所應交付之簽約金一千二百六十萬元之支票先置於賴利水律師處，俟上訴人取得清償證明後，再憑清償證明向賴律師領取該支票。被上訴人雖要求上訴人降低抵押設定額度以減低其風險，惟付款之風險本應由被上訴人承擔，被上訴人不願意接受上訴人之條件，兩造自然無法簽訂契約，是上訴人未有毀約不賣之事由。兩造間既無法締約，上訴人自得另尋買主，不得僅以此認定上訴人對被上訴人有違約情事。是本件係兩造就買賣條件無法達到意思合致而未能簽約，並非可歸責於上訴人之事由致不能履行，且上訴人已將預收定金如數返還予被上訴人等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張兩造於九十一年九月七日訂立土地買賣同意書，被上訴人以一億二千六百五十四萬二千元購買上訴人所有之系爭土地，被上訴人並於簽約時交付上訴人定金二百萬元，同意書所載兩造應於九十一年九月二十三日上午十時十分簽訂正式合約，僅係兩造訂立買賣契約履行之細節方式，嗣於該日因故未能訂立，兩造再約定於同年十月七日簽約，亦因該日付款條件未能合致而未訂立，翌日上訴人隨即以郵局存證信函聲明解除兩造買賣契約，並返還被上訴人所付之定金二百萬元支票乙紙；上訴人嗣於九十一年十一月二十五日與聖徒教會訂立買賣契約，將系爭土地以一億三千二百九十九萬元價金出賣予聖徒教會，並於同年月二十三日辦理移轉登記完畢等情，業據被上訴人提出買賣同意書一件、土地登記謄本二件、存證信函一件及上訴人提出之其與聖徒教會所訂不動產買賣契約書影本一件為證，並為兩造所不爭，堪信為真實。上訴人雖抗辯稱兩造訂立土地買賣同意書，被上訴人亦有交付定金二百萬元，惟因兩造就買賣條件無法達成意思合致，故無法簽訂買賣契約，為此解除買賣契約云云。是本院自應審究兩造於九十一年九月七日訂立土地買賣同意書，其性質為本約或者預約；進而探討上訴人是否已合法解除系爭買賣契約。經查：
（一）參諸兩造於九十一年九月七日訂立土地買賣同意書內容以觀，被上訴人以每坪十五萬七千元之代價即買賣總價一億二千六百五十四萬二千元向上訴人購買面積八百零六坪之系爭土地等情，此有卷附之土地買賣同意書及土地登記謄本等件可稽。因買賣契約係諾成契約，一經當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契約即為成立。是兩造就標的物及其價金互相表示一致，其等間之買賣契約已成立至明。再按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立。民法第三百四十五條及第二百四十八條分別定有明文。又預約係約定將來訂立一定契約即本約之契約。倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約。倘當事人所訂契約，雖名為買賣預約書，惟就買賣坪數、價金、繳納價款、移轉登記期限等均經明確約定，自屬本約而非預約（最高法院六十四年度台上字第一五六七號判例參照）。本件買賣契約既已成立，兩造自得依據契約內容請求履行，契約之一方毋庸再請求他方履行訂立買賣契約本約之必要。是系爭土地買賣同意書固記載兩造應於九十一年九月二十三日上午十時十分簽訂正式合約等語，惟其僅係兩造約定履行買賣契約之方式，並非系爭買賣關係成立之要件，與約定將來訂立買賣契約本約之預定契約有別。上訴人所引最高法院七十年度台上字第一四七四號判例稱不得謂凡有定金之授受者，即概視為已成立本約，惟該判例業經九十年四月十七日最高法院民庭決議不再援用，且本件依其情事解釋當事人之意思定之，兩造業已成立買賣契約，上訴人所主張「付款條件雙方未予詳訂」即謂買賣契約不成立云云，即無可採。
（二）本件上訴人已由被上訴人受有定金二百萬元，既如前述，自應推定買賣契約成立。參諸證人石俊生、劉繼東於原審均到庭結證明確。石俊生證稱：「我是本件買賣的仲介人，後來賣方提高每坪的價格，所以買方不同意．．．．」、「（提示：是否按契約同意書履行？）這是當初買賣的契約同意書，賣方『拒絕』簽正式的買賣契約書。」、「付款條件貸款額度超過買賣價金。最後賣方出國回來，又提高每坪價金才願意賣出。」、「．．．被告是有向我說土地每坪要賣十七萬，之前講過條件都不算．．．當初是貸款的金額高出買賣的價金，所以沒有簽訂契約．」（見原審卷第六十一頁倒數第三行、第六十二頁第九行、十四行、第六十三頁第三行以下）；劉繼東證稱：「．．被告是要求重新賣，並說原先的買賣條件不算，用以每坪十七萬重新賣。被告是有要求我要向原告說每坪以十七萬元賣給原告。」（見原審卷第六十三頁第十六行）、李盧寶證稱：「．．．後來契約沒有成立，是被告不想賣，價格也是到最後才提高．．．當天我有在場，因貸款高出買賣價金，付款方式無法達成共識，．．．」（見原審卷第六十四頁第一行以下），而上訴人對上開證言並無爭執，則上訴人不予出賣系爭土地，即有可歸責之事由。依兩造約定，倘任何一方違約，其違約金及定金返還自應按照一般買賣之規定處理。按定金之性質，因其作用之不同，通常可分為：㈠證約定金，即為證明契約之成立所交付之定金。㈡成約定金，即以交付定金為契約成立之要件。㈢違約定金，即以定金為契約不履行之損害賠償擔保。㈣解約定金，即為保留解除權而交付之定金，亦即以定金為保留解除權之代價。㈤立約定金，亦名猶豫定金，即在契約成立前交付之定金，用以擔保契約之成立等數種。本件上訴人自被上訴人處收受定金二百萬元，兩造間簽訂者既屬土地買賣本約，稽其用意，應屬用以證明契約成立時所交付之定金，與契約成立前交付，為保證訂立契約之立約定金有間。是上訴人抗辯稱兩造就買賣條件無法達到意思合致，故買賣契約尚未成立云云。於事實不符，不足為憑。
（三）按「當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，縱當事人之一方遲延給付，亦應予以相當期限催告其履行，於期限內不履行時，始得解除其契約。」最高法院二十年上字第二一號判例可資參酌，經查，兩造於九十一年十月七日當日並未表示不賣或不買，此由證人劉繼東在本院證稱：「（上訴人訴訟代理人朱逸群律師：請證人再說明，十月七日那天，上訴人乙○○有無表示不願意賣、或是說價格太低？）沒有。」、「（問：那天被上訴人甲○○有無表示不願意買？）沒有。」（見本院卷第八十五頁倒數第二行），則上訴人即於翌日（九十一年十月八日）以存證信函略以：「雙方就買賣價金給付方式未能達成共識」而解除契約，惟其並未依法催告，此亦經上訴人自認在案（見本院卷第四十一頁第十行），是其解除契約並不合法，故不生解除契約之效力，兩造所簽訂之土地買賣雙方同意書之拘束力仍存在甚明。參之上開聖徒教會於九十一年四月間曾報價與上訴人，而與上訴人接洽購買事宜，上訴人已知另有買主，此經證人即聖徒教會人員張志銘到庭結證屬實（見本院卷第八十三頁第十二行），而上訴人與被上訴人訂約後再與第三人訂約，以高出本件買賣價金約六百餘萬元出賣與第三人聖徒教會，有買賣契約書影本一件在卷可稽，上訴人違約而不願出賣被上訴人，應可認定。是上訴人辯稱另與聖徒教會訂定價格之事實與本件買賣本約無法成立無關云云，為無可採。
四、末按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。民法第三百四十八條第一項及第二百四十九條第三款分別定有明文。被上訴人主張上訴人已於九十一年十二月四日將系爭土地出賣予聖徒教會，並於九十一年十二月二十三日移轉所有權登記完畢，是系爭土地已非上訴人所有，上訴人有給付不能之情事，此有卷附之土地登記謄本為憑，復為上訴人所不爭執。是上訴人既將系爭土地所有權移轉與第三人，系爭買賣契約因可歸責於受定金之上訴人之事由，致不能履行移轉系爭土地所有權予出賣人義務，揆諸前揭說明，被上訴人得請求上訴人加倍返還其所受之定金即四百萬元，因上訴人僅返還二百萬元，是上訴人仍應負有給付被上訴人二百萬元之義務。
五、綜上所述，本件被上訴人主張兩造買賣契約成立，而上訴人再將系爭土地出賣他人已構成違約為可採，上訴人所辯伊已合法解除契約為無可取。依買賣契約規定，被上訴人自得請求上訴人加倍返還定金。從而，被上訴人本於民法第二百四十九條第三款規定，請求上訴人給付二百萬元及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年十二月二十日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並為假執行及免為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與本案之結論，不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十七 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 鄭金龍~B3 法 官 王重吉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 顏子良中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十八 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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