臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上字第二五四號
上 訴 人 王記營造股份有限公司法定代理人 甲○○法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國九十二年五月二十六日臺灣臺中地方法院九十二年度訴字第三八一號第一審判決，提起上訴，本院於九十二年十二月十七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。㈢如受不利判決願供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）原判決以上訴人遲延給付九十一年六、七月部分貨款，被上訴人得主張同時履行抗辯拒絕出貨，故被上訴人未交付九十一年八月廿二日之混凝土，並無違約。然查，兩造於九十一年三月份簽定系爭契約之後，各期貨款之給付日期為：九十一年三、四月份之貨款，以同年七月廿六日之支票一張給付。九十一年五月份之貨款以同年八月卅一日之支票一張給付。可知被上訴人交付貨物以後，上訴人約三個月付款即可，此為兩造履行契約付款義務之慣例，再參系爭契約書第一條約定之付款辦法約定「二十八天試體抗壓試驗合格後才可領款」「月底送帳單七十天票」此期間亦約略為交付貨物之後三個月。故九十一年六、七月之貨款上訴人並無義務於同年八月廿二日前付清。又七月以後所澆置之混凝土，有部分於同年八月二十二日時根本尚未作試體抗壓試驗，更不得於八月二十一日請求給付七、八月份混凝土貨款，被上訴人更不得藉此理由停止供應上訴人預拌混凝土，然被上訴人卻藉口貨款未付而停止供應預拌混凝土，致上訴人之工程無法繼續進行。
（二）又原判決以上訴人故意不將混凝土取樣送驗，係以不正當方法阻止付款條件之成就，依民法第一百零一條第一項之規定，視為條件已成就，故上訴人不得以未完成抗壓試驗拒絕付款。然查，上訴人係主張九十一年八月廿二日以前未完成抗壓試驗，在此之前被上訴人尚不能請款，當然亦不能主張同時履行抗辯。
（三）據上所述，被上訴人拒絕供貨之行為顯已構成違約，上訴人所受之損害及所失之利益為：
１、依兩造之買賣契約書中訂貨辦法第三點罰則之約定：「乙方無法如期交貨時，每逾一日應罰總價款千分之三或新台幣三萬四千二百九十元整。該款得經由乙方未領貨款內扣除，逾期十日視同違約論，因而致使甲方蒙受損失時，乙方願意負責賠償甲方之一切損失，絕無異議」，為便於計算上訴人同意以每日罰款三萬四千二百九十元計算，十日共罰三十四萬二千九百元。
２、又被上訴人應對上訴人所蒙受之其他一切損失，負賠償責任。查上訴人因被上訴人違約停止供貨，導致上訴人所承攬之行政院農委會農業試驗所丁種宿舍重建工程（下稱農試所工程）無法順利進行，蓋因被上訴人不供應預拌混凝土，則上訴人無法繼續照原定計畫進行工程，因此工程進度落後而遭內政部營建署解除承攬契約，營建署解除契約之理由為上訴人之施工進度落後百分之三十以上，按上訴人承攬營建署之工程，需由上訴人之下包即各施工單位配合，如混凝土、板模、鋼筋、木工等配合。故每一施工單位延誤之總和即為上訴人之延誤。今營建署主張上訴人延誤工程進度達百分之三十以上，但每一施工單位均主張本身無延誤，按理如各下包均無延誤工程，則上訴人自不可能有延誤之情形。但如每一下包有些許延誤，則上訴人即必須承擔全部責任。故被上訴人雖然僅八立方公尺混凝土未交貨，但如上訴人對營建署之工程確有延誤，則被上訴之延誤亦為造成上訴人違約之原因之一，應負賠償責任。查上訴人所受之損害為上訴人所提供之保證金餘額四百四十九萬二千一百二十五元遭內政部營建署沒收，故被上訴人應就上訴人所損失之四百四十九萬二千一百二十五元，負賠償責任。
３、再依民法第二百一十六條第二項規定「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」按上訴人承攬營建署發包之農試所工程，工程款為五千九百八十九萬五千元，已付工程款為一千四百三十二萬七千四百二十五元，未付工程款為四千五百五十六萬七千五百七十五元，上訴人預期利潤為百分之六，合計為二百七十三萬四千零五十四元，此為上訴人之所失利益。
４、上述三項合計七百二十二萬六千一百七十九元。
（四）依民法第三百三十四條規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」被上訴人應賠償上訴人七百二十二萬六千一百七十九元，而上訴人需給付被上訴人之六、七月之貨款為一百六十四萬八千九百三十二元（註八月份之貨款，被上訴人未出具抗壓試驗報告依約定不得請款）。上訴人主張抵銷，故被上訴人之訴為無理由。
（五）按營建署對施工材料之要求有一定之規格及限制，被上訴人不交付貨物，上訴人不能任意以其他廠牌之貨物取代，故被上訴人拒絕交付貨物為導致上訴人遲延之原因，故被上訴人應負賠償責任。於本案中被上訴人有先為給付之義務，其拒絕給付八立方公尺混凝土已構成給付遲延。本案中上訴人並無不給付價金之狀況，被上訴人雖主張上訴人有遲付價金情事，縱使其主張屬實，亦證上訴人仍有給付價金，僅遲延給付而已，並未拒絕給付價金。則被上訴人不得拒絕依約繼續供給混凝土。綜上所述，被上訴人不得主張同時履行抗辯權，亦無拒絕依約繼續供給混凝土之正當理由，被上訴人既構成給付遲延，則被上訴人就上訴人因其給付遲延所生之損害，自應負賠償責任。
（六）被上訴人係受營建署工程司陳瑤堂之唆使而拒絕出貨，致無法進行下個進度工程，終被解約，故八立方公尺混凝土未出貨確會影響工程進度。
三、證據：援用第一審所提證據，並聲請停止訴訟。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）本件系爭買賣契約書付款辦法內容規定，係指被上訴人在提供預拌混凝土之後，上訴人應於隔月月底完成付款手續，並以七十天票期之支票為之，重點在交付該貨款之程序，非在給付貨款之方式究為現金抑或支票，因此一程序之履行實乃本件買賣得予順利之關鍵。
（二）上訴人指稱九十一年五月前（含）所有貨款之給付均可在被上訴人交付貨物後約三個月付款即可，此為兩造履約付款義務之慣例云云，顯屬違論，概九十一年三、四月份及五月份貨款均在被上訴人屢次催討情況下才給付，被上訴人係考量並使上訴人工程進度順遂起見而勉予接受，至始並未同意上訴人該遲延付款作法。
（三）按上訴人既無正當理由拒不給付價金，難予被上訴人信賴，而有不受對待給付之虞，被上訴人為維護自身利益，自有行使拒絕供貨之合法權利。故上訴人堅執九十一年八月二十二日被上訴人拒絕提供八立方公尺混凝土構成給付遲延要無根據，被上訴人斷無為區區值八千七百零四元之八立方公尺混凝土而置上百萬元款項於不計之理。
（四）上訴人聲請停止本件訴訟，不惟上訴人另案訴請營建署確認工程承攬之法律關係與本件有關材料買賣之法律關係類屬迴異，即就訴訟內容，亦與本件爭執情況互無關連，應予駁回。
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
壹、程序部分：
一、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第一百八十二條第一項固定有明文。惟所謂「以他訴訟之法律關係是否成立為據」者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言，若他訴訟是否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，則其訴訟程序即毋庸中止（最高法院十八年抗字第五十六號判例參照）。
二、本件上訴人主張上訴人與內政部營建署間之承攬契約究因何種原因解除，業經上訴人另案向臺灣臺北地方法院以九十一年度訴字第五五四七號訴請內政部營建署給付工程款中，為此聲請在該案之訴訟終結前停止本件訴訟程序云云，惟查：
⑴另案上訴人係主張系爭工程係因內政部營建署承辦人員「再三刁難，不速查驗
，按時估驗計價、縱估價，也任意為難挑剔，漏列須增之土方，也一再拖延不為追加給付，致環節相扣之工程難以進行」，上訴人乃終止契約；而內政部營建署則以上訴人施作系爭工程「自九十一年六月中旬起‧‧‧常有鋼筋進料不正常及鋼筋工、模板工出工人數不足又作輟無常，‧‧‧完成Ｂ棟二樓結構混凝土澆置後，有關後續鋼筋迄無持續進場、模板作業亦無人施工，整體工程呈停滯狀態，被告（指內政部營建署）經現場召開趕工會議共歷五次，原告（指上訴人）均置之不理，毫無趕辦跡象，甚至使系爭工程呈停工狀態‧‧‧被告已依約解除系爭工程契約在案」等語置辯，足見本件上訴人與內政部營建署間就系爭工程契約終止或解除之事由，均未涉及本件被上訴人交付混凝土有無遲延之問題，亦即被上訴人行使同時履行抗辯權，拒絕八立方公尺混凝土繼續出貨，與另案之確認承攬工程等訴訟無關。
⑵上訴人於另案所提起本於承攬法律關係訴請內政部營建署給付工程款事件，與
本件被上訴人基於買賣法律關係訴請上訴人給付貨款，兩者法律關係有異，且上訴人應否給付被上訴人混凝土貨款，亦不以內政部營建署應否給付上訴人工程款為先決要件，則其訴訟程序即毋庸停止。
三、綜上，是上訴人主張本件訴訟應以上開另案訴訟之結果為據，聲請本院裁定停止訴訟云云，洵無可採，合先敘明。
貳、實體部分：
一、本件被上訴人起訴主張：兩造訂立預拌混凝土買賣契約，上訴人向其訂購預拌混凝土，被上訴人依上訴人之指示陸續出貨，於九十一年六月至八月之貨款，總計一百六十九萬五千七百一十六元，依約被上訴人出貨後，經二十八天試體抗壓試驗合格後上訴人即應支付七十天票期之貨款，詎上訴人竟藉故拒絕支付，尚欠貨款一百六十九萬五千七百一十六元，迭經被上訴人催討，迄今仍未清償等情，爰依買賣之法律關係，求為命上訴人如數給付貨款並加付法定遲延利息之判決。
上訴人則以：兩造所訂買賣契約書之付款辦法約定，被上訴人必須符合「二十八天試體抗壓試驗合格」之條件後，至該月月底始能請款，且上訴人接獲被上訴人請款尚可開具七十天票期之票據付款，故並非一經被上訴人請款，即須付現，而九十一年六月份貨款，被上訴人並未依約於七月底請款，而係於同年八月份一次請求六、七、八月份之貨款；又七月以後所澆置之混凝土，有部分於同年八月二十二日時尚未作試體抗壓試驗，故被上訴人不得請求給付六、七、八月份之貨款；本件被上訴人給付遲延及拒絕出貨，造成上訴人所承攬之系爭工程遭內政部營建署解除契約，共計損失七百二十二萬六千一百七十九元，經上訴人為抵銷之意思表示後，被上訴人請求之貨款數額已無剩餘，被上訴人之訴為無理由等語，資為抗辯（上訴人僅就本訴部分聲明不服）。
二、被上訴人主張其與上訴人訂立預拌混凝土買賣契約，於九十一年六月至八月間，被上訴人陸續依上訴人之指示出貨，總計貨款一百六十九萬五千七百一十六元，上訴人迄今尚未給付等情，業據被上訴人提出買賣契約書一件（含訂貨辦法、施工說明書、施工要求）、結帳單三件及統一發票影本五件為證，且為上訴人所不爭執，是被上訴人此部分主張堪信為真實。上訴人以兩造所訂買賣契約書之付款辦法約定，被上訴人必須符合「二十八天試體抗壓試驗合格」之條件後，至該月月底始能請款，且上訴人接獲被上訴人請款尚可開具七十天票期之票據付款，故並非一經被上訴人請款，上訴人必須立即付現，而九十一年六月份貨款，被上訴人並未依約於七月底請款，而係於同年八月份一次請求六、七、八月份之貨款；又七月以後所澆置之混凝土，有部分於同年八月二十二日時尚未作試體抗壓試驗，故被上訴人不得請求給付六、七、八月份之貨款等語置辯，是本件首應審認厥為系爭買賣契約付款辦法所訂「二十八天試體抗壓試驗合格後才可領款」是否為被上訴人請款及上訴人付款之條件？上訴人有無依約陸續付款？
三、經查：兩造所訂買賣契約書付款辦法固載有：「二十八天試體抗壓試驗合格後才可領款」，另契約所附之「預拌混凝土材料施工要求」第九點載明「工程請款：
每期請款時需附上該期或前期使用材料之抗壓試驗，試驗合格後方得請款。第二期請款除外。」等語，換言之，除「第二期請款」外，被上訴人請求上訴人給付各期混凝土貨款，自應附上該期或前期使用材料之抗壓試驗，經試驗合格後上訴人始予付款（簽發七十天期票據）。則上訴人抗辯此「試體抗壓試驗合格」為其付款之條件，並無不合。惟查：
（一）付款時期依本件系爭買賣契約書付款辦法內容規定，係指被上訴人在提供預拌混凝土之後，採樣作二十八天試體抗壓試驗合格，上訴人即須付款，易言之，本月出貨後至遲在隔月第二十八天為期限，該試體抗壓試驗完成，上訴人應於隔月月底完成付款手續，並以七十天票期之支票為之，重點在上訴人交付該貨款程序之遵守，非在月底其給付貨款之方式究為現金抑或支票，因此約定程序之履行實乃本件兩造買賣得以順利進行之關鍵。而上訴人遲延約三個月付款並非兩造履約付款義務之慣例，上訴人應付之九十一年三、四月份及五月份貨款均在被上訴人屢次催討情況下才給付，其中九十一年三、四月份貨款，依約應於五月底前付款，卻遲至同年六月二十一日始行交付，同年五月份貨款，依約應於六月底前付款，亦遲至同年七月三十一日始交付等情，已為上訴人所不爭執之事實，且有六、七、八月結帳單、買賣契約書、訂貨辦法、材料施工要求、統一發票、混凝土圓柱試體抗壓試驗報告附卷可稽，上訴人未依合約約定須在發貨之隔月月底前給付貨款，顯有違反兩造之約定在先。
（二）關於抗壓強度試驗之實施，兩造另於施工要求第五點約定：「抗壓強度試驗：每輛預拌車所裝載量，每次取樣二只，每次取樣數量如表所示：試體由乙方（即被上訴人）依甲方（即上訴人）指定車次，於混凝土傾卸量約﹪及﹪時，自拌合車傾卸處取樣‧‧‧」；又第八點約明：「地（？）會同甲方監工人員，運工地養護之試體至學術機關或其他政府機關作試驗」等語，而參酌上訴人所提出之「混凝土圓柱試體抗壓試驗測試報告」影本三件所示，系爭混凝土均由上訴人委託長泰工程顧問有限公司測試，並由上訴人之工程品管人員沈志君（見上訴人在原審九十二年四月十四日準備書狀）會壓，簽名記載「合格」字樣，足徵本件混凝土試體抗壓試驗，應由上訴人取樣送驗甚明。然前開測試報告三件，係分別於九十一年八月二十一日、二十四日、二十八日送驗並試驗完成（依序於同年七月二十四日、二十七日、三十一日取樣），依前所述，上訴人所承攬之系爭工程，已於九十一年九月二日由上訴人以受內政部營建署承辦人員刁難為由，終止承攬契約，營建署亦以上訴人嚴重違反契約（進度落後百分之三十以上）解除其承攬契約（見原審卷第二百四十頁）。是以，縱認上訴人所辯被上訴人於九十一年八月份一次請求六、七、八月份之貨款；又七月以後所澆置之混凝土，有部分於同年八月二十二日時尚未作試體抗壓試驗等情為真，惟上訴人既已終止承攬契約，一方面未將混凝土取樣送驗，另一方面反以其付款條件（即試體抗壓試驗合格）未成就為由拒絕支付貨款，則上訴人顯以「不正當方法阻止條件成就」，依民法第一百零一條第一項之規定，此「二十八天試體抗壓試驗合格後才可領款」之條件，視為已成就。從而，上訴人抗辯被上訴人請求給付本件貨款，迄未出具抗壓試驗合格報告，不得請款云云，自不足採。
四、其次，上訴人抗辯被上訴人供應預拌混凝土經常遲延，造成上訴人工程進度嚴重落後。另上訴人通知被上訴人交貨，並以傳真函通知被上訴人應於九十一年八月二十二日下午四時許，至農試所宿舍北向圍牆進行ＲＣ澆置作業，請被上訴人配合出貨八立方公尺，被上訴人竟以上訴人未給付六、七月份之貨款為由，拒絕供貨等情，固據上訴人提出工作備忘錄、被上訴人傳真函影本各一件為證，被上訴人對於其拒絕於九十一年八月二十二日出貨混凝土八立方公尺一節，亦不爭執。
惟被上訴人以其因上訴人屢屢遲延給付貨款，始自九十一年八月二十一日起拒絕供應混凝土，係合法權利之行使等語置辯，而上訴人則抗辯其因被上訴人拒絕出貨澆置混凝土，致使系爭工程遲延遭內政部營建署解除契約，而受有工程保證金損害、工程盈餘利益損失及被上訴人應給付之違約金共七百五十六萬九千零七十九元，以上開金額主張與被上訴人請求之貨款抵銷。準此，上訴人主張抵銷有無理由，端視被上訴人於九十一年八月二十二日拒絕供應混凝土八立方公尺，應否負給付遲延責任？且其遲延供應混凝土，與系爭工程之遲延，遭內政部營建署解除契約是否具有因果關係？經查：
⑴按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，債務
人享有同時履行抗辯權者，於行使此抗辯權後，自不發生遲延責任之問題，最高法院著有五十年台上字第一五五○號判例可資參照。其次，於繼續性之買賣契約，各期貨物與貨款之給付具有牽連關係，倘買受人於收受出賣人所交付之標的物後，無正當理由而不給付價金者，出賣人以買受人已不足信賴，其有不能受對待給付之虞，為維護自身之利益，揆諸其立法意旨，自亦得依上開規定而拒絕嗣後各筆貨物之交付。依本件買賣契約書第一條買賣通則第三項約定，被上訴人固應於接獲上訴人通知十日內應按上訴人指定地點、規格、數量交付混凝土。另依前述「預拌混凝土材料施工要求」第九點所載工程請款之約定，各期貨款上訴人應在被上訴人檢附該期或前期使用材料之抗壓試驗，於試驗合格後支付七十天期票據。然上訴人自簽約後，各期貨款之支付均有遲延之情，其中九十一年三、四月份貨款遲至同年六月二十一日始行交付，同年五月份貨款亦遲至同年七月三十一日始交付等情，已為上訴人所不爭執之事實，有如前述，雖上訴人辯稱六月份之貨款，被上訴人應於七月底請款，但卻連同七、八月份之貨款，一次於八月份請款與約定不符云云，縱屬真實，惟上訴人以被上訴人遲延請求給付六月份之貨款或一次請求六、七、八月之貨款，即拒絕支付已無爭執之六、七月份部分貨款，自有可議。則被上訴人以上訴人未給付六月份之貨款（金額七十四萬四千一百四十四元）及七月份之部分貨款為由，行使同時履行抗辯權，拒絕於九十一年八月二十二日提供八立方公尺混凝土（貨款八千七百零四元），依前開說明，自屬合法權利之行使，行使後當不負給付遲延責任。準此，亦無依買賣契約附件之訂貨辦法第三項罰則，按日給付上訴人違約金之責。
⑵按上訴人既無正當理由拒不給付價金，難予被上訴人信賴，而有不受對待給付之
虞，被上訴人為維護自身利益，自有行使拒絕供貨之合法權利。故上訴人抗辯九十一年八月二十二日被上訴人拒絕提供八立方公尺混凝土係構成違約，要屬無據，被上訴人斷無計較區區值八千七百零四元之八立方公尺混凝土，而置已交付上百萬元混凝土貨款於不計之理。
⑶其次，綜觀另案上訴人與內政部營建署間給付工程款訴訟（臺灣臺北地方法院九
十一年度訴字第五五四七號），雙方歷次提出訴狀所附資料內容記載，至最後導致為營建署解約之要旨為：
①九十一年九月六日內政部營建署函上訴人第七次設計施工（趕工）協調會會議
記錄：「‧‧‧本處現場所召開工地趕工協調會，係為工地現況協調解決以利工進，惟王記營造再次未參加，經與會人員會勘現場無工無料，工程已呈停滯狀態，請王記營造應確實檢討承作誠意‧‧‧王記營造Ｃ棟鋼筋協力廠商李先生表示，營造廠月餘來無施作誠意，本協力廠商資金與人力已呈困境，請王記營造儘速妥處以利工進‧‧‧王記營造Ａ棟模板協力廠商黃先生表示，營造廠月餘來無施作誠意，本協力廠商資金與人力已呈困境，請王記營造儘速妥處以利工進‧‧‧王記營造鷹架協力廠商李先生表示，營造廠月餘來無施作誠意，本協力廠商資金與人力已呈困境，請王記營造儘速妥處以利工進」。
②同年九月十二日函上訴人第七次設計施工（趕工）協調會會議記錄：「‧‧‧
王記營造仍未參加，經與會人員會勘現場，發現工地現況與第七次協調會當天（九月五日）一樣無工無料，工程仍呈停工狀態，顯見王記營造無趕辦誠意」。
③八月二十三日、二十九日及九月六日三次通知上訴人「‧‧‧有關施工進度，
Ａ、Ｂ兩棟（⒎完成二樓結構混凝土澆置）後續鋼筋至今仍未進場、Ｃ棟模板作業亦無工人施作‧‧‧進度已嚴重落後﹪以上‧‧‧」。
④九月二十三日通知上訴人「本工程自⒎完成二樓結構混凝土澆置後，後續
鋼筋至今仍未進場、模板作業亦無工人施作‧‧‧貴公司對施工材料接續及工程施工進度管控不良，致進度嚴重落後﹪以上已逾一個月餘，均無具體改善作為甚且無故停工，實已構成嚴重違約‧‧‧今工程現況已符合契約第二十八條第二項第一款第二目‧‧‧之解約認定要件」，因而解除契約。
⑤綜合前述函文內容，系爭工程進度因明顯落後，且於九十一年六月間即已有延
滯之現象，延滯之狀況持續至同年九月二十三日遭內政部營建署以工程進度落後百分之三十以上為由解除契約，所有文件僅敘及鋼筋材料不足、模板及鋼筋工人不足等問題，從未提及混凝土澆置遲延（即已綁紮鋼筋，固定模板，尚未澆置混凝土情事）之狀況。
⑥另觀諸上訴人於七月十一日函覆內政部營建署中區工程局：「茲對⒍貴處
來函提出申訴，並請展延非屬本公司延誤之工期‧‧‧來函所提‧‧‧工程略有落後事，原因並非本公司造成，貴處工程司當很清楚」；七月二十二日函：「本營造公司已回填土方‧‧‧其餘尚未填土部分一下雨便積水，無法施工作業，因此耽誤工期，六月份及七月上旬近一個月其間都是雨天，迫不得已而停工」；八月二十八日函：「基於工程會報此種會議早已流於甲方（即內政部營建署中區工程局）自說自話會議，故乙方董事長不願參加，改以書面為之‧‧‧」；九月二日函：「‧‧‧請求終止契約退回履約保證金，並支付已施作未計價之工程款‧‧‧理由：貴署負責本工地之工程司再三刁難，阻礙工程之進行，造成工期延誤，欲陷本公司賠償之局‧‧‧貴署工程司關於本工程之計價亦違反契約」，亦均未見上訴人提及本件被上訴人混凝土澆置遲延情事，則上訴人辯稱被上訴人停止供應圍牆工程之RC澆置作業用八立方公尺預拌混凝土，係導致工程進度落後而遭解除契約之原因，難以採信。
⑷再者，上訴人復抗辯被上訴人經常出貨遲延，致使系爭工程進度落後而遭解除契
約等節，除與前述情節不符外，於原審所舉證人沈志君、王佩琳及黃鎮成等人，惟除王佩琳在原審之證述：「我不知道前述工程為什麼停工」外，其餘證人屢經通知均未到庭，而證人王佩琳之證詞既無法證明被上訴人有出貨遲延及其為造成工程進度落後原因等情，則上訴人抗辯被上訴人出貨遲延因而造成其損害，所受損害應由被上訴人負賠償之責云云，並逕就被上訴人請求之貨款主張抵銷，洵無可採。則被上訴人本於買賣之法律關係，請求上訴人給付壹佰陸拾玖萬伍仟柒佰壹拾陸元及自九十一年十一月二十六日（支付命令送達上訴人之日為九十一年十一月二十五日）起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，於法有據。
五、綜上所述，本件被上訴人主張系爭貨款未付，伊得行使同時履行抗辯為可採，上訴人所辯均為無可取。依買賣契約規定，被上訴人自得請求上訴人給付系爭貨款。從而，被上訴人本於買賣契約，請求上訴人給付一百六十九萬五千七百十六元及自九十一年十一月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依兩造聲請，分別為供擔保後假執行及免為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
參、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 李寶堂~B3 法 官 王重吉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 顏子良中 華 民 國 九十三 年 一 月 二 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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