臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上字第二九六號
上 訴 人 丁○○被 上訴人 丙○○被 上訴人 戊○○複 代理人 甲○○右當事人間塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十二年六月二十七日臺灣苗栗地方法院九十一年度訴字第九一號第一審判決提起上訴，本院於九十三年三月九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人丙○○於民國七十六年二月二十八日以其所有苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地（重測前為苗栗縣○○鎮○○段海口小段六四一之六地號、六四一之九地號，八十二年地籍圖重測，六四一之九地號合併於六四一之六地號），所有權全部，設定權利價值本金最高限額新臺幣（下同）四十萬元（嗣權利價值變更為本金最高限額二百萬元），權利存續期間為不定期之抵押權予上訴人。被上訴人戊○○亦於七十八年十月十二日以其所有苗栗縣○○鎮○○段港仔墘小段第八六八、八六八之二地號土地上之建物，即建號一二二、門牌號碼苗栗縣竹南鎮港墘里塭內三五之三號之建物全部，設定本金最高限額一百五十萬元，權利存續期間為不定期限之抵押權予上訴人。兩造間不論於抵押權設定前後，均未發生任何債權債務關係，上開抵押債權顯不存在，爰訴請確認上開不定期抵押權所擔保之債權不存在，又上開最高限額抵押契約，均未定存續期間，爰類推適用民法第七百五十四條第一項就連續發生之債務為保證而未定有期間者，保證人得隨時通知債權人終止保證契約之規定，終止兩造間上開抵押契約，並以起訴狀繕本之送達，為終止抵押契約意思表示之通知，而請求塗銷上開抵押權設定登記等語。
二、原審判決確認上訴人就被上訴人丙○○所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地，面積一三四‧○五平方公尺，所有權全部，於民國七十六年二月二十八日所為登記次序一，收件字號七十六年南地所字第○○一一四二號，權利價值本金最高限額新臺幣貳佰萬元，權利存續期間為不定期之抵押權擔保之債權不存在。
上訴人應將右開抵押權設定登記塗銷。
確認上訴人就被上訴人戊○○所有坐落苗栗縣○○鎮○○段港仔墘小段第八六八、八六八之二地號土地上之建物，即建號一二二門牌號碼苗栗縣竹南鎮港墘里塭內一二鄰三五之三號鋼筋混凝土造二層房屋，地面層面積六六‧七四平方公尺，二層面積六六‧七四平方公尺，所有權全部，於民國七十八年十一月九日所為登記次序一，收件字號七十八年南地所字第○○八○五三號，權利價值本金最高限額新臺幣壹佰伍拾萬元，權利存續期間為不定期限之抵押權擔保之債權不存在。上訴人應將第三項之抵押權設定登記塗銷。
三、上訴人不服原判決，提起本件上訴，被上訴人於本院聲明，求為判決：上訴駁回。
並補充陳述稱：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百
七十七條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院四十二年台上字第一七○號判例參照）。另主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任。而事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證之責（最高法院四十八年台上字第八二四號判例、司法院院字第二二六九號解釋參照），依據前開舉證責任分配法則，上訴人應就其主張確有出借上開款項予被上訴人之事實負舉證責任。雖上訴人提出其所簽發由被上訴人兌領之支票二十一紙，主張確曾出借款項予被上訴人，惟該支票二十一紙，係上訴人向被上訴人借貸之還款，有被上訴人丙○○自其所有竹南信用合作社帳戶轉出、或由上訴人之妻乙○○提領，或匯入上訴人之妻乙○○帳戶之取款憑條、及匯出匯款申請書等件、以及明細表可証，依該明細表，發票人為上訴人而由被上訴人兌領之二十一紙支票於兌現日前，被上訴人均有大筆款項流入上訴人夫妻之帳戶，足見被上訴人確曾借款給上訴人，而上訴人提出之上開二十一紙支票，即係其向被上訴人借貸之還款，上訴人以此主張對被上訴人有借款債權存在，顯屬不實。又上訴人提出之前開二十一紙支票，絕大部分均於到期日前一個月左右即存入被上訴人帳戶託收，有代收票據收付簿可稽，倘上開二十一紙支票係被上訴人向上訴人借貸之款項，上訴人豈有簽發遠期支票以支付借款之理，顯與借貸應急之目的相違，且不符日常生活之經驗法則。
㈡上訴人之妻乙○○自七十三年起至八十七年止擔任被上訴人所開設之慈慶製衣
有限公司會計掌管公司財務，上訴人於該期間陸續透過其妻乙○○向被上訴人借貸，並由乙○○簽發上訴人之支票二十一張以為還款，觀諸被上訴人曾有款項流入乙○○帳戶，及該二十一張支票上字跡均出於乙○○之手即明，上訴人雖以被上訴人所提借款憑據之款項多流向乙○○，而主張該流向乙○○帳戶之款項與其無涉云云，惟由該二十一張支票上之上訴人簽名及金額等字跡均出於乙○○之手乙節，足見上訴人確實係由其妻乙○○處理向被上訴人借貸之相關事宜，益證其所辯與事實不符。又上訴人所辯其借款予上訴人之日期及金額，前後陳述均不相同，亦經被上訴人將上訴人歷次借款之日期及金額之主張予盾之處列表說明在卷，可見上訴人所為之辯解不實，上訴人究係於七十六年一月間、或同年三月間，或七十八年十二月間、或七十九年七月及十月間借款予被上訴人？又上訴人借予被上訴人之款項究為二百萬元、或四十萬元，及一百六十萬元、或一百萬元？上訴人均語焉不詳，且前後矛盾，顯見被上訴人確未向上訴人借得任何款項，否則；上訴人何以將如此大筆金額之借款日期及金額弄錯，甚至不復記憶。再者，被上訴人因擔任兄長之連帶保證人，為恐遭兄長之債權人追索，始設定上開虛偽之抵押權登記，以避免債權人之查封拍賣，又考量物價上漲等因素，遂陸續為上開虛偽之設定及增加該抵押權權利價值，且上開抵押權之他項權利證明書原本，自始在被上訴人處，由被上訴人保管，亦為上訴人於原審所不爭執，益徵兩造間並無設定抵押權之真意。綜上，兩造間抵押權設定契約業經終止，且上訴人對被上訴人復無債權存在，則該抵押權設定對上訴人而言即屬不當得利，應予塗銷等語。
四、上訴人於原審則以：上訴人之妻乙○○與被上訴人丙○○係姐妹關係，上訴人與被上訴人戊○○係連襟關係。被上訴人丙○○向上訴人借貸四十萬元，並提供其所有上開土地設定本金最高限額四十萬元之抵押權予上訴人，嗣被上訴人丙○○於七十八年十二月十八日再向上訴人借款一百六十萬元，故將抵押權之權利價值變更為本金最高限額二百萬元；被上訴人戊○○亦於七十八年十月十二日向上訴人借款一百五十萬元，並以其所有上開建物設定本金最高限額一百五十萬元之抵押權予上訴人，詎被上訴人於上訴人聲請拍賣上開土地及建物時，竟以兩造未存在任何債權債務關係為由提起本訴，兩造因姻親關係之故，於借款時係由被上訴人提供上開房地設定本金最高限額抵押權予上訴人，以擔保借款之債權，今被上訴人竟片面否認借款關係存在，目的係在脫免清償借款責任，而長達十餘年，被上訴人並未有任何催請塗銷本件抵押權登記之舉措，益見兩造間確有借款關係存在。上開借款係上訴人於七十六年一月至七十八年十二月三十一日期間，分別自上訴人設於竹南信用合作社第00000000－0000帳號、與上訴人之妻乙○○設於竹南信用合社第00－000000－0000帳號、及乙○○設於新竹國際商業銀行竹南分行第00000－000000帳號提款出借予被上訴人。上訴人確曾出借款項予被上訴人，並以上訴人所有新竹區中小企業銀行第１３７２－２號甲存帳戶，簽發面額二百萬元、二十萬元、五十萬元、一百萬元不等之支票予被上訴人，並經其提示兌領共二十一紙支票，被上訴人確受領該支票票款，被上訴人提出代收票據收付簿而稱係上訴人向被上訴人借貸之還款，惟被上訴人提出之取款憑條、及匯出匯款申請書，該轉出、存入帳號大多係訴外人乙○○、及峻平營造、國龐營造公司，與上訴人全然無涉，上開支票係被上訴人向上訴人借貸，而非上訴人向被上訴人借貸等語置辯。
五、上訴人於本院聲明，求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。
並補充陳述稱：
㈠鈞院將兩造之爭點限縮於該附表之二十一紙支票兌領及竹南信用合作社轉帳、
匯款之範圍，上訴人茲說明如下：①由附表所示，上訴人丁○○交付被上訴人，並經其兌領之票款總數為二千三百五十萬元，又被上訴人所呈如附表所列之金額總數為二千三百三十五萬元，兩者加減計有差額十五萬元。②編號１至５項竹南信用合作社取款憑條之款項共計二百三十五萬元，上訴人否認之（註：
編號２之取款憑條被上訴人戊○○於九十二年十一月二十日鈞院審訊中，自認係其所親簽）。③編號９、項，係同一筆款項惟因被上訴人竟蓄意重覆予以計列，故自應予扣除其中一筆一百五十萬元款項。④編號及項，被上訴人戊○○於九十二年十二月四日鈞院審訊中自認該取款憑條係其所親簽，共計為一百五十萬元。⑤編號，被上訴人僅以憑證遺失搪塞，自應予以剔除。綜上，加計之金額共計五百五十萬元。據此，該附表所示編號１至５、及、係被上訴人丙○○以其竹南信用合作社之取款憑條，蓋用其於竹南信用合作社之原留印章後，經其指示證人乙○○替其領款後，再由乙○○交付被上訴人，此部分顯不能作為被上訴人還款予上訴人之證明，蓋該七筆款項係證人乙○○依被上訴人之指示前往提領，乙○○僅係會計，又豈有權處分被上訴人丙○○之存款，該領款之存褶及原留印章均在被上訴人丙○○保管中，欲提領多少之金額，自非證人乙○○所能片面決定，且如係乙○○所私擅盜領，然提領之筆數多達七筆，金額亦高達三百八十五萬元，被上訴人二人又豈有不採法律途徑，足徵上開爭執部分，並非用於清償本件上訴人之票款。
㈡本件系爭不動產抵押權之設定，上訴人係抵押權人，揆諸經驗及論理法則，焉
有出借人提供不動產供借款人設抵之理，而兩造間具親誼關係，故上訴人於出借本件款項時，囿於親誼未要求被上訴人出具書面之借據證明，惟金錢借貸並非要式契約，自不以書面為必要。而被上訴人丙○○並非被上訴人戊○○其兄之連帶保證人，被上訴人戊○○既知利用脫產免除其保證人擔保之責，則對其妻即被上訴人丙○○與其兄之債務全然無涉，足徵被上訴人丙○○於系爭土地所設定之二次抵押權，顯非被上訴人戊○○所陳係為脫產而為虛偽之設定。又被上訴人主張兩造間就系爭抵押權之設定係基於通謀虛偽意思表示，被上訴人應就兩造間有通謀虛偽意思表示存在之事實負舉證之責，雖被上訴人舉出系爭抵押權設定後之他項權利書，從設定開始均由被上訴人保管為佐證，惟因兩造間之關係非比尋常，基於親誼間彼此高度之信賴關係，系爭抵押權之他項權利證明書縱交由被上訴人保管，亦無任何違背常理或經驗法則，又為脫免債權人之追索而虛偽設定抵押權，通常均會設定一般抵押權，而非最高限額抵押權，又因係虛偽一般均會設定與抵押物價值相當、或逾抵押物價值甚多之抵押權，期使債權人追索無著，惟本件抵押權之設定，被上訴人丙○○部分，最初金額僅四十萬元，其後權利價值變更後之金額亦不過二百萬元，再其後被上訴人戊○○所提供建物設定之最高限額抵押權亦僅一百五十萬元，均遠低於抵押物之價值，實有悖常情。
㈢按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金
額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔責任（最高法院六十六年度台上字第一○九七號判例參照）。而對於終止契約前所發生之債務，自仍負擔保之責，而為抵押權效力所及。次按最高額抵押與一般抵押不同，最高額抵押係就將來應發生之債權所設定之抵押權，其債權在結算前並不確定，實際發生之債權額不及最高額時，應以其實際發生之債權額為準（最高法院六十二年台上字第七七六號判例意旨參照），準此，系爭抵押權係分別於七十六年二月二十八、日及七十八年十月十二日設定，迄被上訴人於九十一年二月間以起訴狀繕本之送達為終止系爭抵押契約意思表示之通知前，兩造間基於借貸關係所生之債務，均為抵押效力所及，並以在結算後實際發生之債權額為準。且被上訴人於原審自承係因預定借款而設定系爭抵押權予上訴人，是兩造間有借貸意思表示之合致，而金錢消費借貸為要物契約，貸與人應將款項交付與借貸人，借貸契約始能生效，惟被上訴人既已自認確有收受上訴人所交付之支票，並已兌現，顯然上訴人已將款項交付予被上訴人，故倘被上訴人主張該上訴人所交付之款項並非借貸，而係另有原因，自應負舉證之責。本件被上訴人辯稱上訴人所提出的二十一紙支票之發票日與被上訴人託收日期差距在一個月以上者有十二張，與一般借款均具有急迫性之經驗法則不符等語，惟一般借款未必均具急迫性，反而具預定性，此情形尤以經營公司行號需資金週轉者最為常見，即在預定支付某筆款項時，向他人借貸款項以應該期之支出，是貸與人應借款人之要求而開立非即期之支票，並在票上所載發票日即期兌現以供借款人使用，於一般借貸實屬平常。
㈣被上訴人固另提出個該取款憑條及匯款等資料稱該二十一紙支票係上訴人向被
上訴人借款後之還款等語，惟其中與上訴人有關之金額，經結算扣除後，被上訴人尚欠上訴人，而此在結算後所實際發生之債權，於系爭最高限額抵押權所擔保之範圍內，自為抵押權效力所及。兩造間具金錢往來確係事實，經鈞院限縮本件攻防於前揭附表所示二十一紙支票為範圍，則扣除被上訴人戊○○自認於竹南信用合作社取款憑條係其親簽之編號２、、及編號（重覆計算）之金額即有三百二十五萬元；另加計兩造之十五萬元差額，計達三百四十萬元，如加計編號１、３、４、５上訴人所爭執之竹南信用合作社取款憑條分別為
八十、三十、五十、五十萬元，總計上訴人仍有五百五十萬元票款金額經被上訴人兌領，雖逾系爭抵押權設定時所擔保之金額即三百五十萬元，且被上訴人已終止系爭抵押契約，惟被上訴人於抵押契約終止前所生債務，自仍負擔保之責，而為系爭抵押權效力所及，故被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在併塗銷抵押權登記，顯無理由等語。
六、查被上訴人丙○○、戊○○主張其等分別於七十六年二月二十八日、七十八年十月十二日以其所有上開房、地設定本金最高限額二百萬元、及一百五十萬元抵押權予上訴人，權利存續期間均為不定期限等事實，業據被上訴人提出上開土地暨建物登記謄本、抵押權設定契約書、土地他項權利變更契約書、及他項權利證明書等件為證，並為上訴人所不爭執，堪信被上訴人此部分主張為真實。惟被上訴人主張兩造間於上開抵押權設定存續期間，均未發生任何債權債務關係，並無抵押債權存在之情事，爰以起訴狀繕本之送達，為終止該抵押權設定之通知，上開抵押權設定登記應予塗銷一節，則為上訴人所爭執，並以上詞置辯。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七
十七條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院四十二年台上字第一七○號判例參照）。再最高限額抵押權係為擔保現在已發生、或將來可能發生之債權，提供不動產以為擔保，惟抵押權具有從屬性，如無被擔保之債權存在，固無不許抵押人終止抵押契約，而訴請塗銷抵押權登記（最高法院八十四年度台上字第二九二四號判決參照）。查系爭抵押權為本金最高限額抵押權，且權利存續期間為不定期，被上訴人主張其等於設定系爭抵押權後，並未向上訴人借款等語；上訴人辯以兩造間有借貸關係存在等語，則依上開說明，上訴人自應由就該借款之存在、及數額多寡之積極事實負舉証責任。而查上訴人於原審係以被上訴人於七十六年一月至七十八年十二月三十一日止，分別向其借款四十萬元、一百六十萬元、及一百五十萬元，該款項係自其設於竹南信用社第00000000－0000帳號、及其妻乙○○設於同社第00－000000－0000帳號、及設於新竹國際商業銀行竹南分行第00000－000000帳號中提款出借予被上訴人云云，惟經原審向竹南信用合作社函查結果，上訴人及其配偶乙○○之上開帳戶，自七十五年七月一日起至七十九年三月三十一日止，並無任何往來明細資料等情，有該社九十一年五月二日（９１）竹南信社字第三七八號函在卷可稽（見原審卷第四十
九、五十二頁），上訴人又聲請原審函查其在該行社甲存00－000000－0000帳號，自七十六年五月二十日至七十八年十二月三十一日之往來明細表，亦查無其主張上開借款數額之支出一節，亦有該社九十一年七月十七日（９１）竹南信社字第六九九號函可憑（見同上卷第一二０至一二四頁），至上訴人以其分別於七十九年七月十八日、及同年十月一日在該甲存帳戶內開提領六十萬元、及四十萬元現金貸予被上訴人，有該行交易明細表可証云云（見同上卷第一二五頁），惟為被上訴人所否認，且查上開提領款項之日期，亦與上訴人主張之上開借款日期不符，況上訴人有上開提款，其用途不一而足，亦不足以證明係出借予被上訴人之事實。上訴人於原審又舉証人即其岳母陳玉蘭、証人即其妻之姊游陳麗卿、及江能煒為証，證人陳玉蘭、游陳麗卿、及江能煒雖均証稱：有聽聞兩造間借款之事宜等語，惟證人陳玉蘭已證稱其對借錢、交錢過程、及有無利息均不清楚等語（見同上卷第四一頁）；證人游陳麗卿證稱其對兩造交付借款、及設定抵押過程均未參與等語（見同上卷第四二頁）；另證人江能煒則證稱其不知道兩造間確實之借錢金額等語（見同上卷第六二頁），按上開証人既分別對兩造間借款之重要事項即確實借款金額、利息多寡均稱不清楚，且未親自目睹交付款項之事實，其等並非親自耳聞該借款事實之人，其等証言自均不足採。又上訴人分別於九十年、及九十一年間向原法院聲請拍賣系爭抵押物，已分別經本院九十一年度抗字第五七四號、及原法院九十一年度拍字第六六號民事裁定，以上訴人就系爭最高限額抵押權，並未能提出債權證明文件以資証明有債權存在、及經法院限期補正並未能提出相關証明文件，分別發回原法院調查、及經原法院駁回上訴人拍賣抵押物聲請等情，有上開民事裁定書在卷可稽（見同上卷第六十九至七十頁、一０一至一０二頁、一一六至一一七頁），足認；被上訴人主張系爭抵押權設定，並無被擔保之主債權存在一節，堪予採信。
㈡上訴人嗣雖又改稱：系爭抵押權擔保之債權分別為二百萬元、及一百五十萬元，
因於上開期間有借有還，還了再借，其簽發發票日期八十五至八十七年間的支票二十一紙之支票（見上訴理由狀附表，附於本院卷第五十至五十一頁）予被上訴人，而被上訴人亦已兌領該支票等語（見本院卷第三十九頁），被上訴人固不否認收受上開二十一紙支票，並已兌領一節，惟主張該支票二十一紙，係上訴人清償予被上訴人先前之借款，因上訴人開設峻平營造、及國龐營造公司，需用資金之故，其間陸續透過其妻乙○○向被上訴人借貸，被上訴人上開借貸予上訴人之款項，係自被上訴人丙○○竹南信用合作社帳戶轉出，因當時上訴人之妻乙○○擔任被上訴人公司會計，該款項或由乙○○提領，或匯入乙○○帳戶等語，並提出竹南信用合作社之取款憑條、及匯出匯款申請書等件為証（見本院卷第六十三至八十一頁）、及該二十一紙支票託收日期表、及借款支出憑証對照表以資比對（見本院卷第五十五至五十八頁），經核上開二十一紙支票總面額為二千三百五十萬元，與上訴人所主張之系爭抵押權借貸金額三百五十萬元並不相符；又經本院提示上開對照表、及該支票、取款憑條、及匯出匯款申請書等件予上訴人，上訴人已自認就對照表編號七至二十一部分，由被上訴人自竹南信用合作社取款、及匯出之與上訴人所簽發之上開支票面額相同之款項，確由其領走等語（見本院卷第八十五頁），而核對該取款、及匯出日期，均在上開支票發票日之前，足証被上訴人主張該款項係其先借予上訴人，再由上訴人簽發該等支票償還一節，堪信為真實。至其餘編號一至六部分之取款，固為上訴人否認其有收受，而係其妻乙○○經手，與其無涉云云，惟據證人即上訴人配偶乙○○於本院証稱：其自七十三年到八十七年止均在被上訴人經營之公司擔任會計工作，對照表編號一至六之取款憑條係其所簽發，支票亦係其持往銀行託收，惟均依被上訴人丙○○之指示所為，編號六之款項有入其帳戶，但編號一至五部分，其領出之錢已交給被上訴人丙○○等語（見本院卷第九十五、九十六頁），惟已為被上訴人丙○○所否認（見本院卷第一０五頁），按証人乙○○既自承已領得編號一至五部分之款項，自應就其已將該款項交付予被上訴人丙○○之事實，負舉証之責，其僅空口否認，並未能舉証以實其說，自不足採；又証人乙○○亦自承有為其夫即上訴人調資金及管理帳務工作等情（見本院卷第九十八頁），核與被上訴人主張上訴人於上開期間陸續透過其妻乙○○向被上訴人借貸之事實相符，又對照表編號一至六部分之款項，該取款憑條之日期，亦均在上開支票發票日之前，足証被上訴人主張此部分之款項係其先借予上訴人，再由上訴人簽發該等支票償還一節，亦堪採信。按上訴人提出之上開二十一紙支票既係其先前向被上訴人借款之還款，並非系爭抵押權所擔保債權之証明，上訴人復無法提出其他証據以証明系爭抵押權存有被擔保債權存在之事實，則被上訴人主張系爭抵押權於權利存續期間，兩造間並未發生任何債權債務關係，上開抵押債權顯不存在，爰以起訴狀繕本之送達，為通知終止系爭抵押契約之意思表示，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，自應予准許。
七、綜上所述；被上訴人本於終止契約及塗銷抵押權設定登記法律關係，訴請確認上訴人就被上訴人丙○○所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地，面積一三四‧○五平方公尺，所有權全部，於民國七十六年二月二十八日所為登記次序一，收件字號七十六年南地所字第○○一一四二號，權利價值本金最高限額新臺幣貳佰萬元，權利存續期間為不定期之抵押權擔保之債權不存在，及上訴人應將上開抵押權設定登記塗銷；及確認上訴人就被上訴人戊○○所有坐落苗栗縣○○鎮○○段港仔墘小段第八六八、八六八之二地號土地上之建物，即建號一二二門牌號碼苗栗縣竹南鎮港墘里塭內一二鄰三五之三號鋼筋混凝土造二層房屋，地面層面積六六‧七四平方公尺，二層面積六六‧七四平方公尺，所有權全部，於民國七十八年十一月九日所為登記次序一，收件字號七十八年南地所字第○○八○五三號，權利價值本金最高限額新臺幣壹佰伍拾萬元，權利存續期間為不定期限之抵押權擔保之債權不存在，及上訴人應將上開抵押權設定登記塗銷，為有理由，原審以被上訴人請求，核屬有據，予以准許，核與法相符，上訴人猶執詞上訴，為無理由，應予駁回。
八、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十三 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 陳蘇宗~B3 法 官 張浴美右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 謝雅惠中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十四 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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