臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上字第三○三號
上 訴 人 彰晟營造工程股份有限公司法定代理人 甲○○法定代理人 乙○○右當事人間請求返還工程履約保證金等事件，上訴人對於民國九十二年六月三十日臺灣苗栗地方法院九十二年度訴字第四三號第一審判決提起上訴，本院於九十三年四月二十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應將附件一、二所示工程履約保證金保證書兩份返還上訴人。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之二，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣叄萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如於執行標的物交付前以新台幣捌萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應返還上訴人如附件所示之二紙工程履約保證金保證書。㈢被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百六十八萬二千三百五十九元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣第
一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。請准上訴人供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決相同茲引用之外，補稱：
㈠、原審判決謂：「本件兩造之工程承攬契約第二三條第一項雖賦予被告任意終止契約之權限，而限制原告任意終止契約之行使。惟查，此乃契約自由之原則，況原告倘遇特殊情形致需中止工作時原告本得依契約第六條及第十五條約定，申請展延工期，停止期間不計入施工日數中，對原告而言並無顯失公平之情事，是本件亦無上開民法第二百四十七條之一第三款之適用云。其認定事實、適用法律，顯有違誤。
⑴上訴人承攬卓蘭Ｄ／Ｓ（即卓蘭變電所）新建工程（下稱本件工程）因九二一
震災，致地下室基版變動，其差異沈陷量達七十一公分，已超過法規值，且基地內外地面及擋土牆裂縫多處穿越筏基底版下之地盤，另周圍果園亦隆起約一公尺高，地變情形嚴重，目前已澆置完成之基版及柱位已大量變形，超過法規容許規定，且無法改善補強，應予打除有被上訴人八十九年一月三日輸中六段字第八八一一三一三○號覆上訴人函可稽（見上訴理由狀證物一）。從而，本件工程勢須拆除重建或易地興建，而拆除重建或易地興建，因限於政府採購法之規定，被上訴人須重新公開招標，且公開招標結果亦不一定由上訴人得標，換言之，本件工程並無展延工期之情事與問題，原審判決認定事實實有違誤。
⑵民法第二百四十七條之一第三款規定「依照當事人之一方預定用於同類契約之
條款而訂定之契約，為限制他方行使權利之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效」，本件工程契約第二十三條第一項約定，已限制上訴人於工程進行中遇特殊情形需中止工作時之終止契約之權利行使，依上開民法條文規定即屬顯失公平，該部分約定無效。
㈡、上訴人得依兩造九十一年七月十二日協調會達成之協議結果，請求被上訴人返還工程履約保證金保證書二紙：
⑴上訴人已依八十九年四月二十五日協調會之協議結果向訴外人明台產物保險股
份有限公司（下稱明台產險公司）起訴請求給付保險金，並經彰化地方法院八十九年度保險字第二十五號民事判決確定。
⑵上訴人係一民間營造公司，被上訴人係一政府國營企業，兩造在經濟地位上強
弱有如天壤之別，被上訴人公司內部只是沒人肯負責，從而要求上訴人訴請法院判決，俾資遵循而已，此有被上訴人於九十一年七月十七日以Ｄ中區五字第00000000Ｙ號致上訴人函中所附「卓蘭Ｄ／Ｓ新建工程九二一震災理賠第三次協調會（即九十一年七月十二日）會議紀錄」協調結果第三項記載關於退還工程履約保證金，因涉及保險理賠法律事務，無法達成協議，會後以司法程序解決可稽（見證物三），從而被上訴人主張「本件工程履約保證金保證書在本件工程理賠未結案前，暫不退回」之抗辯已失其依據，即後一協調會協調結果推翻前一協調會協調結果。
⑶兩造間受損之工程已於九十一年八月三十一日拆除完竣，且承攬契約業已於九
十一年十一月七日終止，保險理賠又已結案，上訴人自得依兩造前揭協調會達成之協議結果，請求被上訴人返還工程履約保證金保證書。
㈢、本件工程被上訴人先前已依上訴人施工進度按期給付工程款六百三十萬元，被上訴人並無追回之理由，業經彰化地方法院八十九年度保險字第二十五號民事判決及台北地方法院九十一年度保險字第一四○號民事判決審認明確。
㈣、被上訴人在原審之抗辯謂「被告請求中國產物保險公司理賠之案件，則仍繫屬台北地方法院審理之中，尚未判決確定，故依據兩造前述約定內容，原告請求返還系爭二紙履約保證金保證書，核屬無據」云云，顯屬權利之濫用。因九十一年七月十二日協調會協調結果已推翻八十九年四月二十五日協調會協調結果，且被上訴人與中國產物股份有限公司（下稱中國產物公司）間請求給付保險金事件，亦於台北地方法院九十一年度保險字第一四○號判決中國產物公司應給付被上訴人新台幣七百七十九萬一千九百零四元確定在案，有前揭判決書附卷可稽。
㈤、依被上訴人九十一年二月八日函（見原審起訴狀證九號），在終止契約前工地現場之安全維護管理仍由上訴人負責。則系爭工程之安全衛生設施及管理費用計算至九十一年七月三十一日被上訴人另行發包拆除止，上訴人給付之工安及管理人員薪資共計0000000元（上訴理由狀誤為一六六二三五元，特予更正），另在大十年十二月二十七日整修圍籬支出二萬元，合計支出0000000元（上訴理由狀誤為一六八二三五元，特予更正），業據上訴人提出工程日報、扣繳憑單、整修圍籬材料之發票為證，從而上訴人對此部分之請求自屬有據。
㈥、本件工程自九二一大地震後立即停工迄今已滿四年，上訴人除提供擔保品及找人作保外，另須按月支付銀行手續費至九十二年十一月六日止共支付新台幣三十三萬三千三百三十三元（見上訴理由續狀證物一）。再者，在彰化地方法院八十九年度保險字第二十五號上訴人與明台產險公司間請求給付保險金事件中，該院判決明台產險公司給付上訴人二百七十一萬一千九百四十四元，加上上訴人向被上訴人已請領工程款六百三十萬元，共計0000000元，與台灣省建築師公會鑑定之損失金額0000000元，尚差六一一九○四元，此一差額為上訴人之損失，但被上訴人在與中國產物公司之理賠訴訟中，其損失卻獲得十足之賠償，併予敘明。
三、證據：除援用原審立證方法外，補提中國產物保險股份有限公司保險單、申請履約保證手續費計算表、彰化縣田中鎮新民國民小學及彰化縣政府函、被上訴人九十一年七月十七日函影本各一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者茲引用之外，補稱：
㈠、上訴人上訴理由略以：１、民法第二百四十七條之一第三款規定：「依照當事人之一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為限制他方行使權利之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效」，本件工程契約第二十三條第一項約定已限制上訴人於工程進行中遇特殊情形需中止工作時終止契約之權利，顯失公平，該部分約定無效。２、上訴人對於明台產險公司及被上訴人對於中國產險公司之二件保單，承保範圍或受益人皆不相同，是二個不同之保險契約，本件工程之理賠結案，係指對明台產險公司之理賠而言，中國產險部分與上訴人無涉；且受損工程於九十一年八月三十一日拆除完竣，承攬契約於九十一年十一月七日終止，保險理賠又已結案，上訴人自得依據兩造協議結果請求返還工程履約保證金保證書。３、終止契約前工地現場之安全維護管理仍由上訴人負責，則上訴人請求給付之工安及管理人員薪資，及整修圍籬等合計支出十六萬八千二百三十五元，自屬有據云云，均不無誤會。
㈡、按被上訴人之法定代理人（經理）已於民國九十二年四月一日起改派乙○○擔任，爰依法聲明承受本件訴訟。
㈢、按諸過去法院實務見解，雖係基於便宜之理由，承認台電公司各地區之營業處，於其業務範圍內之事項涉訟時，有當事人能力。惟台電公司各地區之營業處，既未依法辦理分公司之設立登記，且法人之下亦難認有非法人團體之存在，理論上遽予承認其當事人能力之存在，恐有爭議，被上訴人雖暫以台電公司轄下所屬「輸變電工程處中區施工處」之名義提出答辯，惟仍有必要先就此項有關訴訟當事人資格之訴訟成立要件提出異議及辨明，合先陳明。
㈣、有關承攬契約書第二十三條第一項之約定是否顯失公平而無效部分之答辯按系爭承攬契約書第二十三條第一項固有約定：「如甲方因特殊情形需中止工作時，得通知乙方應即停工並終止契約，乙方應即照辦」。查該項條文之約定意旨，殆與民法第五百十一條所規範者相同，乃承攬契約中定作人得隨時終止契約之權利，並無任何顯失公平之處。依據該項約定，其任意終止契約之權利屬於定作人所有，上訴人以承攬人之身份於原審法院遽爾主張終止契約，應屬無據。承攬人於工程進行中，倘遇有類如本案所發生之天災地變等特殊情形而致工程中斷，原得依據契約書第六條第三款及第十五條第一款等規定提出工程停工申請，其停工期間並不計入工期計算。實際上，上訴人於本案中亦係遵循該等約定辦理停工而不計工期，故無任何顯失公平之情事發生。次按，前述契約書第二十三條第一項約定是否顯失公平，究與本案爭執無關，蓋被上訴人於本案中從未引用該項約定主張終止契約而發生有如何不公平之結果。依據契約自由原則，系爭契約書之內並無約定允許承攬人擁有任意終止契約之權利，甚且遍查民法債篇相關條文，亦無承攬人得任意終止承攬契約之規定存在，故該項條文顯非屬於所謂「限制他方行使權利之約定」，上訴人率爾援引民法第二百四十七條之一第三款規定，主張契約書該項約定無效，確不相宜。惟退一步言之，縱使認定該項約定因顯失公平而無效，或甚至將該項約定自系爭契約書中移除，上訴人恐仍查無其他得任意終止契約之依據存在，故本件上訴人爭執系爭契約書第二十三條第一項約定是否顯失公平，似無任何意義或必要。
㈤、有關請求返還工程履約保證金保證書部分之答辯：按兩造前於八十九年四月二十五日就本件震災理賠事宜，約集明台產險公司及中國產險公司等兩家承保系爭工程之保險公司開會，達成若干協議，其中「協議結果」第一點分別約定雙方當事人及與兩家保險公司之間理賠之順序、損失之清點、自負額或拆除、回填等費用之分攤，第二點則係兩造約明「本工程理賠未結案前，暫不退回履約保證金八百萬元」，明顯可見當初約定所謂理賠未結案前，當然包括對於該二家保險公司之請求理賠程序在內。進一步言之，上訴人於達成前述協議之後，嗣即依據協議內容，於八十九年六月間起訴請求明台產險公司理賠，因上訴人就該案件之民事第一審判決敗訴部分放棄上訴而告確定，被上訴人始才依據該同一協議內容，起訴請求中國產險公司理賠。因該案目前仍繫屬台北地方法院民事庭審理之中，尚未判決確定，故依據兩造「本工程理賠未結案前，暫不退回履約保證金八百萬元」之明文約定，上訴人於原審起訴請求返還系爭二紙金額合計八百萬元之履約保證金保證書，確與協議內容不符，被上訴人無法同意。
㈥、有關請求「安全衛生設施及管理費用」部分之答辯按所謂「安全衛生設施及管理費用」，乃屬工程總價金中之一部分，契約施工說明書中已有規範（敬請參閱原審卷被告九十二年六月六日辯論意旨狀證物），故上訴人縱然提出請求，顯然亦應依據契約規定以工程費之名義提出，與其承攬本件工程究係支付多少員工薪資或成本花費無關；況且，經查上訴人於系爭工地因地震而停工之後，實際上並未進場施作任何有關安全衛生之設施或管理工作，故無法提出經雙方簽認之該段期間工程日報表為憑，被上訴人自然無法遽予承認所謂安全衛生設施及管理費用之存在。上訴人逕以計算其員工薪資及成本花費之方式，片面請求被上訴人支付該項費用，自屬不足為憑。
三、證據：援用原審立證方法。
丙、本院依職權向臺北地院調閱九十一年度保險字第一四０號民事判決書，及查詢該事件已否確定。
理 由
壹、程序方面：
一、按臺灣電力股份有限公司各地區之營業處，因未依法辦理分公司之設立登記，且法人之下亦難認有非法人團體存在，故難認該公司之各地區營業處有當事人能力，惟實務上，基於便宜之理由，皆認各營業處就其業務範圍內之事項涉訟時，有當事人能力（最高法院四十年度台上字第三九號判例及六十五年度台上字第五九九號判決參照），是自應認臺灣電力股份有限公司各地區營業處，於其業務範圍所產生之訴訟，有訴訟當事人能力。本件被上訴人臺灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處固係臺灣電力股份有限公司轄下之一施工單位，惟實務上均承認其有訴訟當事人能力（最高法院九十二年度台上字第三八○號民事裁定參照，見原審卷第一一八頁），再參酌本件工程承攬契約書，係由上訴人與被上訴人所簽訂（見原審卷第九頁），其權利義務關係之主體為被上訴人，自應認被上訴人就本件訴訟有當事人能力，被上訴人辯稱其無訴訟當事人能力云云，洵無可採。
二、被上訴人於九十二年四月一日變更其法定代理人為乙○○，有臺灣電力股份有限公司九十二年四月一日電人字第0000－0000號函影本一份在本院卷可稽，並經依法聲明承受訴訟，應予准許。
三、按訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件上訴人起訴聲明第二項原請求被上訴人應給付一百七十一萬六千二百五十二元本息，嗣在原審減縮為請求被上訴人應給付一百六十八萬二千三百五十九元本息，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，於法並無不合，自應准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：其於八十八年五月十一日與被上訴人簽訂工程承攬契約，承攬被上訴人卓蘭Ｄ／Ｓ（即卓蘭變電所）新建工程，簽約後，上訴人即依約施工，並按工程進度向被上訴人領取六百三十萬元工程款。詎工程進行中，遭逢九二一大地震，致已施工完成之地下室基版及柱位大量變形，超過法規容許規定，屬全部毀損，無法修復，應予拆除。嗣經上訴人申請停工，被上訴人於八十八年十月二十五日函同意上訴人自八十八年九月二十一日起停工。則依兩造工程承攬契約第二十三條第一項約定，被上訴人因九二一地震而同意上訴人停工，此種停工屬該條款所定之被上訴人因特殊情形而中止工作，依約被上訴人自應終止契約，並退還上訴人工程履約保證金保證書。況依民法第二百二十七條之二情事變更原則及第二百四十七條之一第三款附合契約約款無效之規定，亦應認上訴人得經催告後終止本件契約，請求被上訴人返還上開保證書。再者，兩造並於八十九年四月二十五日之協調會中達成協議，兩造同意俟本工程拆除完妥後，再同意終止契約。茲上開地震受損之工程已於九十一年八月三十一日拆除完竣，是依上開協調會協議結果，被上訴人自應於工程拆除完妥之停止條件成就後同意上訴人終止契約，進而退還上訴人工程履約保證金保證書。今上訴人既經催告後於九十一年十月十六日通知被上訴人終止契約，被上訴人於九十一年十一月七日收受通知，上開工程承攬契約已然終止，被上訴人自應返還上開保證書。又被上訴人九十一年二月八日函，係被上訴人於本合約之外，另行將現場安全維護工作委由上訴人辦理，為兩造間之另一契約，上訴人自得請求被上訴人給付該項安全衛生設施及管理費用一百六十八萬二千三百五十九元等語。
二、被上訴人則以：兩造簽訂之工程承攬契約書第二三條第一項約定，其約定意旨與緣由，容與民法第五百十一條所規範者相同，乃屬承攬契約中定作人得隨時終止契約之權利，惟應賠償承攬人因此所生之損害而已，故本件任意終止契約之權利在定作人即被上訴人之一方，承攬人即上訴人並無權據以主張。本件工程進行中，遭逢九二一地震，致發生無法修復之嚴重毀損，工程因而被迫中斷，上訴人乃依據工程承攬契約書第六條第三款及第十五條第一款約定，向被上訴人申請停工，被上訴人公司據以回覆同意停工，並無援引契約書第二三條第一項約定逕為終止契約之意思表示存在。且九二一地震發生時，系爭工程仍屬在建工程，尚未竣工及依約移交被上訴人接管，則其突遭九二一大地震之天然災害所致之工作毀損、滅失等危險，依民法第五百零八條第一項規定自應由承攬人即上訴人負擔，則上訴人前依據工程進度領取之工程款六百三十萬元，自應返還，從而在上訴人返還上開款項前，被上訴人對系爭工程履約保證金保證書，自擁有相當於質權人之權利，而得依法留置，暫不返還之。況兩造於八十九年四月二十五日召開之協調會中，亦已達成協議約明「本工程理賠未結案前，暫不退回履約保證金八百萬元」，今上訴人請求明台產物保險公司理賠之案件，固經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）判決確定；惟被上訴人請求中國產物保險公司理賠之案件，目前仍繫屬於臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）審理之中，尚未判決確定，是依上開協議結果，被上訴人亦得保留暫不退還系爭履約保證金保證書。至所謂安全衛生設施及管理費用，屬工程總價金之一部分，契約施工說明書中已有規範，故上訴人應依據契約約定提出請求，與上訴人承攬本件工程究花費若干員工薪資無關；且上訴人亦未提出經雙方簽章核認之相關工程日報表為憑，其請求被上訴人給付一百六十八萬二千三百五十九元本息，自屬無據等語，資為抗辯。
三、經查，上訴人主張其於八十八年五月十一日與被上訴人簽訂工程承攬契約，承攬被上訴人卓蘭變電所新建工程，承攬金額為六千一百四十二萬八千五百七十一元，簽約後，上訴人即依約施工，並按工程進度向被上訴人領取六百三十萬元工程款。詎工程進行中，竟遭逢九二一大地震，致已施工完成之地下室基版及柱位大量變形，超過法規容許規定，屬全部毀損，無法修復，應予拆除。經上訴人申請停工，被上訴人以八十八年十月二十五日函同意上訴人自八十八年九月二十一日起停工。嗣兩造並於八十九年四月二十五日召開之卓蘭變電所新建工程九二一震災理賠協調會中達成協議，兩造同意俟本工程拆除完妥後，再同意終止契約。又上開地震受損之工程已於九十一年八月三十一日拆除完竣等事實，業據其提出工程承攬契約、八十九年四月二十五日協調會紀錄、被上訴人八十八年十月二十五日同意停工函、工程照片二紙為證（見本院卷第九至一八、二○、三四、五三、五四頁），復為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分之主張為真正。至上訴人主張依兩造工程承攬契約第二十三條第一項之約定，被上訴人負有應終止契約及應返還工程履約保證金保證書之義務，且依兩造於八十九年四月二十五日之協調會中達成之協議，被上訴人亦有同意上訴人終止契約及返還上開履約保證金保證書之義務，及被上訴人九十一年二月八日函係屬其委託上訴人維護現場安全工作之另一新契約，被上訴人自應再給付該項安全衛生設施及管理費用共一百六十八萬二千三百五十九元等事實，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件首應審究者，厥為兩造工程承攬契約書第二十三條第一項之約定，係賦予被上訴人任意終止契約之權，抑或於被上訴人遇有特殊情形需中止工作時，即負有應終止契約之義務？又上訴人得否依兩造八十九年四月二十五日協調會達成之協議結果，請求被上訴人返還工程履約保證金保證書二紙？次應審究者，為上訴人請求被上訴人給付安全衛生設施及管理費用一百六十八萬二千三百五十九元本息，是否有理由？
四、兩造工程承攬契約書第二十三條第一項之約定，係賦予被上訴人任意終止契約之權，抑或於被上訴人遇有特殊情形需中止工作時，即負有應終止契約之義務？經查：
㈠、兩造工程承攬契約書第二十三條第一項約定：「如甲方（即被上訴人）因特殊情形需中止工作時，得通知乙方（即上訴人）應即停工並終止契約，乙方應即照辦，乙方已做工程由甲方核實計價，剩餘在場未用材料，甲方得按約定合理價格收購或補償，並退還履約保證金及押金」，依其文義解釋，係指被上訴人遇有特殊情形需中止工作時，「得」通知上訴人停工，並中止契約而言，其任意終止權在被上訴人一方，並未賦予上訴人於遇上述情形時，亦得任意終止契約之權。況既謂被上訴人得終止契約，意指其得視具體情形而決定是否終止契約，顯然被上訴人並未負有遇上述情形時即必須終止契約之義務。上訴人主張被上訴人因九二一地震而同意上訴人停工，此種停工屬上開契約第二十三條第一項所稱之被上訴人因「特殊情形」而中止工作，故被上訴人依上開條款約定，負有應終止契約之義務云云，洵屬無據。
㈡、次按，民法第二百二十七條之二固規定契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果。然查兩造於簽訂工程承攬契約時，對於因特殊情形而需中止工作之情況已有所預見，並約定任意終止權僅在被上訴人一方，進而意思合致成立契約。而本件契約成立後，雖發生九二一大震，致已完成之工作物毀損，惟此種天然災害之發生，即屬契約書第二十三條第一項所定之特殊情形，本為兩造於簽約當時業已預見之情事，並非契約成立後始發生之非當時所得預料之情事變更。從而上訴人主張本件工程進行中，因遭逢九二一地震而中止工程，然兩造於訂約時竟僅賦予定作人即被上訴人得要求停工並終止契約之權，卻未相對賦予承攬人即上訴人遭逢特殊情形時，得經催告後終止契約之權利，顯失公平，依上開規定，請求本院變更其原有之效果，亦即請求本院認上訴人亦得經催告後終止契約，以符衡平原則云云，亦無足取。再按，民法第二百四十七條之一第三款固規定：「依照當事人之一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為限制他方行使權利之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效」。本件兩造之工程承攬契約第二十三條第一項雖賦予被上訴人任意終止契約之權限，而限制上訴人任意終止契約之行使。惟查：此乃契約自由之原則，況上訴人倘遇特殊情形致需中止工作時，上訴人本得依契約第六條及第十五條約定，申請展延工期，停工期間不計入施工日數中，對上訴人而言，並無顯失公平之情事，是本件亦無上開民法第二百四十七條之一第三款之適用。上訴人主張兩造間契約第二十三條第一項約定，已限制上訴人於工程進行中遇特殊情形需中止工作時之終止契約之權利行使，依上開規定，即屬顯失公平，該部分約定無效云云，亦非有理。從而被上訴人辯稱兩造工程承攬契約書第二十三條第一項之約定，僅係賦予被上訴人任意終止契約之權，非謂被上訴人負有應終止契約之義務等語，應屬可信。上訴人主張被上訴人因九二一地震而同意上訴人停工，即屬契約書第二十三條第一項所定之被上訴人因特殊情形而中止工作，依該條款規定，被上訴人應終止契約，並返還上訴人工程履約保證金保證書云云，並非有理由。
五、上訴人得否依兩造八十九年四月二十五日協調會達成之協議結果，請求被上訴人返還工程履約保證金保證書二紙部分：經查，兩造在右開協調會中，達成協議約定：「本工程俟拆除完妥後，再同意終止契約」，有該協調會記錄影本一份在卷可稽，且為兩造所不爭執。依該約定，應係以前開工程之拆除完妥為被上訴人同意終止兩造間工程承攬契約之停止條件，是於前開工程拆除完妥時，應認所附之停止條件已成就時，被上訴人有同意終止兩造間工程承攬契約之義務。經查，前開因地震受損之工程，業經上訴人於九十一年八月三十一日拆除完竣，並經上訴人於九十一年十月十六日已經以正建律師事務所（91）年正興字第一○一五號函對被上訴人為終止兩造間上開工程承攬契約之意思表示，被上訴人亦已收受該函等情，有上開律師函及掛號郵件收件回執在卷可憑（見原審卷第三八、三九頁），並為被上訴人所不爭，被上訴人既有同意之義務，則於其收受上訴人上開律師函時其即有同意終止之意思表示，兩造間之工程承攬契約即於其時而終止。再兩造間之工程承攬契約雖已終止，上訴人自得於終止後請求被上訴人返還附件所示之履約保證書，惟因在右開協調會中，兩造尚達成：「本工程理賠未結案前，暫不退回履約保證金八百萬元」之協議，有該協調會紀錄在卷可稽（見原審卷第三四頁），是被上訴人應否返還附件所示履約保證金保證書即應視該工程理賠是否結案而定﹖易言之，即應以被上訴人向保險公司聲請理賠聲結案為返還履約保證金保證書之停止條件。經查，上訴人請求明台產物保險股份有限公司理賠之案件，業經彰化地院以八十九年度保險字第二五號判決確定，另被上訴人請求中國產物保險股份有限公司理賠之案件，亦由臺北地院以九十一年度保險字第一四０號判決確定等情，為兩造所不爭，並有臺北地院九十三年三月二日北院錦民信九十一年度保險字第一四０號函及判決書在卷可稽，前開停止條件自已成就，被上訴人應依約返還附件所示之履約保證金保證書。被上訴人辯稱依民法第五百零八條規定，本件工程因九二一地震所致工作毀損之危險，應由承攬人即上訴人公司負擔，故上訴人前按工程進度領取之部分工程款六百三十萬元，依民法第一百七十九條或第二百六十六條第二項規定，應返還被上訴人，是上訴人所提供作為本件履約保證之系爭工程履約保證金保證書，被上訴人對之即擁有相當於質權人之權利，於上訴人未如數返還前開款項前，被上訴人自得主張予以留置云云。惟查：「稱動產質權者，謂因擔保債權，占有由債務人或第三人移交之動產，得就其賣得價金，受清償之權」，民法第八百八十四條定有明文。本件上訴人交付予被上訴人之工程履約保證金保證書，其目的在擔保上訴人依契約約定之內容履行，並無擔保上訴人應返還已受領之六百三十萬元工程款之意，被上訴人所辯自無可採。
六、上訴人請求被上訴人給付安全衛生設施及管理費用一百六十八萬二千三百五十九元，是否有理由？經查：上訴人主張被上訴人應給付其上開費用一節，固據其提出工程日報表、扣繳憑單及統一發票等件為證（見原審卷第八三至九九頁、第一三一至一三六頁），惟為被上訴人所否認。經查：上開工程日報表係上訴人單方所製作，未經被上訴人簽認，既為被上訴人所否認，自難採信，再上開扣繳憑單及統一發票均未記載支出明細，無從證明該款係係支付安全衛生設施及管理費用之費用，先予敍明。再查，被上訴人固曾以九十一年二月八日Ｄ中區五字第九一○一─○三六一號函通知上訴人：「在終止契約前，工地現場之安全維護管理仍由上訴人負責」等語。惟被上訴人同時於該函之說明欄二記載：「依八十九年四月二十五日九二一震災理賠協調會協議紀錄，協議結果一、⑷『俟本工程拆除完妥後，再同意終止契約』，故仍請履行契約規定之義務」等語（見原審卷第四一頁），被上訴人在該函所示應屬提醒及督促上訴人應依原工程承攬契約負工地現場之安全維護管理義務，難認被上訴人係於原工程承攬契約外，有與上訴人另成立新契約及委託上訴人維護現場安全工作之意思表示，上訴人主張依上開函所示，被上訴人係另行委託上訴人為維護現場安全工作云云，自無可採。況上訴人原得依契約請求之安全衛生設施及管理費用，因已計入工程總價款之中，是於上訴人依工程進度請領工程款時，業已領取一部分之該項費用，是依工程慣例，亦無單獨就安全衛生設施及管理費用而為請求者，是上訴人主張被上訴人應再給付其自九二一地震起至被上訴人將上開毀損工程發包拆除之日即九十一年七月三十一日止之安全衛生設施及管理費用一百六十八萬二千三百五十九元本息，自無理由。
七、綜上所述，上訴人八十九年四月二十五日協調會之協議結果，請求被上訴人返還如附件所示工程履約保證金保證書二紙，為有理由，應予准許。至上訴人請求被上訴人應給付安全衛生設施及管理費用一百六十八萬二千三百五十九元本息部分，為無理由，不應准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴判決，自有未洽，上訴人指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院予以廢棄改判，並依兩造陳明，分別為准免假執行之宣告（此部分屬非財產之訴訟，爰參酌上訴人陳述其每三個月應支付保管銀行二萬元為附件所示履約保證金保證書二紙之手續費，爰以一年之手續費即八萬元計算兩造供擔保金額）。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十一 日~B1民事第七庭審判長法 官 簡清忠~B2 法 官 盧江陽~B3 法 官 陳賢慧右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 凃瑞芳中 華 民 國 九十三 年 五 月 十二 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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