臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上字第三一八號
上 訴 人 丁○○
丙○○被 上 訴人 乙○○
梁敏治梁敏榮戊○○庚○○訴訟代理人 己○○右當事人間請求租佃爭議事件，上訴人對於民國九十二年六月二十三日台灣台中地方法院九十一年度訴字第二一二三號第一審判決提起上訴，本院於九十三年四月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應將坐落台中縣○○鎮○○○段頂湳子段小段二二五地號如附圖所示Ｂ、Ｆ、Ｇ部分、面積共六千四百一十四平方公尺及同地段一六七之一地號、面積二千二百一十一平方公尺之兩筆土地上之地上物清除後返還上訴人。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣捌佰叁拾叁萬元為上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行標的物之交付前以新台幣貳仟伍佰零壹萬貳仟伍佰元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人等應將坐落台中縣○○鎮○○○段頂湳子段小段二二五地號如上訴狀附圖所示Ｂ、Ｆ、Ｇ部分、面積共六千四百一十四平方公尺及同地段一六七之一地號、面積二千二百一十一坪方公尺之兩筆土地上之地上物清除後返還上訴人。㈢被上訴人等五人應共同給付上訴人等蓬萊稻穀一萬六千三百四十五台斤，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之榖息。如無實物時應按市價折付新台幣。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一 請求返還耕地部分：
㈠ 上訴人等主張被上訴人等不自任耕作坐落於台中縣清水鎮三塊厝頂湳子小段二二五地號及同段一六七之一地號二筆土地（下稱系爭耕地），有耕地三七五減租條例第十六條規定之契約無效事由：
⒈按「耕地特別改良，係指於保持耕地原有性質及效能外，以增加勞力資本之結果
，致增加耕地生產力或耕作便利者。」耕地三七五減租條例第十三條第二項定有明文。又「耕地租賃，以支付地租而耕作他人之農地為要件，所謂耕作，指目的在定期（按季或按年等）收穫而施人工於他人之土地以栽培農作物而言（參照司法院院字第七三八號解釋）。原以栽培農作物為使耕地方式之租佃契約，承租人自應以原約定方式使用耕地，縱其得為耕地之特別改良，亦以「保持耕地原有性質」為要件（耕地三七五減租條例第十三條參照）。至土地法第一百零六條第二項「前項所稱耕作，包括漁牧」，係指當事人雙方，自始即約定由一方承租他方土地供漁牧使用之情形而言，如原屬栽培農作物之耕地租佃約，承租人未經出租人同意，逕將耕地變更為養雞場使用，而興建相關設施，致變更耕地原有性質，即與上開土地法第一百零六條第二項所規定者有別，應認屬違反租約之情形。」內政部台內地字第498969號函參照。再按「私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用」（行政法院四十六年判字第三九號判例參照）。綜上，若將原來耕作之土地變更為道路使用，顯已變更原有耕地之性質，而不符耕地特別改良之要件，更甚者，系爭耕地一旦變更為供公眾使用之道路，日後若符合公用地役關係，上訴人等所有權之行使將受限制，嚴重影響上訴人等之權益，斷非可以「耕地之特別改良」視之，而任由被上訴人等自由處分。
⒉系爭「頂湳里巷道路面改善工程」為證人王三郎擔任清水鎮鎮民代表任內所爭取
，證人王三郎供稱：「（問：當初爭取道路，是否要爭取四米道路？）答：是的。」、「（問：水溝加蓋是否有四米？）答：沒有，要連旁邊的級配填起來才有，所以才要請被告蓋同意書．．．」等語。證人蔡宗佑為系爭「頂湳里巷道路面改善工程」之承包商，證人蔡宗佑就水溝加蓋之寬度供稱：「：：：蓋起來也是一米寬。」等語。證人壬○○就水溝旁之田埂寬度供稱：「：：：寬度只有一尺（約三十公分）。」等語（見九十一年十二月十八日言詞辯論筆錄）。
⒊清水鎮公所於民國八十八年十月三十日所呈台中縣政府之答辯書，內容第一段載
明：「．．．該君（指梁仁宗）土地○○○鎮○○○段頂湳子小段二二五地號，因該地區未重劃僅賴一田埂小徑，嚴重影響農業機械化使用，威脅農民生計，故由里長提供土地同意書並口號承諾土地絕無異議且表示已經過訴願人同意由本所辦理拓寬並於八十七年九月八日開工，訴願代理人於八十七年十二月十四日到所表示因土地所有權人未同意提供土地，而經查里長所提供之土地同意書人為承租戶（佃農）非土地所有權人，本所即行通知承包商停工．．．」等語。綜上，系爭耕地旁之水溝加蓋後之寬度不過一公尺寬，而水溝旁之田埂寬度不過三十公分，則水溝加蓋連同田埂之寬度最寬不過一公尺三十公分，而系爭「頂湳里巷道路面改善工程」欲修築為四米寬之道路，勢必須使用部分系爭耕地達二公尺七十公分，且經原審囑託台中縣清水地政事務所測量結果，系爭「頂湳里巷道路面改善工程」確實已使用部分系爭耕地，此乃明顯之事實。另地號五三○、五三一之土地，乃水利地，經九十一年九月十六日現場測量圖所示，乃係彎曲不規則之地形，○○○鎮○○○○道路工程時，予以截彎取直，在某些地方並未使用此二筆土地，而是直接使用上訴人所有之土地。詎被上訴人等（僅承租人）出具，同意清水鎮公所無償使用系爭耕地之同意，又清水鎮公所未辦理鑑界，經上訴人等自行發現，始要求清水鎮公所停工，被上訴人等主觀上乃同意將部分系爭耕地提供作為道路使用甚明，而其結果客觀上已使該部分之耕地失其原有之性質及效能，顯然不符耕地特別改良之要件。
㈡、上訴人等主張被上訴人等積欠二年以上總額租金，有耕地三七五減租條例第十七條第一項第三款終止契約事由：
⒈被上訴人等積欠自七十二年起至八十七年止，每年五分之一租金部份：原審判決
理由略謂：上訴人丙○○、訴外人梁仁宗、被上訴人乙○○對話之錄音依該錄音內容被上訴人乙○○所言，雖可知梁敏榮於十五年前曾表示不願意耕作，至九十年才有耕作事實：：：要難僅憑梁敏榮一人有不實施耕作之情形，即可推出被上訴人就系爭二筆耕地有空出五分之一部份未實施耕作，進而推出被上訴人梁敏榮尚應自七十二年起至八十九年間有按比例繳交五分之一之租金之義務云云。惟查：由前開被上訴人乙○○與上訴人丙○○間之對話，被上訴人乙○○已自承：「今年我一律都算在一起」、「就是有耕作才那麼多」、「才有那些錢」等語，實已可證明自七十二年至八十七年，被上訴人均短少給付五分之一租金，然原審卻忽略被上訴人乙○○前開括號部分之談話內容，逕行採信證人梁丕發之供述，顯有違誤。本件於九十年十二月十三日在清水鎮公所進行調解、於九十一年六月十三日進行調處時，上訴人等均以被上訴人等積欠自七十二年起至八十七年止，每年五分之一租金為由，終止租約，而到場之被上訴人等（梁敏榮二次均未到），對於前開積欠租金部分，均未有反對之陳述，有前開調解筆錄及調處筆錄可稽，益徵被上訴人等積欠上訴人等自七十二年起至八十七年止，每年五分之一租金，確屬實情。證人梁丕發之供述多所不實。
⒉被上訴人等積欠八十八、八十九年租金部分：
原審判決理由略謂：「：：：原告對於被告有寄發八十八年度及八十九年度之租金乙節，並將被告所寄之郵政匯票退回乙節，亦不爭執，堪信屬實。：：：參酌其對於被告所寄之八十八年度之租金執意將其退回乙節，尚難認為被告當時已有積欠租金達兩年之總額。依照兩造所訂立私有耕地租約書契約第四條之約定，承租人繳納實物之地點係在『清水鎮頂湳里之佃戶』顯見租金繳納之方式應係於承租人住處，對於被告抗辯其所欠租金未至被告住處收取租金乙節，原告復未能證明其有至被告處收取租金。原告方面雖曾以存證信函催告被告於文到七日內繳納八十八年度及八十九年度之租金，否則即終止兩造之租約：：：然卻僅由原告丁○○一人發存證信函通知終止兩造間之租約，依上開說明，其所為終止契約之意思表示，自非合法有效」云云。惟查：
⑴被上訴人並於原審陳稱此些稻穀乃「被告休耕的時候，以一六七之一土地一年
兩次的收成來給付租金，每期兩千四到兩千五百台斤左右的收成，這樣就足以交一年的租金」，證人梁丕發並於同日作證時供稱：「我確定稻穀是被告自己種植，不是向其他人購買。被告休耕期間，他們的租金是由地號一六七之一的收成來給付租金」，兩造間耕地租賃之範圍，一筆為二二五地號，面積六千四百一十四平方公尺（原七千零八十平方公尺，部分現被徵收），另一筆為一六七之一地號土地，面積二千二百十一平方公尺，然依據清水鎮公所函覆之休耕申請書所示，被上訴人乙○○乃於八十八年第一、二期及八十九年第一期就二二五及一六七之一地號土地申請全部休耕，而清水鎮公所實地於現場勘查時，僅八十八年一期作零點三公頃符合，就一六七之一地號部分，連翻耕或種植綠肥都未見到，何來耕作稻米收成之理，且能加以貯存，再加以出售為租金支付，故被上訴人等八十八年、八十九年之租金確實未按期給付，無庸置疑，被上訴人與證人梁丕發前開供述顯有相互勾串而為不實之詞，致原審受誤導而為錯誤之認定。承辦二二五及一六七之一地號土地申請休耕之證人辛○○雖證稱：
「：：：一六七地號土地我沒有去看，我也沒有核給他，如果有異議的話會向我們抗議，我們會再勘查一次，因為這件他們沒有異議，所以我們就沒有去看」云云，然果真如此，不但悖於其行政義務，有違法失職之處，且與常理不符，蓋被上訴人等於八十八年第一、二期及八十九年第一期均同時申請二二五及一六七之一地號土地之休耕，為何就二二五地號土地及一六七之一地號土地為不同之處理，均僅勘查二二五地號土地而未勘查一六七號土地。而姑不論證人辛○○有無實際勘查一六七之一號土地，被上訴人既未就證人辛○○所記載之現場勘查結果提出異議，亦應認現場之實際情形與證人辛○○記載之勘查結果相符。
⑵於前開上訴人等所提出之九十年七月十七日之錄音譯文中，上訴人丙○○屢向
被上訴人乙○○催討八十八、八十九年度之租金，而被上訴人乙○○答：「就沒有耕作，要去哪裡拿租來還？」等語，可證被上訴人等係因未耕作，根本無稻穀可供繳納租金，而拒絕繳付租金，原審竟仍認被上訴人等欲供繳納租金之稻穀因無處存放，而將之變賣以給付租金之抗辯屬實，顯有違誤。
⑶被上訴人乙○○雖於九十年七月十八日以台中港十支局第十七號存證信函檢附
郵政匯票一紙予上訴人丁○○，前開存證信函已明確記載所檢附之郵政匯票乃「九十年全年度租金」，依民法第三百二十一條之規定自發生抵充九十年度租金之效力，不容被上訴人等嗣後任意主張前開存證信函之「九十年全年度租金」係「八十八年全年度租金」之誤載。另參酌前開九十年七月十七日之錄音譯文，被上訴人乙○○於上訴人丙○○向其催討八十八、八十九、九十年之租金時，亦明確表示：「今年（即九十年）的先給你：：：」等語，可證前開存證信函之記載並無錯誤。原審認前開存證信函之「九十」係「八十八」之誤載，顯有違誤。前開被上訴人乙○○所寄之郵政匯票，係發生抵充九十年租金之效力，上訴人等並未將其退回，故上訴人丙○○等人係親自於九十年七月十七日至被上訴人乙○○家中催討七十二年至八十七年之五分之一租金及八十八、八
十九、九十年租金，被上訴人乙○○於翌日僅郵寄九十年之租金，上訴人丁○○乃於九十年七月二十三日寄發存證信函向被上訴人等催討七十二年至八十七年之五分之一租金及八十八、八十九年之租金，並聲明若逾期不繳，即終止租約，詎被上訴人等仍不為給付，上訴人乃依法聲請調解終止租約，並於九十年十二月十三日進行調解，嗣調解不成立，被上訴人乙○○方於九十年十二月十四日以存證信函檢送匯票支付「八十九」、「九十」年之租金，前開租金之給付因係於租約終止後所為，上訴人等為免造成租約仍繼續存在之誤認，乃於九十年十二月二十日以存證信函將前開租金退回。上訴人等從未退回被上訴人之「八十八年度租金」，而原審竟謂：「參酌其對於被告所寄之八十八年度之租金執意將其退回乙節，尚難認為被告當時已有積欠租金達兩年之總額」云云，認事用法均有違誤。
⑷最高法院二十一年上字第八二四號判例要旨：「債權人對於已提出之給付，拒
絕受領者，固自提出時起負遲延責任，但主張債權人應負遲延責任之債務人，就債權人拒絕受領給付之事實，有舉證之責任。」本件上訴人並無任何所謂受領遲延之情事，係因被上訴人於八十八年、八十九年連續二年廢耕，故不依約繳付租金，此為被上訴人乙○○所自認，有上訴人於原審所提出之錄音譯本：
「丙○○稱：『我一定要三年全部都收』、『要三年，全部都收』；乙○○稱：『就沒有耕種，要去哪裡返，要去哪裡拿租來返』」，是上訴人並無任何受領遲延之情事，係被上訴人未按時繳租，被上訴人未能舉證證明上訴人有何受領遲延之情事，可證其所辯無理由，乃原審竟認：「原告復未能證明其有至被告處收取租金」云云，顯有違誤。
⑸民法第二百六十三條準用同法第二百五十八條之規定，契約當事人之一方有數
人者，終止契約之意思表示，固應由其全體或向其全體為之，然此規定乃為保護契約當事人而設，殊不得以辭害意，反為不利於契約當事人之解釋。上訴人等雖僅由丁○○一人具名，於九十年七月二十三日發存證信函通知終止兩造間之租約，然上訴人丙○○從未為反對之表示，並與上訴人丁○○共同提起本訴，應認丁○○已合法代理丙○○終止租約。且調解聲請書有終止契約之意思表示者，於調解聲請書之繕本送達對方時，有終止契約之效力（最高法院五十六年台上字第二○○九號判例參照），故退萬步言，縱認前開存證信函並未合法終止租約，然上訴人等共同以終止租約為由聲請調解，於調解聲請書並已表明終止租約之意，則該調解聲請書繕本送達被上訴人等時，亦有終止租約之效力。原審遽認上訴人等終止契約非合法有效，實於法有違。
⑹按「被上訴人於上訴人租谷積欠達兩年總額以上聲請調解時，即表示終止租約
，自不因上訴人於調解後償還一部分而影響既存在之事實。」（最高法院五十四年台上字第二八００號判決參照），系爭租約於上訴人等聲請調解終止租約時即已合法終止，嗣九十年十二月十三日調解不成立，被上訴人乙○○方於九十年十二月十四日以存證信函檢送匯票支付「八十九」、「九十」年之租金，自不影響系爭租約已合法終止之事實，兩造租約已合法終止，被上訴人等應將系爭耕地返還上訴人等。
㈢、就上訴人等主張被上訴人等非因不可抗力繼續一年不為耕作，有耕地三七五減租條例第十七條第四款之終止契約事由：
原審判決理由略謂：「：：：且於休耕期間，被告既有繼續種植有機肥，藉以保持耕地生產力，要難據此認為被告有不為耕作之情形」云云。惟查：
⑴被上訴人等於原審之代理人陳稱：「：：：我們從八十八年收成之後，我們就
堆積存放在家裡，要地主來收：：：」猶抗辯被上訴人等於八十八年間有實施耕作，嗣於九十一年八月六日提出之答辯狀中自認：「由於構築農路『特別改良』，施工灌溉不便，無法栽種水稻」等語，且上訴人亦於九十一年八月二十八日之準備書狀提出上訴人丙○○與被上訴人乙○○對話之錄音譯文，該譯文顯示上訴人丙○○於九十年七月十七日親至被上訴人乙○○住處，催討七十二年至八十七年五分之一租金及八十八至九十年之租金，被上訴人乙○○拒不繳納謂：「就沒有耕作，要去哪裡拿租來還？」，被上訴人等始未敢就八十八、八十九年間未耕作之事實再加以爭執。
⑵依清水鎮公所於八十八年十月三十日所呈台中縣政府之答辯書，系爭「頂湳里
巷道路面改善工程」於八十七年九月八日開工，迄八十七年十二月間即已停工，顯施工期間甚短，且停工後對系爭耕地耕作之影響有限，未達於無法耕作之程度。
⑶上訴理由狀證二之照片顯示系爭耕地自八十八年五月十八日至九十年二月十三
日間並未耕作且期間幾乎佈滿各式雜草，上訴理由狀證三之照片則顯示田菁生長之情形，證二無與證三照片所示之綠肥即田菁相符，由證二照片亦可知，與系爭耕地相鄰之耕地均有耕種，唯獨系爭耕地並未耕作，顯然被上訴人等所辯：「系爭耕地乃因水溝施工無法灌溉才休耕，且於休耕期間種植有機肥（田菁、水雲英）作為機肥」云云無可採信，然原審卻仍遽採被上訴人等之辯解，實有違誤。
⑷證人王三郎雖證稱：「（問：二二五地號休耕的時候，是否有播種水雲英（綠
肥）？）答：有。另外還有撥種小白菜，施工時可以種植，乙○○就種植，不可以種植他就沒有種植。種植的水雲英跟小白菜一個月就可以收成。收成後，乙○○大約隔一、二十天後，他都有再播種。」、「收成後，小白菜一直都有再播種。」，惟被上訴人等從未辯稱於休耕期間有種植小白菜，其所述與被上訴人等所辯顯不相符，且與前揭證二之照片所顯示之情形亦顯不符合，證人王三郎之證詞實不足為憑。
⑸被上訴人等之訴訟代理人於九十二年十月三十一日開庭時雖陳稱：「（問：本
院卷附照片是否是現場照片有何意見？）答：那個位置是現場沒錯，但我們否認照片真正」，然證人壬○○於同日已證稱：「（問：證人有無看過上訴所提書狀證物二？）答：有，這些照片都是我照的。我常常去照，照片上的日期都是當天的日期：：：」等語，且上訴人起訴狀證十之照片與上訴理由狀證二之照片所顯示者並無不同，其中拍攝日期均為八十九年九月二十二日之兩張照片乃完全相同之照片，而拍攝日期均為八十九年五月九日之二張照片僅拍攝角度不同，但拍攝之標的完全相同，然被上訴人等在九十一年八月六日於原審提出之答辯狀，卻謂：「由於構築農路『特別改良』施工，灌溉不便，無法栽種水稻，所以順便從事『耕地生產力』特別改良，種植有機物∣綠肥（田菁、水銀英）作為基肥：：：原告起訴狀證十照片正就是：：：種植有機作物，改良土壤酸化，提高『耕地生產力』等『特別改良』之寫照」云云，對於完全相同之景象，被上訴人等竟為完全不同之陳述，其所辯顯不足採。
⑹本件鈞院向台中縣清水鎮公所函查本案系爭之土地是否休耕之相關情形，嗣經
清水鎮公所以九十三年一月二十九日清鎮農字第○九三○○○一二一四號函復，足資證明系爭耕地除於八十八年一期作有零點三公頃有翻耕或種植綠肥外，餘耕地係處於廢耕之狀態，此與證人壬○○證稱：拍照（拍照日期八十八年五月十八日、八十八年八月六日、八十八年十二月十三日、八十九年二月十八日、八十九年五九日、八十九年七月二十四日、八十九年九月二十二日、八十九年十月二十一日、八十九年十一月五日、九十年二月十三日）的時候確定沒有耕種等語相符，並與上訴人等所提出系爭耕地之照片所顯示現場為廢耕，均相符合。
⑺被上訴人訴訟代理人於本案中一再抗辯：「我們提出休耕，也有核准，…休耕
的期間是八十八年第一、二期稻作休耕」，又抗辯稱：「（問：休耕的面積是多少？）答：我們申報的面積是○點三公頃。」、「（問：今日所提的證明文件只有部分休耕，並不是全部休耕？）答：申報休耕只有申報○點三公頃」，惟清水鎮公所前開函復被上訴人等申請休耕之資料，其中乙○○於八十八年四月七日申請○○○鎮○○○○段○○○○號、一六七地號面積分別為零點七零八零公頃、零點二二一一公頃，核定面積為休耕零點三公頃，另乙○○並分別於八十八年八月二十三日、八十九年四月就同二筆土地為全部面積之休耕申請，均經核定休耕零、輪作物別零，有八十八年第一期、第二期、八十九年第一期作農戶種稻及轉作、休耕申請書（三聯單）三紙可稽，是被上訴人所述均與事實不符甚明。
⑻另證人王春桐於九十三年三月十二日證稱：「（問：王春桐是否有承攬二二五
地號上電塔？）答：是，我在電力公司服務，我們電力公司有承租二二五地號土地施工，當時也有租約，租約已經作報銷的資料了。當時承租的面積有兩百多坪，時間大概是四月間，施工期間一個多月，是和地主訂立租約的，在施工當時還沒有耕種」，而被上訴人訴訟代理人並稱：「（問：請電力公司的人員來作證要證明何事？）答：因為電力公司的人員來施工會有臨時道路，所以並不是我們要休耕，是因為地主將土地租給電力公司」，惟被上訴人於一審起訴迄該次開庭前從未為如此主張，已屬可議，且該工程之施作僅佔用二二五地號耕地二百多坪，施工期間僅一個多月，又係於農閒之時為之，根本不影響二二五地號耕地之施作，被上訴人欲混淆視聽。再者，被上訴人向來主張因「頂湳里巷道路面改善工程」之施作影響二二五地號土地之耕作，今又改稱係電塔工程之施作影響耕作，前後反覆不一，顯有矛盾。綜前，兩造之耕地租約已不存在，上訴人等得依民法第四百五十五條、七百六十七條之規定，請求被上訴人等返還系爭耕地。
二、請求給付租金即不當得利部分：被上訴人等積欠上訴人等租金，及兩造租賃關係已經消滅，已如前述，被上訴人應給付上訴人等如起訴狀所示之租金及不當得利。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台中縣清水鎮公所調解申請書乙件影本、系爭耕地自八十八年五月十八日至九十二月十二日之照片十張、田菁之照片二張、八十八年二月二日現場照片一張、九十一年九月十六○○○鎮○○道路施工使用土地放大鑑定圖乙件影本、植物紫雲英簡介正本乙件、八十八年第一期作農戶種稻、轉作、休耕申請書（三聯單）三件均影本為證，並聲請訊問證人壬○○及聲請調卷。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠ 按三七五減租條例所謂「繼續一年不為耕作」是佃農均不耕作任其一年荒蕪始構成，本件休耕是上訴人丁○○之子梁仁宗於水溝施工至現場查看時，被上訴人乙○○告以因水溝施工灌溉不便、不能插秧，梁仁宗對乙○○言「不能耕作，就休耕算了」，現場除王三郎外，亦有其他施工工人聽到，聲請傳喚證人王三郎作證。台中縣清水地政事務所呈附卷之鑑定圖內二二五之一五地號是台灣電力公司八十五年向上訴人所購，作為中火─峨眉（中火─后里段）三四五仟伏輸電線路鐵塔用地，八十八年電力公司輸變電工程處中區施工處配線時，因工程浩大，器材線料龐大，施工現場負責人甲○○曾到上訴人家向其租用系爭土地，丁○○之子梁仁宗再指示被上訴人「已將系爭土地租予電力公司施工，要被上訴人休耕」，此可由王春桐作證證明，上訴人同意被上訴人停止耕作，將系爭土地借予電力公司使用。
㈡ 被上訴人依其指示，於八十八年一、二期、八十九年二期都辦理休耕，並利用下雨天候灑種田菁、紫銀英等綠肥，因無水灌溉僅八十八年一期沒夭折，由鎮公所補償○‧三公頃休耕補償費，至於鐵塔以西至道路部分因電力公司施工，築有臨時施工道路，以利其施工車輛機械進出，兩旁堆有材料及器材，所以未灑種田菁等綠肥，八十九年初上訴人告清水鎮公所竊佔罪結案，被上訴人即著手水溝工程善後整地，被上訴人均依上訴人指示。一六七之一地號雖辦理休耕，並未向政府領取休耕補償費，所以隨時都可耕作，除證人梁丕發之證言外，懇請再傳一六七之一地號鄰址農友黃兆良及蘇明輝作證。
㈢ 上訴人所提與被上訴人乙○○之對話錄音帶，係乙○○個人行為，不能代表被上訴人全體，被上訴人向上訴人承租之土地是全體共同耕作、共同付租，九十年七月十七日上訴人至被上訴人戊○○家，戊○○曾對上訴人說：「一切租金、稻穀都存在梁敏榮家」，請上訴人前去收取，上訴人卻未前去收取，是上訴人受領遲延，無權終止租約。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台中縣清水鎮八十八年一期水旱田休耕獎勵金發放清冊乙紙影本、鎮公所休耕補助費撥入存摺乙件影本為證。聲請到現場履勘及至證人梁丕發之家查證是否住在被上訴人梁敏榮之隔壁。聲請傳喚證人王三郎、王春桐、黃兆良、蘇明輝。
丙、本院依職權向台中縣清水鎮公所函查乙○○是以何種原因申請承租之系爭耕地於八十八年一期水旱田休耕、休耕與未休耕部分如何區分、有無現場勘查圖或資料及是否經出租人同意等事項。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人因其父梁管死亡，而與上訴人之父梁丕就系爭二筆耕地訂有耕地租約，公同共有上開租佃權，其後梁丕尚死亡，由上訴人二人繼承上開二筆耕地而為共有出租權。被上訴人未經上訴人同意，私自全面休耕並於八十七年五月三十日書立同意書，無償提供臺中縣○○鎮○○○段頂湳子小段二二五地號土地供清水鎮公所使用，依照耕地三七五減租條例第十六條之規定及最高法院七十三年度臺上字第一一二號判決意旨，原訂租約全部無效，又自七十二年起至九十年為止，被上訴人梁敏榮積欠近二十年之地租未曾繳納，自八十八年起，被上訴人乙○○、戊○○、梁敏治、庚○○等四人亦積欠八十八年、八十九年地租未繳，且被上訴人八十八年、八十九年間無故任意荒廢系爭承租之耕地不為耕作，上訴人亦得依據耕地三七五減租條例第十七條第一項第三、四款之規定終止租約，上訴人方面則由上訴人丁○○具名以郵局存證信函催告被上訴人等五人繳納渠等積欠之地租，逾期若不繳租，即終止租約收回耕地，被上訴人等於收受存證信函後置之不理，上訴人乃以被上訴人積欠地租已達兩年之總額，而向臺中縣清水鎮公所耕地租佃委員會申請調解，並於九十年十二月十三日再次當場向被上訴人乙○○、戊○○、梁敏治、庚○○等四人表示依耕地三七五減租條例第十七條第一項第三款之規定終止租約，收回耕地。且被上訴人等五人於八十八年、八十九年間無故任意荒廢系爭承租之耕地不為耕作，上訴人亦得依據耕地三七五減租條例第十七條第一項第四款之規定終止租約。被上訴人所為既構成契約無效及終止之事實，上訴人並依法已向被上訴人等五人表示終止租約之意思表示，是上訴人自得依耕地三七五減租條例第十六條、第十七條第一項第三款、第四款、民法七百六十七條及民法第四百五十五條之規定請求收回耕地，並請求未繳納之五分之一地租及相當不當得利之租金損害。
二、被上訴人則以：被上訴人於系爭耕地之二二五地號土地上建築農路，係為了讓系爭耕地使用，依耕地三七五減租條例第十三條第一項規定，被上訴人得自由為之，並非將耕地轉租他人。被上訴人就系爭耕地為特別改良，種植有機肥以提高「耕地生產力」，尚難認被上訴人繼續一年不耕作，應無耕第三七五減租條例第十六條第一項及第十七條第一項第四款之適用。另系爭耕地之地租依兩造私有耕地租約約定，放置於被上訴人住處由出租人到承租人家收取，上訴人遲未來收取，係受領遲延，而九十年第一期稻作收成因無地方可存放，將其變賣購買郵政匯票於九十年七月十八日寄予上訴人，八十九年、九十年租金稻穀折價一起購買郵政匯票於九十年十二月十四日以存證信函寄予上訴人，九十一年的租金亦同以郵政匯票寄予上訴人，是被上訴人五人租金已全部給付至九十一年十二月三十一日止，又租金之請求時效僅有兩年，縱認被上訴人積欠租金屬實，其超過兩年部分，亦已罹於時效等語置辯。
三、上訴人主張其父梁丕尚就所有之系爭二筆耕地，於六十二年間與被上訴人等五人之父親梁管訂立私有耕地租約，嗣梁管死亡，由被上訴人等五人繼承耕地租佃權，而又與上訴人父親梁丕訂立私有耕地租約（即清頂字第一三一號租約），由被上訴人等五人依民法之規定公同共有上開租佃權，七十年九月四日梁丕尚死亡，而由上訴人二人繼承上開二筆耕地而為共有人，並繼承前揭租賃關係，而成為出租人。依照兩造間所訂立之私有耕地租約第四條約定，應繳納之地租為實物，所繳實物以正產物為限，而依同租約第一條之約定，正產物為（稻）谷，臺中縣○○鎮○○○段頂湳子小段二二五地號土地之租金為每年實物三千臺斤、同段一六七之一地號土地之實物為每年八百一十七臺斤，合計被上訴人每年應給付之稻穀為三千八百一十七臺斤，依租約第四條應繳納地租內容所載，繳納地點在清水鎮頂湳村佃戶，繳納期間訂為每年早季七月晚季十一月（即收成一個月內），及被上訴人於八十七年五月三十日書立同意書，無償提供臺中縣○○鎮○○○段頂湳子小段二二五地號土地供清水鎮公所使用，另上訴人方面曾由上訴人丁○○具名於九十年七月二十三日以潭子加工區郵局第五六至六０號存證信函對被上訴人五人為催告，其內容係以被上訴人等五人繳納渠等積欠八十八年及八十九年二年總額之地租，及被上訴人梁敏榮積欠七十二年至八十七年共計十六年地租，應於文到七日內繳納，逾期若不繳租，即終止租約收回耕地，上訴人其後則以被上訴人積欠地租已達兩年之總額為由，而向臺中縣清水鎮公所耕地租佃委員會申請調解終止租約，收回耕地，並於九十年十二月十三日再次當場向被上訴人乙○○、戊○○、梁敏治、庚○○等四人表示依耕地三七五減租條例第十七條第一項第三款之規定終止租約，收回耕地。並於九十一年四月二十九日另以潭子加工郵局第四三號存證信函，向未到場之被上訴人梁敏榮為終止契約之意思表示，並經被上訴人梁敏榮於同年五月一日收受該存證信函等事實，提出現場地圖影本二份、臺中縣政府耕地租佃委員會調處程序筆錄影本一份、耕地租佃委員會調解程序筆錄影本一份、租佃爭議調解申請書影本一份、耕地租約書（含租約正副本加黏附頁）影本一份、同意書影本五份、潭子加工區郵局存證信函第五六至六０號存證信函及回執影本各一份、土地登記謄本二份、臺中港第一支局郵局存證信函第一七號存證信函及回執信封（含支票）影本各一件為證，被上訴人對上情亦不爭執，堪信為真實。
四、按承租耕地，應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他人。承租人違反前項規定時，原訂租約無效，得由出租人收回自行耕種或另行出租，耕地三七五減租條例第十六條固有明文。又承租人對於承租耕地之特別改良得自由為之，其特別改良事項及用費數額，應以書面通知出租人，並於租佃契約終止返還耕地時，由出租人償還之。但以未失效能部分之價值為限。前項所稱之耕地特別改良，係指於保持耕地原有性質及效能外，以增加勞力資本之結果，致增加耕地生產力或耕作便利者。同法第十三條亦有明文。本件上訴人主張被上訴人未經其同意，於八十七年五月三十日書立同意書，無償提供臺中縣○○鎮○○○段頂湳子小段二二五地號土地供清水鎮公所使用，並就原有田埂加以拓寬，顯有不自任耕作之情形等語，經查，本件被上訴人五人所出具之同意書均記載：立同意書人所有，坐○○○鎮○○○段頂湳子小段二二五地號土地。同意無償提供貴所使用，如有地上物願自行除去或由工管單位處理。備註欄則記載：本同意書只提供農路使用，其他工程不提供等語，○○○鎮○○○段頂湳子小段二二五地號土地，面積共一萬二千三百八十三平方公尺，與而清水鎮公所所施工之道路，原則上亦以相鄰土地同段五三０及五三一地號之長狹行土地為主，僅有五個部分，面積分別為九、
三、六、一０五、一０一平方公尺（共計二二四平方公尺）使用到上訴人所有之同段二二五地號土地，此業據原審及本院到現場勘驗屬實，並經原審囑託台中縣清水地政事務所製有鑑定圖附卷可參，而被上訴人提供同意書予清水鎮公所，其目的亦為便利附近農民耕作及學生上下學通行使用，此亦有清水鎮公所九十一年十月一日清鎮工字第０九一００一七七七０號附卷可參，且○○○鎮○○○○○路使用面積固有前述五處共二二四平方公尺，是該部分面積僅佔同段二二五地號面積百分之一點八一七，而同段二二五地號耕地原本即有田埂存在，此業據證人壬○○於原審到庭結證甚明，兩造對於上開耕地原本即有田埂一事亦不爭執，可信屬實，而施作農路時，施作人員亦有注意到以不要使用到原來作為耕地使用之土地為原則，此亦據證人即曾經施作上開農路之承包商蔡宗佑於原審結證屬實，是本件就被上訴人當初同意清水鎮公所使用之範圍，及實際○○○鎮○○○○○路之面積情形觀之，堪信被上訴人同意清水鎮公所使用上開耕地，主觀上並無破壞原有耕地之性質及效能，是以同意書上備註欄有：本同意書只提供農路使用，其他工程不提供等語，且客觀上設置農路之結果，將使原有之田埂變成較為平坦堅固之農路，使用上，亦使系爭耕地於耕作上較具便利性，應認係對於承租耕地之特別改良，依上開說明，被上訴人自得不經上訴人同意，自由為之，縱清水鎮公所於施工時有多使用系爭土地，因施工時未經鑑界，致逾越農路之範圍，尚難認被上訴人就此溢出範圍部分曾予同意，從而，上訴人主張被上訴人書立同意書，無償提供土地予清水鎮公所使用，即有不自認耕作之情形，應非有據。
五、次查，上訴人主張自七十二年起至九十年為止，被上訴人梁敏榮積欠近二十年之地租未曾繳納，自八十八年起，被上訴人乙○○、戊○○、梁敏治、庚○○等四人亦積欠八十八年、八十九年地租未繳等語，被上訴人則抗辯：八十七年以前其繳納租金均係由被上訴人五人一起繳納，並無獨漏被上訴人梁敏榮一人未繳納之情形，而八十八年至九十年租金，均因上訴人受領遲延，故被上訴人分別購買郵政匯票寄給上訴人等語，經查，證人被上訴人五人就系爭二筆耕地之租金，於八十七年以前之租金，均已按時繳納，此業據被上訴人證人梁丕發到庭證述屬實，上訴人雖提出九十年七月十七上訴人丙○○、訴外人梁仁宗與被上訴人乙○○對話之錄音為證，惟查，該錄音內容上訴人丙○○陳稱：「你們這個叫做第三的是吧（指被上訴人梁敏榮）？沒有付的，這民國七十二年至八十七年剛好十五年，他有五分之一，剛好九百一十七斤，十五年剛好一萬三千七百五十五斤，那如果今天農會九點七元的價錢，他的部分是十三萬三千四百二十三元」等語，訴外人梁仁宗稱：「他（亦指被上訴人梁敏榮）的部分，你沒有跟他算在一起」，上訴人丙○○：「我先跟你講一下」，被上訴人乙○○：「今年我一律都算在一起」，訴外人梁仁宗稱：「沒有啦！以前的」，被上訴人乙○○：「我沒有跟他那個」，上訴人丙○○：「今年他有耕作嗎？」，被上訴人乙○○：「就是有耕作才那麼多」、「才有那些錢」，上訴人丙○○稱：「那個十五年的，你怎樣？」，被上訴人乙○○則稱：「十五年的那個，他屬於他自己的」，上訴人丙○○稱：「他屬於他的」，被上訴人乙○○：「他跟我沒關係」，上訴人丙○○稱：「對對對」，被上訴人乙○○：「那時候，他說他不要耕作」，上訴人丙○○稱：「沒耕作，你也沒有通知」，被上訴人乙○○：「有，我有跟你大的（兄長）說，看你們要拿回去耕作嗎？我有跟你大的講」，上訴人丙○○稱：「現在有耕作了嗎？」，被上訴人乙○○：「現在有‧‧‧‧」，是依被上訴人乙○○所言，雖可知被上訴人梁敏榮於十五年前曾表示不願意耕作，至九十年才有耕作事實，惟查，兩造間關於租金之計算方式，乃依據系爭二筆耕地之面積及正產物種類之收穫總量計算千分之三七五為其租率，而租約所約定系爭二筆耕地之正產物實物租金額度，分別為三千臺斤及八百一十七臺斤，應屬參考數據，並非可謂被上訴人所生產之正產實物重量即應以該數據作為計算基礎，且亦非按照被上訴人人數比例各自計算租金，此可參照私有耕地租約第一條及第三條之規定自明，縱認被上訴人梁敏榮有不實施耕作之情形，然系爭土地於八十七年以前，既由其餘被上訴人等人繼續耕作，並按時繳納系爭二筆耕地之正產物收穫總量之租金，由上訴人親收無訛，尚難認為被上訴人有積欠租金之情形，且依照前述錄音被上訴人乙○○所言，亦無表示被上訴人梁敏榮因未實施耕作，即將系爭土地閒空五分之一任其荒廢之意，更何況上訴人丙○○對於被上訴人梁敏榮未實施耕作乙節，亦表示其不知情，上訴人對於被上訴人間有因被上訴人梁敏榮未實施工作，即閒空五分之一之耕地不為耕作之事實，復未能具體舉證以實其說，要難僅憑被上訴人梁敏榮一人有不實施耕作之情形，即可推出被上訴人就系爭二筆耕地有空出五分之一部分未實施耕作，進而推出被上訴人梁敏榮尚應自七十二年起至八十九年間有按比例繳交五分之一之租金之義務，是上訴人此部分之主張，尚非可採。至於八十七年起系爭土地雖因被上訴人書立同意書同○○○鎮○○○○○路，被上訴人因此未繼續於二二五號土地上繼續種植正產物種類（即稻穀），然被上訴人抗辯：八十八年有存放給上訴人之租金稻榖到九十年七月中旬，因九十年第一期稻作收成沒有地方可以存放，才將其變賣購買郵政匯票於九十年七月十八日以臺中港十支郵局第十七號存證信函寄予上訴人信函（信函中記載九十年為屬誤載），八十九年之租金，亦於九十年十二月中變賣，連同九十年的租金稻榖折價一起購買郵政匯票，於九十年十二月十四以臺中港第五支郵局第一一八號存證信函寄予上訴人，九十一年的租金於九十一年七月十日購買郵政匯票後，以豐原四四支局第五一號存證信函寄予上訴人，提出豐原第四十四支局存證信函第五一號文影本一件為證，另有上訴人提出之臺中港第一支局郵局存證信函第一七號文及回執信封（含郵政匯票）影本各一件、臺中港第五支局存證信函第一一八號存證信函（含郵政匯票）影本一件、潭子加工區郵局存證信函第四三號存證信函及回執影本各一件為證，上訴人對於被上訴人有寄發八十八年度及八十九年度之租金乙節，並將被上訴人所寄之郵政匯票退回乙節，亦不爭執，堪信屬實，次查，上訴人丁○○雖於九十年七月二十三日以被上訴人積欠八十八年、八十九年二年之租金及七十二年至八十七年共十五年五之分一之租金未繳，以郵局存證信函催告被上訴人應於七日內繳納租金，被上訴人均於翌日即收受該催繳通知（此可參照上訴人提出之潭子加工區郵局存證信函第五六至六０號文及回執影本各一份附卷可參），然其退回被上訴人所繳納之租金，卻於九十年七月十八日，此亦可參照上訴人所提出之臺中港第一支局存證信函第十七號文、信封及郵政匯票影本各一紙為證，另關於八十九年及九十年之租金，被上訴人亦於九十年十二月二十四日購買郵政匯票以臺中港第五支局存證信函第一一八號文寄交上訴人收受，上訴人卻於九十年十二月二十日以潭子加工區郵局存證信函第一三一號文，將郵政匯票退還被上訴人。按耕地出租人以承租人積欠地租達兩年之總額為原因終止租約，應依民法第四百四十條第一項規定，定相當期限催告承租人支付，於往取債務，並須於催告期滿，至承租人之住所收取，承租人仍不為支付，出租人始得終止租約（最高法院八十六年台上字第三二二四號判例參照）。本件依照兩造所訂立私有耕地租約書第四條之約定，承租人繳納實物之地點係在「清水鎮頂湳里之佃戶」，顯見租金繳納之方式應係於承租人住處，對於被上訴人抗辯其對於所欠租金未至被上訴人住處收取租金乙節，上訴人復未能證明其有至被上訴人處收取租金等情，更何況上訴人丙○○對於被上訴人梁敏榮未實施耕作乙節，亦均不知悉，已如前述，如有前往被上訴人處收取租金，對於承租人有無施作，有無按期繳納租金，應無不知之理，足見上訴人確未前往被上訴人處收取租金，難認被上訴人對租金有給付遲延。上訴人以被上訴人積欠租金達兩年之總額，主張終止租約，尚非有據。
五、上訴人主張被上訴人等五人於八十八年、八十九年間，就坐落臺中縣○○鎮○○○段頂湳子小段二二五地號耕地，無故任意荒廢系爭承租之耕地不為耕作，其亦得依據耕地三七五減租條例第十七條第一項第四款之規定終止租約，至於一六七之一地號部分，並未主張有廢耕之情形，但終止租約之效力及於一六七之一地號土地等語（見本院卷第一二九頁），被上訴人則抗辯：被上訴人對坐落臺中縣○○鎮○○○段頂湳子小段二二五地號土地實施休耕乃因水溝施工無法灌溉才休耕，且其利用休耕期間，順便從事「耕地生產力」之特別改良，種植有機肥（田菁、水雲英）作為基肥，改良長期用化學肥料、土壤酸化、以提高「耕地生產力」，是尚難僅以被上訴人未種植其他作物，就可認為被上訴人繼續一年不耕作云云。經查：
㈠、系爭二二五地號耕地於八十八年第一期就沒有種水稻、八十八年第二期也沒有種，八十九年也沒有種，此為被上訴人所自認（見本院卷第一八八頁），核與上訴人所提八十八年五月十八日、八十八年八月六日、八十八年十二月十三日、八十九年二月十八日、八十九年五月九日、八十九年七月二十四日、八十九年九月二十二日、八十九年十月二十一日、八十九年十一月五日、九十年二月十三日關於該土地使用情形之照片十張相符（見本院卷第四十三至四十六頁），而該等照片係就系爭二二五地號土地相關位置拍照，此為被上訴人所不爭（見本院卷七十六頁），且其上有電鐵塔此為明顯之地標，並據拍攝人壬○○到庭結證照片上顯示之日期即為拍攝當天日期，前往拍攝時確定現場未耕種（見本院卷第七十八頁）。又被上訴人雖於八十八年第一、二期、八十九年第一期申請休耕，此有清水鎮公所檢送之系爭土地休耕申請書影本三件可稽（見本院卷第一五０型一五二頁），惟依該申請書所載合乎休耕補助之土地僅有八十八年第一期二二五地號零點三公頃，其餘八十八年第二期、八十九年第一期均不符合。又據承辦休耕前往該地勘查之承辦人辛○○到庭證稱：申請轉作、休耕要種植綠肥、翻耕才符合獎勵的條件，八十八年第一期作有種○點三公頃的田菁，又二二五地號上有鐵塔，所以這個部分有扣除。八十八年第二期時未種田菁不合補助條件，八十九年第一期亦未核准補助等情。至辛○○雖證稱八十八年第一期勘查明二二五地號目視有零點二公頃水稻云云，惟據被上訴人陳稱證人辛○○所看到可能是北邊的佃農種的（見本院卷第一八八頁）。又參照證人辛○○所稱：「轉作、休耕每一年是辦理二期，聲請的期限是一個月，有意願辦理的農民來辦理，第一期是在三月、第二期是在八月，我們勘查的時間第一期受理完之後是四月中旬到五月中旬，第二期是九月中旬到十月中旬。」等語，可知二二五地號土地於八十八年第一期三月間起至八十九年第二期九月至十月間均未種植水稻，至於八十八年第一期雖有有種植綠肥田菁，惟其面積為零點三公頃，其餘八十八年第二期、八十九年第一期第並未種植田菁，八十九年第二期並未休耕，亦未種植水稻。又二二五地號被上訴人承租面積０．七０八０公頃，此有系爭耕地租約書可稽（見原審卷第三十一頁），而被上訴人承租耕地內因徵收分割出為二二五之一五地號設置電塔，被上訴人實際承租之面積為如原審囑託台中縣清水地政事務所鑑定如附圖之Ｂ、Ｆ、Ｇ部分面積共六千四百一十四平方公尺，扣除土石道路Ｆ、Ｇ部分，被上訴人得耕種之面積為如Ｂ部分六二０八平方公尺，此有鑑定圖可稽。是自八十八年第二期稻作八月間至八十九年第二期稻作九月至十月中旬，被上訴人承租其中二二五地號土地被上訴人得耕種之面積為如Ｂ部分六二０八平方公尺，廢耕期間已達一年以上。
至八十八年第一期稻作被上訴人抗辯有電塔施工無法耕作云云，惟據證人電力公司職員王春桐證稱施作時間為八十八年四月間，期間為一個多月，使用面積約二百多坪，施工當時還沒有耕種等情（見本院卷第一八八頁），其施作當時既尚未耕種，難認有影響稻作或綠肥之播植。縱認有影響，二百多坪，折合亦僅六百六十一平方公尺，再扣除種植田菁面積０．三公頃即三千平方公尺，亦尚有二五四七平方公尺可供耕種，被上訴人未申請休耕，亦未依休耕規定種綠肥，自屬部分廢耕。故被上訴人承租二二五地號土地於八十八年、八十九年全部或部分繼續廢耕之情形已達二年。
㈡、被上訴人雖以：因水溝施工無法灌溉才休耕、又八十九年沒有種是因為上訴人告訴清水鎮公所竊佔，訴訟中清水鎮公所叫被上訴人先不要種植要保持現狀云云，惟查被上訴人雖申請休耕並未依規定種植綠肥，已屬廢耕。且於八十八年第一期至八十九年第一期申請三期休耕，證人辛○○於八十八年前往勘查時曾於二二五地號目視有零點二公頃水稻，據被上訴人陳稱證人所看到可能是北邊的佃農種的等語（見本院卷第一八八頁），所稱種水稻即同地號如附圖Ａ部分所示另一佃農承租部分，又據被上訴人於本院現場履勘時陳明：田與田間之灌溉係利用田與田間之缺口引流灌溉。則同地號如附圖Ａ部分既能種植水稻，自係仍有水灌溉，縱如被上訴人抗辯因水溝施工無法直接自水溝引水灌溉，亦可利用與相鄰田地如附圖Ａ部分間缺口引流灌溉。且被上訴人承租之二二五地號土地除南側有水溝外，北側與同地號如附圖Ａ部分相鄰亦有路邊水溝可供引水灌溉。此經本院於九十三年一月八日前往勘驗屬實，並製有履勘略圖可稽（見本院卷第一三五頁），足見供給被上訴人承租二二五地號種植稻之水源本有多處。如被上訴人確係因水溝施作供水不便，相鄰之田地之人豈有不同意以田間供水方式灌溉之理，且被上訴人既願出具同意書提供土地供農路使用，以配合施工。鎮公所施作期間，衡情亦會避開稻作需水期間，始合乎常理。被上訴人自不得僅以南側水溝施工即予廢耕。且依證人壬○○所拍攝系爭被上訴人承租之二二五地號土地於八十八年五月十八日、八十八年八月六日、八十九年五月九日、八十九年五月二十二日、八十九年十月二十一日、八十九年十一月五日等不同時期照片（見本院卷第四三至四六頁）所示右方之水溝業已完成，相鄰之土地均有種植水稻，證明有水可供灌溉，惟獨被上訴人承租之部分任其雜草叢生。是被上訴人以水溝施工無法灌溉未予耕種，自非正當理由。另上訴人對清水鎮公所提出竊佔告訴，而涉及僅係與水溝相鄰經施作道路如附圖Ｆ、Ｇ部分之土地，其餘如附圖Ｂ部分六千二百零八平方公尺土地與道路之施作無關，被上訴人竟未耕種，亦難謂有正當理由，被上訴人所辯應不足採。
㈢、按承租人承租土地非因不可抗力繼續一年不為耕作者，出租人既得依耕地三七五減租條例第十七條第一項第四款規定終止租約，則不問承租人不為耕作之承租土地為一部或全部，出租人均得終止租約，收回全部耕地（最高法院八十八年度台上字第七三一號判決參照）。本件被上訴人既於八十八、八十九年就系爭二二五地號土地非因不可抗力繼續一年以上不為耕作，縱一六七之一地號土地未曾廢耕，亦不影響上訴人依法終止租約收回全部耕地。又上訴人已於聲請清水鎮公所耕地租佃委員會調解及台中縣政府耕地租佃委員會調處為終止租約之意思表示。從而上訴人依前揭法條終止兩造間之耕地租約，並本於租賃物返還請求權，請求上訴人返還系爭二二五號耕地如附圖所示
Ｂ、Ｆ、Ｇ部分及一六七之一地號、面積二千二百一十一平方公尺之兩筆土地上之地上物清除後返還上訴人，自無不合。
六、上訴人請求關於租金及不當得利部分：上訴人主張被上訴人等於八十七年五月三十日書立同意書，無償提供耕地租約中之臺中縣○○鎮○○○段頂湳子小段二二五地號土地供清水鎮公所使用，兩造間之租約全部無效，且此項無效係向後失其效力，故自八十七年五月三十日起兩造間耕地租約已歸於消滅，是上訴人等得向被上訴人等請求租金及相當不當得利之租金，合計一萬六千二百四十五台斤之稻穀云云。惟查：㈠上訴人主張被上訴人自七十三年起至八十七年五月三十日租約無效之日止租欠之租金一萬一千七百六十六台斤稻穀之地租部分。因本件租約係往取債務，上訴人並未能證明其有至被上訴人處收取租金等情，難認被上訴人對租金有給付遲延，已如前述，上訴人逕為起訴請求自屬無據。㈡又上訴人主張被上訴人書立同意書，無償提供土地予清水鎮公所使用，不自任耕作租約全部無效，此項無效係向後失其效力，所生自八十七年五月三十日起兩造間耕地租約歸於消滅，上訴人等得向被上訴人等請求相當租金之不當得利二千六百七十一台斤及一千九百零八台斤稻穀部分，因被上訴人書立同意書，無償提供土地予清水鎮公所使用，不自任耕作之情形，既屬無據，不應准許，已如前述，此部分請求係以該部分為前提，同屬無據，不應准許。
七、綜上所述，上訴人本於耕地三七五減租條例第十七條第一項第四款規定終止租約，並本於租賃物返還請求權，請求上訴人返還系爭二二五號耕地如所附鑑定圖所示Ｂ、Ｆ、Ｇ部分面積共六千四百一十四平方公尺及一六七之一地號、面積二千二百一十一平方公尺之兩筆土地上之地上物清除後返還上訴人，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，上訴人陳明願供擔保為准、假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額為准免假執行之宣告。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均於判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 四 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 陳蘇宗~B3 法 官 張鑫城右為正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳文琴中 華 民 國 九十三 年 五 月 十一 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ