臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上字第三二○號
上 訴 人 丙○○○被上訴人 甲○○○複代理人 乙○○右當事人間請求塗銷抵押權等事件，上訴人對於中華民國九十二年七月三十一日臺灣彰化地方法院九十年度訴字第一六○號第一審判決提起上訴，本院於九十三年八月三十一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠、原判決廢棄。
㈡、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四百零三萬零五百五十三元，及自民國（下同）九十年十二月二十日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息。
㈢、願供擔保請准宣告前項假執行。
㈣、上訴費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、彰化縣○○鄉○○段○○○○號（以下稱系爭土地）應有部分三分之一原為訴外人劉大珠（民國八十九年八月十一日死亡），嗣由上訴人分割繼承取得，系爭土地前於民國（下同）八十一年十一月間，遭訴外人許瓊文竊取劉大珠之印鑑章、土地所有權狀等資料，及冒領劉大珠印鑑證明書後，提供給被上訴人設定本金最高限額四百萬元、擔保債務人劉大珠及劉明遠（劉大珠之子）、清償日期依據本票或票據訂定、存續期間八十一年十一月十六日起至八十二年十一月十五日止之抵押權，並於八十一年十一月十六日登記完畢。按八十一年迄今已十餘年，而劉大珠本人已死亡，且四百萬元之高額抵押借款若劉大珠知情，則其繼承人即上訴人不可能不知，又依一般人對印鑑證明遺失並不會報警，更何況八十一年時，劉大珠已六十幾歲，不可能記得半年前申請了幾張印鑑證明，原判決僅以訴外人劉掽暖申請之印鑑證明推論劉大珠知情實嫌率斷，更何況劉碰暖所為「代為」申請並不代表劉大珠必然知情，因可能冒領或被騙，但因事隔久遠，上訴人為求真相，亦不願亂編理由，豈知竟成不利之理由。
㈡、證人陳淑茹雖證稱劉大珠有到場簽名，但憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定簽名為偽造，故陳淑茹之證詞即不可採。證人江森為刑事被告，證人陳淑茹也有共犯之虞，但原判決未斟酌上述鑑定對於上述二人證詞之影響及其為刑事被告之狀況，即有不當。土地權狀若未使用，即不可能會去注意，尤其劉大珠所有之土地數筆，豈會詳知？且原審僅以機關受理鑑定較多即指憲兵司令部之鑑定不可採，亦有可能調查局及刑事警察局之承辦人員經驗不足，才不敢認定簽名為偽造。又本票上之發票日未必即為真正之發票日，且被上訴人為配合抵押自會要求依該相當日期，更何況其為刑事被告，其抗辯應不可採。
㈢、劉大珠除系爭一○○地號土地外，尚有同段九四、九五、九九、一一五地號土地，均可向彰化縣社頭鄉農會借貸，而向個人借貸的第一胎均無利息等約定，除非第二胎，而且九九地號土地於八十二年四月十六日抵押六十三萬元，八十四年尚清償二百二十三萬元之抵押，故絕不可能於八十一年十一月向被上訴人設定抵押，因為，為何不以建地（即系爭土地）向農會抵押借款，反而於次年四月向農會借款？卻不併以建地共同擔保呢？更何況不先清償民間借貸？因民間利息高於農會，故至愚也會先還民間借貸。且農地亦可借二、三百萬元，且可增貸，均不需再用建地，劉大珠焉有可能以建地向私人借貸呢？尤其為何會部分向農會、部分向個人借貸呢？且民間多是二胎才會向私人，因此，系爭抵押必為偽造，再證諸劉大珠均以其個人名義借貸，系爭抵押權為何會以二人名義呢？又何以劉大珠、劉明遠之印鑑證明未同時向社頭戶政事務所申請呢？尤其若是劉大珠有同意借貸，則為何會不信任，卻要分別申請呢？故本件確為偽造，並非上訴人主觀推測。
㈣、被上訴人於九十一年十月十一日偵查時自承只交付「現金一百多萬元，其中我標會所得二筆約一百萬，另外我從農銀我帳戶提領四十、五十萬元」，且本案為最高限額抵押，又本票也不能證明有交付款項，因此上訴人否認許瓊文等有收受任何款項，應由被上訴人舉證之。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請委外鑑定被上訴人、江森及劉大珠之相關筆跡。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠、上訴駁回。
㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、依民事訴訟法第二百七十七條第一項規定，上訴人應就偽造印文之事實負舉證責任，惟上訴人迄今並未舉證證明被上訴人有何偽造事實，自應駁回上訴人之訴，是原審判決並無違誤，上訴理由對此迄未說明並與舉證，亦證其上訴並無理由，自不足取。
㈡、上訴人之起訴狀認為抵押權設定登記上之印章及印鑑證明書為真正，而非偽造，依法視為自認，是上訴人抗辯乃許瓊文所「盜蓋」，依舉證責任分配之原則，亦應由上訴人就盜蓋事實負舉證責任。況許瓊文乃上訴人之子劉明遠之妻，是證上訴人圖謀卸責，故意推由許瓊文頂罪，捏稱有偽造事實。又查，證人陳淑茹於偵查中具結證稱：「系爭抵押權設定契約書內容係由伊書寫，辦理土地登記過程中，許瓊文、甲○○○、劉大珠均親自到事務所接洽，本件抵押權設定契約書聲請登記以外約定事項欄劉大珠之簽名，係劉大珠本人所簽寫，劉明遠、劉大珠的印章則是由許瓊文交伊蓋用，伊核對過身分證，確實是劉大珠本人到場無誤」、證人江森亦供稱：「劉大珠本人有親自到其事務所辦理設定抵押權手續，並親自於土地抵押權設定契約書上聲請登記以外之約定事項欄內簽名。」，足證系爭抵押權設定係經劉大珠親自同意辦理，並非如上訴人主張係許瓊文竊取印章、權狀偽造設定。
㈢、上訴人主張劉掽暖所謂「代為」聲請並不代表劉大珠必然知情等語，惟此主張與證人劉掽暖於原審陳述不符，蓋證人劉掽暖於原審稱：「我爸爸（即劉大珠）都叫我去申請印鑑，去農會借款，同時申請二份，另一份作何用途，我不清楚，我申請後即交給我爸爸，我爸爸都叫我去申請印鑑證明」、「每一次申請，丙○○○都知道」，是證系爭印鑑證明除供設定抵押權外，別無其他目的，況且在相隔不到六個月，劉大珠向農會抵押借款時，又委由劉掽暖代為申請印鑑證明，亦證劉大珠已知悉無印鑑證明可供使用，否則，於向農會抵押借款時，相隔不到六個月，必會發現印鑑證明遺失或失竊，豈有可能置之不理，足證上訴人之主張與事實不符。
㈣、系爭土地乃共有土地，金融機關本不願借貸，蓋涉及借貸人須提出分管同意書等文件，且上訴人又於其上建違章建築，衡諸經驗法則，金融機構豈願借款？貸款額度又遠低於民間之借貸額度，是並非劉大珠不願向農會借貸，而係金融機關不願借貸，亦且不願借貸如此額度之貸款，是上訴人事後臆測之詞，已不足採信。至於農地貸款，究竟以何筆土地向被上訴人借款，純是劉大珠個人主觀判斷，與本件設定抵押貸款無涉，是上訴人以臆測之詞，欲推翻證人之證詞，於法未合，與實情有違，當不足取。
丙、本院依職權調取臺灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第九二○八號全卷、臺灣彰化地方法院九十年度執字第一九○二號、八十九年度票字第三一一三號及九十三年度聲判字第一二號卷宗。
理 由
一、上訴人起訴主張：彰化縣○○鄉○○段○○○○號（下稱系爭土地）應有部分三分之一原為伊之被繼承人劉大珠（民國八十九年八月十一日死亡）所有，嗣由伊分割繼承取得，該土地於八十一年十一月間，遭訴外人許瓊文竊取劉大珠之印鑑章、土地所有權狀等資料，及冒領劉大珠印鑑證明書後，提供給被上訴人設定本金最高限額四百萬元、擔保債務人劉大珠及劉明遠（劉大珠之子）、清償日期依照本票或票據訂定、存續期間八十一年十一月十六日起至八十二年十一月十五日止之抵押權，並於八十一年十一月十六日登記完畢，許瓊文復偽造其與劉大珠及劉明遠三人共同簽發、發票日期八十一年十一月二十日、到期日八十二年十一月二十日、金額三百六十萬元之本票一紙交付被上訴人。因劉大珠及劉明遠並未向被上訴人借貸任何款項，前開抵押權及本票均係偽造，惟被上訴人以該本票為債權證明文件聲請法院拍賣系爭土地，於九十年十二月二十日拍定後獲償四百零三萬零五百五十三元等情，爰依侵權行為及不當得利之法律關係，求為命被上訴人應給付伊四百零三萬零五百五十三元及自九十年十二月二十日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息之判決。
二、被上訴人則以：上訴人已自認系爭抵押權設定登記所使用之印章、印鑑證明書均為真正，而非偽造，其自應就印章係由許瓊文盜蓋之事實負舉證責任。查該抵押權登記之土地登記申請書、抵押權設定契約書等申辦文件，均係訴外人陳淑茹所填寫，其上劉大珠之字跡則為其本人所寫，印鑑證明書亦係劉大珠委任其女即訴外人劉掽暖申請，並非許瓊文所冒領，伊無偽造文書，更無侵權行為可言等語，資為抗辯。
三、上訴人主張，系爭土地應有部分原為其被繼承人劉大珠所有，嗣由其分割繼承取得，該土地於八十一年十一月十六日設定前揭本金最高限額四百萬元抵押權（下稱系爭抵押權）並登記完畢，經被上訴人以上開三百六十萬元本票為債權證明文件聲請法院拍賣該抵押土地之事實，為被上訴人所不爭執，且有上訴人提出之土地登記謄本、強制執行金額計算書分配表、拍賣抵押物裁定、本票准予強制執行裁定、土地登記申請書等影本各一份為證，及原法院調取之彰化縣田中地政事務所九十年四月二十四日九○中地一字第一八九六號函送之土地登記申請書及其附件影本等在卷可稽，復經本院調閱原法院八十九年度票字第三一一三號民事聲請卷、九十年度執字第一九○二號民事執行卷證查證屬實，此部分，堪信上訴人之主張為真實。
四、依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。又私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民法第三條第一、二項、民事訴訟法第三百五十八條分別定有明文。又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任；借據內印章及抵押房契既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，依法應推定為本人授權行為（最高法院八十六度台上字第七一七號判決、最高法院三十七年上字第八八一六號判決可參）。
五、本件上訴人主張系爭抵押權係遭許瓊文竊取劉大珠證件，冒領印鑑證明後偽造設定，前開本票就劉大珠、劉明遠部分亦係許瓊文盜取印章偽造簽發之事實，但為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭執，厥為劉大珠是否同意被上訴人設定本件之抵押及借款？抑或上開權狀、印鑑等物件係經人盜用，並偽造設定？查本件系爭抵押權登記申請書及本票上之「劉大珠」、「劉明遠」印文，均與其印鑑章之印文相符，為上訴人所自承，即該等印文均為真正無訛。上訴人主張各該印文，係訴外人許瓊文竊取印章後盜蓋，既為被上訴人所否認，上訴人就其印章被盜用之事實，自應負舉證之責任，經查：
㈠、系爭抵押權申請登記時，所使用之劉大珠、劉明遠印鑑證明，係分別由劉掽暖、許瓊文於八十一年十一月十一日、八十一年十一月十三日代為申請，有彰化縣社頭鄉戶政事務所函送臺灣彰化地方法院檢察署之印鑑證明申請書（申請二份）、委任書影本在卷可參（見原審卷第一六六至一六九頁），證人劉掽暖於刑事偵查及原法院審理時證稱：該印鑑證明係劉大珠委任伊去申請，作何用途，因時間已久，不記得了，此次之後，亦曾幫劉大珠申請印鑑證明，作為向農會貸款使用，每一次申請印鑑證明，上訴人均知情等語（見臺灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵續字第二五號偵查卷第二十九頁背面、原審卷第二九七頁），是系爭抵押權設定登記所使用之劉大珠印鑑鑑明，堪信為真正。
㈡、上訴人再主張，被上訴人偽造土地抵押權設定契約書已涉及盜用印章、偽造私文書等罪嫌，劉明遠、劉掽暖與劉明清已依法提出刑事告訴等語。然查，上訴人主張被上訴人所犯刑事責任部分，業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官不起訴處分（見本院卷第七八至八三頁），該不起訴處分雖經上訴人等人聲請再議，惟該再議之聲請亦經臺灣高等法院臺中分院檢察署以九十三年度上聲議字第三八五號駁回已告確定，並經本院調閱上開偵查卷宗，核閱無訛，且證人即代辦系爭抵押權登記之訴外人江森（原名江鐵筆）土地代書事務所職員陳淑茹在刑事偵查時結證稱：系爭抵押權設定契約書內容係由伊書寫，辦理土地登記過程中，「甲○○○、許瓊文及劉大珠親自至我們事務所．．」，「〔（檢察官提示土地登記申請書、抵押權設定契約書）問：是否你所寫？〕是我的筆跡沒錯，只有劉大珠姓名處不是我所寫，那是劉大珠親自簽名（即抵押權設定契約書上聲請登記以外約定事項欄內劉大珠之簽名，係劉大珠本人所簽寫）。」，另劉明遠、劉大珠的印章則是由許瓊文交伊蓋用，伊核對過身分證，確實是劉大珠本人到場無誤等語（見上開偵查卷第二九八頁背面至三００頁）；證人江森亦證稱：劉大珠本人有親自到其事務所辦理設定抵押權手續，並親自在土地抵押權設定契約書上聲請登記以外之約定事項欄內簽名等情（見同上卷第一五六頁背面、一五七頁），足證系爭抵押權設定係經劉大珠親自同意辦理，上訴人雖再以證人江森為刑事被告、證人陳淑茹為刑事關係人，其等所為證言不可採等語，惟查，其等二證人於偵查中係就事實之陳述，上訴人亦未舉證證明證人陳淑茹有偽證之情，且證人江森亦經檢察官為不起訴處分確定，況劉大珠之簽名，上訴人亦無法證明係偽造（下詳），足見其等二人於偵查中之上開證述為實在，堪可採信。即上訴人主張訴外人許瓊文冒領劉大珠之印鑑證明設定系爭抵押權，應與事實不符。至訴外人許瓊文在刑事警訊時固供稱：「我只（偽造）署押我向社頭戶政事務所申請之（劉大珠）印鑑證明書。另我於八十一年間竊取我公公劉大珠所有放置於其房間內之前述該筆土地所有權狀。」、「我回家後便趁我公公劉大珠不在家時，潛入其房內竊取該筆土地權狀及私章（劉大珠），得手後當天我即將權狀及私章帶到員林交付甲○○○，但他稱這樣子資料尚不夠，要我持劉大珠私章前往戶政事務所辦理印鑑證明書，一併交付資料才齊全．．至我公公劉大珠死亡（八十九年八月十一日死亡）始東窗事發，才知道該筆土地已被甲○○○委由江鐵筆代書辦理設定抵押權」、「甲○○○告訴我，申請印鑑證明係保障其債權用的。未告訴我要辦理設定抵押權」等語（參見上開偵查卷附之警訊筆錄）；於檢察官偵查中亦自白：「．．是我要借錢，甲○○○找二名共同發票人，所以我才簽名，及拿到劉明遠及劉大珠之印章來蓋，並簽劉大珠之名字，後來因無法還錢，只好讓他設定抵押，權狀是我去偷劉大珠的，之後抵押設定也由我提供他們印章，但其上劉大珠之簽名不是我簽的」、「劉大珠與劉明遠均不知情」等語。惟系爭抵押權設定所使用之劉大珠印鑑證明，係劉掽暖受劉大珠委託前往申請者，已如前述，足見許瓊文所謂同時竊取劉大珠私章及土地所有權狀並冒領印鑑證明書云云，尚與事實不符，自難採信。再者，系爭三百六十萬元之本票，已分別載明發票日及到期日，復無倒填發票日之理由，故其發票日期八十一年十一月二十日，自為實際簽發之日期無疑。為此，系爭抵押權設定登記顯然係在該本票簽發之前，許瓊文於偵查中供稱：「偽造」上開本票交被上訴人後，因無力償還，再竊取劉大珠、劉明遠之印章、權狀等物供被上訴人設定系爭抵押權云云，亦與事實有違。是許瓊文上開在刑事警訊及偵查中之供述各節，顯有重大瑕疵，尚不足資為有利於上訴人之認定。
㈢、按「印鑑證明」乃政府機關或私人間廣泛用於證明當事人真正或真意之證明文件，當事人向戶政機關申請印鑑證明，通常係基於特定目的之用途。本件劉大珠委託劉掽暖申請印鑑證明二份之日期，與系爭抵押權設定之日期，僅相隔數日而已，時間上極具關聯性。且該二份印鑑證明，除設定系爭抵押權使用一份外，其餘一份作何用途，上訴人並不能作何說明。另劉大珠其後在八十二年四月間及八十四年三月間，亦各再申請印鑑證明，作為向訴外人彰化縣埤頭鄉農會貸款設定抵押權，及申辦其所有坐落同段九四、九五地號土地應有部分各一千分之一○八移轉登記予訴外人劉美香之用，有上訴人所提土地登記簿謄本、土地登記申請書影本可稽，並經證人劉掽暖於原審證述屬實。倘劉掽暖代理其父劉大珠申請之上開印鑑證明，並非欲作為設定系爭抵押權之用，何以兩者之日期如此相近？況上訴人及證人劉掽暖亦無法就劉大珠申請該二份印鑑證明之用途，提出合理說明或證明，顯然申請該等印鑑證明，除供設定系爭抵押權之外，別無其他目的，應可認定。尤以，在相隔不到六個月後，劉大珠向農會抵押借款時，猶再委託其女劉掽暖代為申請印鑑證明，可見斯時劉大珠知悉已無印鑑證明可供使用，否則，其自會發現印鑑證明遺失或失竊，豈有可能置之不理，益見被上訴人辯稱上開印鑑證明係用於系爭抵押權之設定等語，應可採信。
㈣、再就有關系爭本票及抵押權設定契約書上「劉大珠」簽名之真偽一節，經上訴人於偵查中聲請檢察官送鑑識單位鑑定，後經檢察官先後將前揭本票、抵押權設定契約書上「劉大珠」之署押，與劉大珠生前在印鑑申請書、彰化縣社頭鄉農會貸款所簽發之本票、授信約定書、八十七年犯刑事案件偵審筆錄、送達證書等之簽名，囑託法務部調查局鑑定上開書據上關於「劉大珠」之簽名，據覆稱：供參鑑之劉大珠平時簽名均書寫緩慢筆劃特徵不明顯，且簽寫式樣變化不一，致歉難與土地登記申請書中所附「抵押權設定契約書」上「聲請登記以外之約定事項欄」下方「劉大珠」三字進行比對鑑定為由退回，有該局九十一年三月十五日調科貳字第○九一○○一○三七○○號函（見臺灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第九二○八號一二六頁），並有影本一份在卷可稽；嗣復再行囑託內政部警政署憲兵學校鑑定，亦據覆稱：因送鑑資料上「劉大珠」簽名筆跡特徵不明顯，且易於模仿，歉難認定為由退還，繼再以：「劉大珠」簽名筆跡有多種書寫方式，特徵不穩定，歉難認定為由檢還，有該局九十一年五月二十三日刑鑑字第○九一○一二二五九六號函、九十一年十月二十一日刑鑑字第○九一○二八六五六六號函（見上開偵查卷宗第一四０、第二九○頁），並有影本各一份在卷可按，足徵劉大珠之簽名字跡有多種書寫方式，且書寫緩慢，並無明顯特徵，足見，縱使系爭抵押權設定契約書、本票上「劉大珠」之簽名，與劉大珠生前之簽名字跡有所不符，亦不足以證明系爭抵押權設定契約書或本票之簽名，並非劉大珠本人所親為，而係他人偽造。
㈤、至經檢察官另送國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，雖認為：系爭抵押權設定契約書上「劉大珠」之簽名字跡，與劉大珠生前在農會貸款簽發之本票、授信約定書之簽名子跡，及許瓊文偵查中當庭書寫之字跡，其書寫個性、慣性及特徵均不相符，固有該中心九十一年八月七日（）綱得字第一○三七二號鑑驗通知書（見上開偵查卷宗第一六八頁），並有該通知書影本在卷可參。惟其所憑之鑑驗方法，雖載有初步觀察法、特徵歸納比對法，但並未將該等簽名字跡間，其書寫個性、慣性及特徵，究有何不相符之情形予以歸納、比對並具體敘明，僅徒有鑑定之結論，而無支持該鑑定結論之理由，實與鑑定人員主觀之認定無異，自難遽以採憑。另法務部調查局、內政部刑事警察局為目前國內受理刑事鑑定經驗最豐富之機關，其等一致表示劉大珠生前簽名字跡有多種書寫方式，特徵不明顯，不足作為鑑定與系爭抵押權設定契約書上「劉大珠」簽名是否相符，自堪採取。況蓋章與簽名生同等之效力，票據上之簽名，得以蓋章代之（民法第三條第一項、票據法第六條參照），系爭抵押權設定契約書及本票上「劉大珠」之簽名，縱非劉大珠所親簽，因其上均蓋有劉大珠之印鑑章，該印鑑章既為真正，如上所述，即足認定劉大珠同意申請上開印鑑證明書用於系爭抵押權之設定，故該設定契約書聲請登記以外之約定事項欄及本票上之劉大珠印鑑章，既足以彰顯其等之法律效力，是上訴人主張系爭抵押權或本票，關於劉大珠部分係屬偽造云云，實不足取。
㈥、上訴人又謂，劉大珠除系爭一○○地號土地外，尚有同段九四、九五、九九、一一五地號土地，均可見向彰化縣社頭鄉農會借貸，而向個人借的第一胎均無利息等約定，除非第二胎，而且九九地號土地於八十二年四月十六日抵押六十三萬元，八十四年尚清償二百二十三萬元之抵押，故絕不可能於八十一年十一月向被上訴人設定抵押，因為為何不以建地（即一○○地號）向農會抵押借款，反而次年四月會懂得向農會借款？卻不併以建地共同擔保呢？更何況不先清償民間借貸呢？因民間利息高於農會，故至愚也會先還民間借貸。且農地亦可借二、三百萬元，且可增貸，均不需再用建地，劉大珠焉有可能以建地向私人借貸呢？尤其為何會部分向農會，部分向個人呢？且民間多是二胎才會向私人，因此系爭抵押必為偽造，再證諸劉大珠均以其個人名義借貸，系爭抵押權為何會以二人名義呢？又何以劉大珠、劉明遠之印鑑證明未同時向社頭戶政事務所申請呢？尤其若是劉大珠有同意借貸，則為何會不信任，卻要分別申請呢？故本件確為偽造等語。惟查，上訴人該等主張，雖據提出土地登記謄本為證，惟該等論點，無非均係基於其主觀之臆測，而當事人欲以何筆土地，向何人借貸，為何需要借貸，如何備齊相關證件，乃其動機問題，並不影響於借貸、抵押權設定等法律行為之成立生效，貸與人亦無必要審究他方當事人實際上是否確有抵押借款之必要。否則，無異認為貸與人應證明他方當事人有抵押貸款之動機，不然該抵押設定之法律行為即屬偽造無效，其不合理，至為顯然。故上訴人以該等劉大珠並無設定系爭抵押權向被上訴人貸款之必要為由，主張系爭抵押權乃偽造設定云云，亦委無足取。
㈦、基上所述，設定系爭抵押權及前開本票所使用之簽名及印章，確係「劉大珠」所簽名及蓋用，被上訴人抗辯系爭抵押權設定、本票之簽發，關於劉大珠部分並非偽造等語，堪信為真實。
六、上訴人又稱，縱抵押權之設定為真實，惟系爭抵押權登記為最高限額抵押權，被上訴人自應對該抵押權所擔保之借貸債權存在負舉證責任等語。惟查，系爭抵押權所擔保者為票據債權，此觀抵押權設定契約書載明債務清償日期「依照本票或票據訂定之」即明（見原審卷第一七頁）。再依訴外人許瓊文在刑事偵訊時供稱：「（問：當初是否是你要借錢而簽本票，並要簽劉明遠及劉大珠之名？）是我要借錢。」（見同上偵查卷宗第一五六頁）、被上訴人供稱：「（問：本件何人向你借錢？）許瓊文。因要以劉大珠不動產抵押我才要求劉大珠出面。劉大珠、劉明遠、許瓊文有簽發一張本票給我」等語以觀（見同上偵查卷宗第二六四頁背面），顯見被上訴人與劉大珠間，並非借貸法律關係之當事人，劉大珠僅係簽發交付系爭本票以負擔清償許瓊文對被上訴人之欠款，並提供土地擔保設定抵押權而已，惟被上訴人與訴外人許瓊文既有借貸關係存在，縱上訴人主張其被繼承人劉大珠與被上訴人間無借貸關係，然其間仍有票據借權存在，並為系爭抵押權效力所及，故被上訴人於系爭票據到期不履行而聲請拍賣系爭抵押物，於法並無不合，是上訴人上開主張，仍不足採。
七、綜上所述，上訴人依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人返還執行拍賣系爭抵押土地獲償之金額四百零三萬零五百五十三元及自九十年十二月二十日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息，洵屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決結果不生影響，爰不予一一論列，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十四 日~B1民事第七庭審判長法 官 簡清忠~B2 法 官 陳賢慧~B3 法 官 盧江陽右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 康孝慈中 華 民 國 九十三 年 九 月 十四 日
Ｙ