台灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上字第三二三號
上 訴 人 戊○○
送達代收人被上訴 人 丙○○訴訟代理人 甲○○被 上訴人 己○○
丁○○乙○○右當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國九十二年七月八日臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第三三三五號第一審判決，提起上訴，本院於九十三年九月八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及第二項部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人乙○○、丁○○及己○○依序應分別將坐落臺中縣大里市○○段○○○○號土地（重測前涼傘樹段三六○之二一地號）內如附圖所示Ｍ部分面積一
六．二八平方公尺、Ｂ部分面積○．七二平方公尺、Ｃ部分面積二．五六平方公尺之地上物拆除，並將各該部分土地返還上訴人及其他共有人全體。
確認被上訴人丙○○、乙○○、丁○○、己○○就坐落臺中縣大里市○○段五七五地號內如附圖所示Ａ部分面積一七○．七四平方公尺之土地通行權不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）確認被上訴人丙○○、乙○○、丁○○、己○○就坐落臺中縣大里市○○段六○○、六○一地號（重測前涼傘樹段三六○之八、三六○之六地號）內，如附圖所示Ｌ部分、面積二九六．一九平方公尺，及同段五七五地號（重測前涼傘樹段三六○之二一地號）內Ａ部分面積一七○．七四平方公尺之土地通行權不存在。
（三）被上訴人乙○○、丁○○及己○○應分別將坐落臺中縣大里市○○段五七五地號土地內如附圖所示Ｍ部分面積一六．二八平方公尺、Ｂ部分面積○．七二平方公尺、Ｃ部分面積二．五六平方公尺之地上物拆除，並將各該部分土地返還上訴人及其他共有人全體。
（四）第三項之請求，願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）原審判決認上開Ａ部分土地係既成道路，係以證人陳瑞海之證詞及大里市公所之函為憑，然查證人陳瑞海係居住於被上訴人之旁，若Ａ部分土地得認定為既成道路，伊亦可藉該土地通行，而得到好處。故伊乃利害關係人，所為證詞並不足採。至於大里市公所之函文所稱該土地已供通行甚久云云，亦與事實不符。
（二）況且「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。」司法院大法官會議釋字第四○○號解釋著有明文。依解釋及判例意旨，所謂既成道路非但公眾通行之初為和平狀態、年代久遠，一般人無復記憶其確實之起始為要件，亦以「須為不特定公眾通行所必要」為要件。上開Ａ部分土地，縱使係通行年代已久遠無中斷，且通行之初為和平，所有權人無阻止，亦必需係不特定公眾通行所必要，始得認定為既成道路。
（三）查系爭Ａ部分土地，雖往北可接文心南路，然其南方至重測前涼傘樹段三六○之一土地時，即接入訴外人陳瑞海之建物，乃俗稱「無尾巷」之道路，可利用該道路者，只有居住於該處之被上訴人等及陳瑞海等寥寥五人，其他人因未居住該處，且該道路並無往返何處，因此並無通行該道路之必要。系爭道路不符「須為不特定公眾通行所必要」之要件，難認係既成道路成立公用地役關係。
（四）Ａ部分土地既非既成道路，則原審判決所認Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分土地極為狹長，且東鄰被上訴人四人房屋，西側則面臨Ａ部分既成道路，上訴人收回土地亦無法自行利用之情形即不存在，難謂有何權利濫用之情事。上訴人收回該土地後，可毗連其所有四五三之三地號土地使用，興建簡單農舍，儲放農具，或平常停放車輛等均無不可，並非如原審所稱即使收回亦無法自行利用，純係以損害他人之權利為主要目的。
（五）上訴人與被上訴人丙○○等人所訂立土地賣渡同意書所載：上訴人同意將重測前涼傘樹段三六○─六、三六○─八號土地「建築線外現有道地」為界之未登記土地出售予被上訴人丙○○、丁○○、乙○○，作為道路用地，並約定上訴人不得阻塞與登記。所謂「建築線外現有道地」，依台中縣政府六十九年六月二日建都字第五八七號核准之基地配置圖所示，應係指原審判決附圖二所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分，而非原判決所認定附圖二所示Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ以東之部分，此有配置圖影本一件可稽。
（六）被上訴人等人將上訴人賣渡予渠等作為道路用地部分建築圍牆當作庭院使用，反而將原判決附圖二所示Ｆ及Ｆ１不在賣渡範圍內之土地闢建為道路使用，致侵害上訴人所有權之行使，上訴人本於所有權請求排除侵害，禁止被上訴人等通行，以回復所有權之圓滿狀態，係為合法行使權利，亦無權利濫用之情形。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提土地登記謄本三件、臺中縣政府建都字第五八七號基地配置圖影本一件等件為證，並請求停止本件訴訟。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴；如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）被上訴人等就原判決附圖二所示Ｆ、Ｆ１及附圖一所示Ａ部分均有通行權存在：
１、本於契約關係有通行權：⑴被上訴人丙○○、丁○○、乙○○三人現有房屋購買時於七十年三月二日分別
與上訴人（包括訴外人劉瑞鈿）訂立「使用土地賣渡同意書」，內載：「茲同意涼傘樹段參陸零之陸、參陸零之捌建築線外現有路地為界，各人所有門前未登記之土地面積一二三坪（此為丙○○部分，另丁○○及乙○○部分為六一五坪）承購戶業已付清本筆土地款項，無條件供於永久使用，待法令可登記時，即提出所有證件，以便登記不得刁難（現有路地不得阻塞與登記），恐口無憑，特立此據」，即同意書明載「現有路地」不得阻塞與登記，被上訴人等就訂同意書時之「現有路地」自有通行權存在。
⑵被上訴人己○○與上訴人（及訴外人劉瑞鈿）七十一年三月二十五日訂立「土
地買賣所有權移轉契約書」、「建築改良物買賣所有權移轉契約書」及「賣渡證書」，上訴人先將土地買賣所有權移轉契約書及建築改良物買賣所有權契約書所載之土地及建築改良物○○里鄉○○○段三六○之二三地號建三九一平方公尺（全部）及建物門○○里鄉○○路○○巷○○○弄○○號本國式二層樓房
一七九．九七平方公尺（即被上訴人己○○現有房屋）辦理所有權移轉登記與被上訴人己○○。又法令限制無法移轉產權部分，另訂「賣渡證書」以為日後農地解除分割移轉限制時辦理登記。
⑶被上訴人等於七十年間向建商及上訴人等購買現有房屋，依台中縣政府建設局
使用執照（陸玖年建都使字第捌陸捌號）所載竣工日期為七十年三月十日，發照日期為七十年三月二十四日，自房屋竣工至今屋前屋後通路之面積位置，均未變動。故依契約關係，被上訴人等就系爭道路有通行權至明。
２、被上訴人等同時有既成道路之通行權：⑴原判決附圖所示Ｆ、Ｆ１道路部分沿路樹立台灣電力公司之電線桿並架設電線
供用電戶（包括被上訴人等）使用，建屋至今已逾二十年，其為既成道路至明。
⑵另依台中縣大里市公所八十七年五月六日八七里市工字第九一一四號函所載：
「：：證明樹王一路一七一巷十四號（即被上訴人己○○向上訴人購買之房屋）前面八米路（按指附圖二Ｆ、Ｆ１部分）與後面六米路（按指附圖一Ａ部分鋪設乙案），經實地勘查結果該巷道柏油路面已鋪設多年，供民眾通行：：」，即大里市公所以公款鋪設既成道路，供民眾通行，被上訴人等為民眾之一應有通行權。
⑶證人陳瑞海於原審之證詞。
（二）原判決附圖一所示Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分被上訴人等分別有買賣關係存在：
１、兩造間訂有「使用土地賣渡同意書」，被上訴人丙○○承買門前空地一二三坪，丁○○、乙○○購買六一．五坪，並均付清價款，且須分擔「田賦」稅金，故被上訴人等本於買賣關係，由上訴人交付占有使用，自有正當權源。
２、依原審法院（另案九十一年度訴字第三三九一號）囑託台中縣大里地政事務所九十二年元月十四日「土地複丈成果圖」及本件原審囑託台中縣大里地政事務所複丈成果圖所載，被上訴人等使用之面積，均未超過使用土地賣渡同意書所載之面積，亦即未逾被上訴人等向上訴人購買之坪數。
３、被上訴人己○○部分自七十一年三月二十五日向上訴人購買房屋並訂立「賣渡證書」至今未改變使用狀態，且同樣分擔「田賦」稅金，俟法令之解除禁止農地分割移轉時，亦應將門前空地辦理分割移轉登記。
４、台灣台中地方法院九十一年度訴字第三三九一號確認買賣關係存在等事件業經判決確定，爰呈附判決書影本為證。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提購買坪數附表一件、使用土地賣渡同意書影本三件、土地買賣所有權移轉契約書影本一件、使用執照影本一件、大里市公所函、民事判決影本一件、確定證明書影本一件、照片等件為證。
丙、本院依職權調閱台灣台中地方法院九十三年度訴字第一五四號民事案卷，並函台中縣大里市公所查該所前函所謂系爭土地「視為現有道路並鋪設柏油供眾通行使用」之依據為何，另依上訴人之聲請勘驗現場，並囑託內政部土地測量局派員會同測量，製有勘驗筆錄及鑑定書附卷。
理 由
一、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第一百八十二條第一項固定有明文。惟所謂「以他訴訟之法律關係是否成立為據」者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言，若他訴訟是否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，則其訴訟程序即毋庸中止（最高法院十八年抗字第五十六號判例參照）。本件上訴人主張大里市○○段○○○○號（重測前涼傘樹段三六○之二一）土地上之柏油道路，係大里市公所未經上訴人同意擅自鋪設，已另案起訴請求大里市○○○○道路上柏油除去，並返還土地，現經台灣台中地方法院以九十三年度訴字第一五四號審理中，本件被上訴人是否有通行權，係以該案上訴人請求大里市公所排除侵害之裁判為據，為此聲請停止本件訴訟云云。惟另案上訴人訴請大里市公所排除侵害訴訟之法律關係是否成立，並非本件訴訟之先決問題，且該案嗣後復經上訴人撤回在案，為上訴人所不爭，並經本院調閱台灣台中地方法院九十三年度訴字第一五四號排除侵害事件民事卷審認屬實，自無停止本件訴訟程序之必要，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：其所有之台中縣大里市○○段六○○、六○一號（重測前涼傘樹段三六○─八、三六○─六號）土地上如附圖所示Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、
Ｊ、Ｋ部分土地，於其在六十九年間與建商在五九五、五九六、五九七、五九八號（重測前依序分別為涼傘樹段三六○─二三、三六○─二四、三六○─二五、三六○─二六號）土地合建房屋時，原擬作為道路用地，詎建商竟將該等部分另築圍牆，分別供買受前開四筆土地上建物之被上訴人己○○、丁○○、乙○○及丙○○私人使用，另於附圖所示Ｌ部分土地上舖設柏油供其等通行，又被上訴人未經其同意，於其所有之萬安段五七五號（重測前涼傘樹段三六○─二一號）內如附圖所示Ｍ、Ｂ、Ｃ部分土地上搭建地上物，另於Ａ部分鋪設柏油路通行，均已妨礙上訴人所有權之行使，為此提起本件訴訟，求為判決：㈠禁止被上訴人等人通行附圖所示Ｌ、Ａ部分土地，㈡被上訴人應分別將附圖所示Ｍ、Ｂ、Ｃ部分之地上物拆除後，將各該部分土地返還上訴人（上訴人禁止被上訴人通行上開土地其本意為確認被上訴人通行權不存在，原審判決上訴人全部敗訴，土地重測後上訴人於二審審理中將訴之聲明㈠更正為請求確認被上訴人就系爭土地Ｌ、Ａ部分土地通行權不存在，及拆屋還地部分之聲明㈡更正如上所示）。
被上訴人等則以：上訴人於被上訴人丁○○、乙○○、丙○○在七十年間購買坐落同段五九六、五九七、五九八號土地上房屋時，曾與其等訂立使用土地賣渡同意書，同意將六○○、六○一號（重測前涼傘樹段三六○─八、三六○─六號）土地建築線外現有路地內未登記之土地，供該三名被上訴人永久使用；另於被上訴人己○○向上訴人買受五九五號（重測前涼傘樹段三六○─二三號）土地及其上建物時，亦出具賣渡證書，表明將現有圍牆內部土地出賣予該被上訴人。是被上訴人等就附圖所示Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｍ、Ｂ、Ｃ部分，均係本於買賣關係，由上訴人交付占有使用，自有正當權源，上訴人訴請其等拆除地上物，交還各該部分土地予上訴人及其共有人，自無理由。又被上訴人等購買上述房屋迄今，均利用附圖所示Ｌ、Ａ部分土地通行，且該二部分土地業經臺中縣大里市公所以公款鋪設柏油供民眾通行多年，為既成道路，上訴人以所有權人身分，率爾禁止被上訴人等通行，自無理由等語，資為抗辯。
三、上訴人主張大里市○○段六○○、六○一、五七五號三筆土地均為其所有，同地段五九五、五九六、五九七、五九八號土地原亦為其所有，嗣與建商在該四筆土地上合建房屋後，分別出售予被上訴人己○○、丁○○、乙○○及丙○○，而被上訴人現分別建有地上物占用系爭土地，即大里市○○段六○○、六○一號土地上如附圖所示Ｄ遮雨棚面積三二．三六平方公尺、Ｅ水泥地面積七二．六九平方公尺（遮雨棚與圍牆間之空地）、Ｆ水泥地面積二八．四七平方公尺（遮雨棚與圍牆間之空地）為被上訴人丙○○所占有；Ｇ水泥地面積四七．三四平方公尺（建物滴水與圍牆間之空地）、Ｈ水泥地面積九．六六平方公尺（建物滴水與圍牆間之空地）為被上訴人乙○○所占有；Ｉ鐵皮屋面積五三．一三平方公尺、Ｊ鐵皮屋面積三．二四平方公尺為被上訴人丁○○所占有；Ｋ鐵皮屋面積七○．二五平方公尺為被上訴人己○○所占有；另大里市○○段○○○號土地上Ｍ鐵皮屋面積十六．二八平方公尺為被上訴人乙○○所占有；Ｂ鐵皮屋面積○．七六平方公尺為被上訴人丁○○所占有；Ｃ鐵皮屋面積二．五六平方公尺為被上訴人己○○所占有（重測前丙○○鐵皮屋占用如原判決附圖一所示Ｂ面積二十一平方公尺部分，嗣經丙○○自動拆除），被上訴人房屋前後現分別經由Ｌ、Ａ柏油道路通行出入文心南路等情，業據上訴人提出土地登記謄本九份為證，且為被上訴人等所不爭執，並經本院至現場勘驗屬實，及囑託內政部土地測量局派員測量前述各該部分地上物占用土地之位置及面積，製有勘驗筆錄及鑑定圖各一份附卷可稽，堪信為真實。
四、就確認附圖所示Ａ土地通行權不存在及請求拆除五七五號地上物並還地部分：上訴人主張被上訴人係無權占有如附圖所示Ｍ、Ｂ、Ｃ土地，所搭建地上物均占用系爭五七五號土地而無正當權源等情，固為被上訴人等所否認，並以：其等所有坐落五九五、五九六、五九七、五九八號土地上之房屋，並未占用五七五號土地，況其等於買受上開房地時分別與上訴人及訴外人劉瑞鈿訂立使用土地賣渡同意書及賣渡證書，購得當時道路用地以外之未登記土地，故其等所有之房屋縱有占用Ｍ、Ｂ、Ｃ部分土地之情事，亦係基於其等與上訴人間之買賣約定，且買受之未登記部分尚未超出買受坪數，故非無權占有等語置辯。經查：
（一）如附圖所示Ｍ、Ｂ、Ｃ部分之地上物，分別自被上訴人乙○○、丁○○、己○○所有坐落於五九七、五九六、五九五號土地上房屋西側延伸而出，為該等建物之一部分，為被上訴人所不爭執，又該等地上物均坐落於上訴人與訴外人劉瑞鈿共有之五七五號土地內一節，業經本院至現場勘驗屬實，並囑託內政部土地測量局派員鑑測前述各該部分地上物占用五七五號土地之位置及面積，製有勘驗筆錄及如後附鑑定圖各一份附卷可稽，則被上訴人三人抗辯該等地上物未占用系爭五七五號土地等語，並非可採。
（二）次查，就前開Ｍ、Ｂ、Ｃ部分之地上物，被上訴人等雖抗辯：本於前之買賣契約，渠等係有權占有，即被上訴人丁○○、乙○○、丙○○三人依據上訴人及劉瑞鈿向其等出具之使用土地賣渡同意書，被上訴人己○○本於該二人簽交其收執之賣渡證書，得合法占用五七五號土地如附圖所示Ｍ、Ｂ、Ｃ部分及通行Ａ部分土地，並提出形式上之真正均為上訴人所不爭執之使用土地賣渡同意書三份及賣渡證書一份為證。然查該等使用土地賣渡同意書之內容為：「茲同意涼傘樹段參陸零之陸、參陸零之捌（重測後為萬安段六○一、六○○號）建築線外現有路地為界，各人所有門前未登記之面積（被上訴人丙○○一二三坪，被上訴人丁○○及乙○○則均為六一．五坪）承購戶業已付清本筆土地款項，無條件供於永久使用，待法令可登記時，即提出所有證件，以便登記不得刁難（現有路地不得阻塞與登記）恐口無憑，特立此據」；另賣渡證書之內容則為：「立賣渡證書人戊○○（按即上訴人）、劉瑞鈿等出賣坐落臺中縣○里鄉○○○段第三六○─六、三六○─八地號內，即臺端現有圍牆內部土地（詳附位置圖示部分），確係出賣與臺端永為己業管理使用，並即日親收全部價款，但因該地係編定農業區農牧用地，仍受法令限制無法辦理分割過戶手續，俟日後政府解除限制得以分割過戶時，出賣人決無條件辦理分割及過戶登記予臺端，絕不得要求任何補償是實，恐口無憑特立此賣渡證書付執為據」。既明顯載為「建築線外」及「各人所有門前」，自不能解釋為屋後（工廠）之五七五號亦得任意建屋占有使用，是依上述三份使用土地賣渡同意書之文義，僅能認定上訴人與劉瑞鈿以該等契約出售予被上訴人丁○○、乙○○及丙○○三人之土地，應係位於其等所有之五九六、五九七、五九八號（重測前為涼傘樹段三六○─二四、三六○─二五、三六○─二六號）土地東側即屋前，與上訴人所有之六○一、六○○號土地已闢為道路部分間之未經登記土地，即附圖所示Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ部分土地，無從據以推論上訴人與劉瑞鈿亦有出售屋後即西邊（工廠）五七五號土地如附圖所示Ｍ、Ｂ、Ｃ部分土地予該三名被上訴人之意，至被上訴人己○○提出之賣渡證書更已載明，上訴人與劉瑞鈿係出售六○一及六○○號土地之一部分，故該契約之標的並不包括屋後即西邊五七五號土地之任何部分，乃無庸置疑。被上訴人四人執上開書證為據，抗辯其等係合法占用如附圖所示Ｍ、Ｂ、Ｃ部分之土地，自屬無據。
（三）次按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第七百九十六條前段所明定。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任，最高法院著有四十五年度臺上字第九三一號判例可資參照。被上訴人等雖另抗辯：上訴人與建商於六十九年間於五九五、五九六、五九七及五九八號土地合建房屋時，已知建商所建房屋有越界占用五七五號土地之情形，惟未即時提出異議，現自已不得再請求被上訴人等拆除越界之如附圖所示Ｍ、Ｂ、Ｃ部分地上物等語，惟為上訴人所否認。查上訴人主張五七五、五九五、五九六、五九七及五九八號土地本均為上訴人所有，其後始將後四筆土地出售予被上訴人四人等情，為被上訴人等所不爭執，則其於六十九年間於後四筆土地與建商合建之房屋縱有占用五七五號土地之情事，因其同時為該五筆土地之所有權人，自無提出異議之餘地。又附圖所示Ｍ、Ｂ、Ｃ部分地上物倘為被上訴人等自行搭建，被上訴人亦未能舉證證明上訴人明知其等越界建築而未即時提出異議，揆諸前揭判例意旨，其等援引民法第七百九十六條前段規定，抗辯上訴人不得請求拆除該等坐落五七五號土地內地上物等語，亦無理由。
（四）再按民法第一百四十八條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，即不在該條範圍之內（最高法院四十五年臺上字第一○五號判例參照）。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。上訴人本於所有人地位，行使物上請求權，對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，該所有權有對世之效力，上訴人行使所有物返還請求權，雖足使被上訴人喪失利益，然非以損害他人為主要目的。又「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。」司法院大法官會議釋字第四○○號解釋著有明文。依解釋及判例意旨，所謂既成道路非但公眾通行之初為和平狀態、年代久遠，一般人無復記憶其確實之起始為要件，亦以「須為不特定公眾通行所必要」為要件。上開Ａ部分土地，縱使係通行年代已久遠無中斷，且通行之初為和平，所有權人無阻止，亦必需係不特定公眾通行所必要，始得認定為既成道路。如附圖所示Ａ部分土地，雖往北可接文心南路，然其南方至五九三號土地時，即接入訴外人陳瑞海之建物，係無其他可供出入之單向無尾巷道，茲可利用該巷道者，僅居住於該處之被上訴人等及陳瑞海等五人，業據本院及原法院勘驗現場無訛，其他人因未居住該處，且該道路並無往返何處，因此並無通行該道路之必要。是Ａ系爭巷道自不符「須為不特定公眾通行所必要」之要件，難認係既成道路成立公用地役關係，則被上訴人就系爭Ａ部分土地即無通行權存在。上訴人請求被上訴人拆屋還地，自無權利濫用之情事，亦非係以損害他人之權利為主要目的。從而上訴人請求確認被上訴人丙○○、乙○○、丁○○、己○○就坐落臺中縣大里市○○段○○○○號內如附圖所示Ａ部分面積一七○．七四平方公尺之土地通行權不存在，及被上訴人乙○○、丁○○及己○○依序應分別將坐落臺中縣大里市○○段○○○○號土地內如附圖所示Ｍ部分面積一六．二八平方公尺、Ｂ部分面積○．七二平方公尺、Ｃ部分面積二．五六平方公尺之地上物拆除，並將各該部分土地返還上訴人及其他共有人全體，於法有據，應予准許。
五、就確認附圖Ｌ部分通行權不存在部分：上訴人主張其所有之六○一及六○○號土地內如附圖所示Ｌ部分，現係鋪設柏油為被上訴人等人通行之用等情，業經本院及原審至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及現場略圖各一份附卷可稽，且為被上訴人等所不爭執，自屬真實。然上訴人主張被上訴人等不得通行上開Ｌ部分土地，即其等之通行權不存在等語，為被上訴人所否認，並以：該等道路於其等買受坐落五九五、五九六、五九七及五九八號土地及其上房屋時，即作為道路使用迄今，被上訴人本於契約關係，有權通行Ｌ部分土地，且上訴人就該土地所有權之行使，應受供公眾通行目的之限制等語置辯，經查：
（一）被上訴人丙○○、丁○○、乙○○三人購買現有房屋時於七十年三月二日分別與上訴人（包括訴外人劉瑞鈿）訂立「使用土地賣渡同意書」，內載：「茲同意涼傘樹段參陸零之陸、參陸零之捌建築線外現有路地為界，各人所有門前未登記之土地面積一二三坪（此為丙○○部分，另丁○○及乙○○部分為六一．五坪）承購戶業已付清本筆土地款項，無條件供於永久使用，待法令可登記時，即提出所有證件，以便登記不得刁難（現有路地不得阻塞與登記），恐口無憑，特立此據」，即同意書明載「現有路地」不得阻塞與登記，被上訴人等就訂同意書時之「現有路地」自有通行權存在，有如前述。另被上訴人己○○與上訴人（及訴外人劉瑞鈿）七十一年三月二十五日訂立「土地買賣所有權移轉契約書」、「建築改良物買賣所有權移轉契約書」及「賣渡證書」，上訴人先將土地買賣所有權移轉契約書及建築改良物買賣所有權契約書所載之土地及建築改良物○○里鄉○○○段三六○之二三地號（重測後萬安段五九五號）建三九一平方公尺（全部）及建物門○○里鄉○○路○○巷○○○弄○○號本國式二層樓房一七九．九七平方公尺（即被上訴人己○○現有房屋）辦理所有權移轉登記與被上訴人己○○。又法令限制無法移轉產權部分，另訂「賣渡證書」以為日後農地解除分割移轉限制時辦理登記。足徵兩造間訂有「使用土地賣渡同意書」，被上訴人丙○○承買門前空地一二三坪，丁○○、乙○○購買六一．五坪，並均付清價款，且須分擔「地價稅」稅金，被上訴人己○○購買房屋訂立賣渡證書，且須分擔「田賦」稅金，有出賣人戊○○等出具之同意書、收據附卷可證，故被上訴人等本於買賣關係，由上訴人交付占有使用，自有正當權源。而建築線外至圍牆間之坐落六○一及六○○號未移轉登記土地部分，當時為被上訴人買賣範圍之內，且經另案確認被上訴人與上訴人之土地買賣關係暨使用權均存在，並經判決確定之事實，有該案即原法院九十一年度訴字第三三九一號民事判決書影本一件附卷可稽，且為兩造所不爭，倘被上訴人不得通行Ｌ部分道路，當時又何須立據載明「現有路地不得阻塞」？故依契約關係，被上訴人等就如附圖所示Ｌ部分道路由屋前至文心南路，自有通行權至明。上訴人主張僅可通行建築線外至圍牆內空地，不得通行Ｌ部分道路云云，即無可採。
（二）再按「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時間、八七水災等）為必要」，司法院大法官會議釋字第四○○號解釋著有明文。依上述解釋意旨，既成道路之形成，應以須為不特定公眾通行所必要、公眾通行之初為和平狀態、年代久遠一般人無復記憶其確實起始等為其要件。依前揭三份使用土地賣渡同意書所載：上訴人同意將（重測前地號）三六○─
六、三六○─八號土地建築線外「現有路地」為界之未登記土地出售予被上訴人丙○○、乙○○及丁○○等文字觀之，如附圖Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ以東之部分，即該附圖所示Ｌ部分土地，應即為上開三紙文書中所稱之「現有路地」，故堪認該Ｌ部分土地上訴人於七十年間書立該三份使用土地賣渡同意書時，即已闢建為道路供公眾通行使用。另參諸臺中縣大里市公所八十七年五月六日八七里市工字第九一一四號函示意旨：「樹王一路一七一巷十四號前面八米路與後面六米路鋪設一案，經實地勘查結果該巷道柏油路面已鋪設多年，供民眾通行」，及證人陳瑞海於原審證稱：伊於數十年前即購買門牌號碼臺中縣大里市○○○路○○○巷○○號房屋，於購買該屋時，房屋前後即已有柏油路面等語，足證附圖所示Ｌ土地經闢建為供公眾通行之巷道達數十年，且其成為既成道路之確實起始日期已難以考據，復有大里市公所函復本院系爭道路視為現有道路並鋪設柏油供公眾通行使用之依據為何，有該所九十三年三月十七日里市工字第○九三○○○六六四九號函附卷可稽。次依上開三份使用土地賣渡同意書內容所載，上訴人於同意出售六○○、六○一號（重測前涼傘樹段三六○─八及三六○─六號）建築線為界、現有路地外之未登記土地予被上訴人丙○○、丁○○及乙○○同時，亦表明現有路地不得阻塞或登記，參酌被上訴人四人在七十年代買受坐落五九五、五九六、五九七及五九八號土地上房屋後通行多年，其所有權人即上訴人與訴外人劉瑞鈿卻直至九十一年十月間始提起本件訴訟，請求確認被上訴人等通行權不存在，顯見上開既成道路於七十年間供該三名被上訴人及其他公眾通行之初，並無阻止通行之情事，顯附圖所示Ｌ部分已符合前述解釋所列有關既成道路成立公用地役權之要件。次按「私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用」，此有行政法院四十六年判字第三九號判例可資參照。如附圖所示Ｌ部分土地既屬既成道路，則該等土地所有權之使用已不得違反供公眾通行之目的，易言之，上訴人就該等土地之使用權能，應受上開目的之限制，而不能為其他供公眾通行用途以外之使用，從而其訴請確認被上訴人等就Ｌ部分土地通行權不存在，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人丙○○、乙○○、丁○○、己○○就坐落臺中縣大里市○○段○○○○號內如附圖所示Ａ部分面積一七○．七四平方公尺之土地通行權不存在，及被上訴人乙○○、丁○○及己○○依序應分別將坐落臺中縣大里市○○段○○○○號土地內如附圖所示Ｍ部分面積一六．二八平方公尺、Ｂ部分面積○．七二平方公尺、Ｃ部分面積二．五六平方公尺之地上物拆除，並將各該部分土地返還上訴人及其他共有人全體，為有理由，應予准許。其餘確認被上訴人就附圖所示Ｌ部分通行權不存在部分，為無理由，應予駁回。又上訴人第二項拆屋還地之勝訴部分，其訴訟標的價額未逾一百五十萬元，判決後即告確定，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，核無必要。原審就確認被上訴人如附圖所示Ａ部分土地通行權不存在，及上開拆屋還地部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示。至於上訴人之請求確認如附圖所示Ｌ部分通行權不存在部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十二 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 鄭金龍~B3 法 官 王重吉右為正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
~B 書記官 顏子良中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十三 日
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