臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上字第三三五號
上 訴 人 庚○○
丁○○己○○複 代理人 甲○○上 訴 人 乙 ○被 上訴人 台中縣政府法定代理人 辛○○右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於民國九十二年七月三十日臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第四０六二號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年七月十四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件系爭坐落台中縣○○鎮○○○段○路厝小段一０六八、一０六九地號土地（以下簡稱系爭土地）為丁○○、己○○、庚○○、乙○等四人所共有，應有部分各為四分之一，彼等四人係本於民法第七百七十七條前段規定提起本件訴訟，依最高法院民國四十八年度台上字第五三六號判決要旨：「數人按其應有部分對於一物有所有權者，屬於分別共有，各共有人既得對於第三人就共有物之全部為本於所有權之請求，亦得對於爭執其權利之少數共有人提起確認自己對於共有物應有部分權利存在之訴，此等訴訟對於各共有人，並非必須合一確定，故無庸由共有人全體或對其全體起訴或應訴」所示，其訴訟標的對於共同訴訟之原審原告各人非必須合一確定，但在本件既由全體共有人提起回復共有物之請求，則於各共有人間，法院不許為歧異之判決，有合一確定之必要，茲雖僅丁○○、己○○、庚○○等三人（以下簡稱丁○○等三人）提起第二審上訴，應有民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定之適用，則丁○○等三人提起上訴之效力，應及於未列為上訴人之同造當事人乙○，爰由本院逕列乙○為上訴人，合先敘明。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第第三款定有明文。本件上訴人於原審係請求判決「被上訴人應將上訴人所有系爭土地上如附圖所示面積一一六八平方公尺之工作物拆除並返還於上訴人」，嗣於本院上訴聲明則請求判決「被上訴人應將上訴人所有系爭土地上如附圖所示Ａ、
Ｂ、Ｅ部分，面積六八五平方公尺之工作物拆除並回填與附圖所示通路等高之狀態，將土地返還於上訴人」，就拆除工作物及返還土地部分，上訴人請求之面積減少，係屬減縮應受判決事項之聲明，而上訴人關於回填土地部分，則屬擴張應受判決事項之聲明，此部分即屬訴之追加，均核與前揭法文之規定相符，應予准許，併此敘明。
三、上訴人乙○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，此部分爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。又上訴人乙○固未於本院言詞辯論期日到場，惟本件既有民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定之適用，則就上訴人丁○○等三人所為有利於全體之行為，其效力仍及於上訴人乙○，本院仍應一併加以斟酌，附此敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：
（一）、被上訴人於八十六年十二月九日，與訴外人台福營造有限公司（以下簡
稱台福公司）簽定承攬契約，由台福公司施作「台中縣政○○○鎮○○○○路農路整修改善等工程」，於八十六年十二月十八日起施作至八十七年五月三十日完工。然上開工程之工作物，本應施作於台中縣○○鎮○○○段六路厝小段一七０四地號水利地上，卻全數施作於上訴人所有之系爭土地上。被上訴人此舉，顯有無權占有他人土地之情事，即屬侵害上訴人之系爭土地所有權，上訴人之一曾向被上訴人提出異議，且經兩造及台福公司共同履勘現場，確定有無占有情事，然被上訴人仍未解決，延宕至今，嚴重影響上訴人權益，上訴人業已依法聲請調解，惟無法成立，為此依民法第七百六十七條前段規定提起本件訴訟。
（二）、上訴人因為相鄰的土地需要營建修繕，所以才同意被上訴人使用系爭土
地（民法第七百九十二條前段參照），但應在營建修繕完畢時回復原狀返還土地，並沒有同意被上訴人可以無權使用系爭土地，事實上，被上訴人並沒有回復原狀返還土地，反而無權占用系爭土地。
（三）、本件原審判決駁回本件上訴人之訴，無非係以：㈠「．．．經查，本件
原告（即上訴人）所有系爭土地上設置之工作物，乃經該土地所有人之原告乙○、己○○以及訴外人陳金榜（按係原告庚○○之父）等人所同意，其後於八十七年四月十三日並曾與原告等人就系爭土地之施工情形，召開用地協調會做成結論等情，有被告（即被上訴人）提出之土地使用同意書一份用地協調紀錄一紙為證，復為原告所不爭，自足採信．
．．」。㈡「．．．查卷附前揭用地協調會結論載明：『重力式排水溝請承包商依水利溝鑑界位置施工。原有土溝如與鑑界位置偏移須回填處理。依水利溝鑑界中心線兩邊拓寬。新築重力式排水溝施設於以里程右邊路權線施工（南側）。新築重力式排水溝不加蓋，但搬運斜坡可以現況增設。鑑界日前通知相關人員，如鑑界日不到視同自動放棄。』顯然原告等人確係同意於系爭土地上施設重力式排水溝．．．
」。㈢「依民法第七百九十二條規定『土地所有人，因鄰地所有人在其疆界或近旁，營造或修繕建築物有使用其土地之必要，應許鄰地所有人使用其土地，但因而受損害者，得請求償金。』是本件原告既同意被告使用其所有系爭土地，若有損害依法僅得請求償金，並不得指被告使用其系爭土地為無權占有。」云云。惟查：
㈠依系爭被上訴人主張上訴人同意其使用系爭土地之協調紀錄書內容觀
之，實無何上訴人同意被上訴人使用系爭土地之具體明文，尤以該協調紀錄書第一、二項明揭：「重力式排水溝請承包商依水利溝鑑界位置施工。原有土溝如與鑑界位置偏移須回填處理．．．」上開協調約定被上訴人應依水利溝鑑界位置施工，而且施工位置如有偏移復需回填，即表示被上訴人必須嚴守鑑界線施作水溝，不得越過上訴人土地施工，依此，協調內容即未同意被上訴人逾越界線，在上訴人系爭土地上施作水溝，如何據以解釋上訴人同意被上訴人占有、使用﹖亦即上開協調記錄書，不足以證明上訴人同意被上訴人占用、使用系爭土地，被上訴人既執意主張上訴人同意被上訴人占用、使用系爭土地，自應由上訴人再負舉證責任，否則，應受不利之認定。
㈡依被上訴人九十二年十二月二十六日鈞院庭訊中庭呈之附件二申請書
所示「．．．其中第壹工區因土地所有權人丁○○等四人提出異議，阻止施工．．．」、附件三陳情書所示「．．．因丁○○等四人提出異議，阻止施工．．．」，顯見上訴人在施工過程中，經查知被上訴人有侵害土地所有權情事，即一再提出異議，反對續行施工，非如被上訴人所稱上訴人本即同意施工，未曾提出異議。
㈢被上訴人同日庭訊中庭呈之附件六，乃係部分共有人在阻止施工不為
被上訴人所理會後，所提出之協商條件，亦即部分共有人在被上訴人同意將系爭大排水溝施設加蓋之條件下，同意被上訴人使用系爭土地。惟該項協商條件不為被上訴人所接受，以排水溝旁路寬不影響行走安全為由拒絕加蓋，故而雙方協商不成立，則協商既未成立，被上訴自無權使用系爭土地。
㈣依兩造於八十九年四月十一日針對被上訴人未經上訴人同意擅自在系
爭土地上開挖排水溝乙節，在系爭土地勘查現場所達成之結論為：「由縣府函請承商儘速與地主協商恢復原狀事宜」，更足以證明上訴人非惟未有同意被上訴人占有、使用系爭土地，且被上訴人亦對其無權占有、使用乙節，已允諾回復原狀至明。
㈤退步言之，即令認為上開協調記錄內容，有同意被上訴人占有、使用
之意，惟依民法第八百二十條第一項之規定：「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之」。查系爭土地係由上訴人共有，是有關系爭土地之所有管理、使用行為，包括同意第三人使用、收益等，均應由該共有人全體同意方得為之，茲上開協調紀錄書之同意人僅列上訴人己○○、乙○及訴外人陳金榜，並非全體共有人同意，其中陳金榜雖係上訴人庚○○之父，惟其非系爭土地之共有人，尤無同意之權限，是斷不得僅以渠等所簽署之協調紀錄書，即認被上訴人有合法使用系爭土地之權源。
㈥再按民法第七百九十二條之立法理由「各土地之所有人，在其疆界或
其近旁營造修繕建築物者，應許其使用土地，否則應於疆界線上酌留空地，備日後修繕之用。棄地既多，於經濟上所損實大」，由該立法意旨觀之，並參酌民法相鄰關係本重在相互利害之調和，不宜使土地所有人負過重之容忍義務，民法第七百九十二條鄰地所有人之鄰地使用權，須具備下列要件：須在土地所有人土地之疆界或近旁營造或修繕建築物。須有使用之必要。土地所有人因受有損害時，應支付價金。所謂「有使用之必要」，係指除使用鄰地外，即難以完成其營造或修繕建築物之工作而言，斷無基於相鄰關係而完全侵害鄰地所有權人之所有權，全然剝奪鄰地所有人之使用、收益權之理。查系爭被上訴人施作工程之工作物，本應施作於台中縣○○鎮○○○段○路厝小段一七０四地號水利地上，卻全數施作於上訴人所有之系爭土地上，使上訴人完全無法使用、收益其土地，核其情節與土地所有人基於相鄰關係，於營造或修繕時，使用鄰地所有人之土地之情形，顯然有別，是原審依民法第七百九十二條之規定認定被上訴人之占用為合法，顯有不當。
㈦末查本件被上訴人一再陳稱：「系爭現有溝渠之位置，即原有土溝之
位置．．．」云云，惟查系爭現有溝渠之位置，確非原有水溝之所在，此觀上證三即系爭現有溝渠之位置，於施工中開挖水溝前之照片所示，顯見該處在施工前根本未有溝渠存在，且參諸證人戊○○於鈞院九十三年六月四日庭訊中亦證稱：「系爭土地原來並沒有水溝，是因為都會公園施工之後才埋設涵管，所以水亂流。」、「（問：當初看到施工現況如何﹖）原來沒有溝渠，旁邊有路，系爭溝渠是事後開挖出來的」、「我當時有到現場看，當時沒有溝渠，已經開挖」等詞觀之，亦足以證明系爭土地，於開挖前並無舊有溝渠存在。至於證人吳文卿係被上訴人委託施作本件工程之承包商，與本案具有利害關係；另證人丙○○是系爭土地之相鄰土地所有人，系爭溝渠之施作，其係受惠、蒙益之第三人，故其等證詞偏頗不實，均不足為憑。再依上證四，即系爭現有溝渠位置在開挖水溝後之現況照片觀之，該溝渠旁山坡坡側土面之挖痕至新，顯非舊有存在，實則，系爭現有溝渠處與兩旁坡地原本相連，即一脈相接之整塊坡地，嗣經被上訴人挖地整平再開挖系爭溝渠，而形成現況；復查該處既是新挖之土地，何來舊有溝渠之存在，足徵被上訴人所言不實，不值採信，則系爭土地既無舊有溝渠存在，而為新溝渠之開挖，即屬共有物之管理行為，核與改良行為無涉，況即令系爭土地在開挖前即有舊溝渠存在，惟該舊有溝渠究多深、多長，實況如何，被上訴人均未舉證證明，而系爭溝渠之開挖究有何增加其價值之處，被上訴人亦未詳加比對敘明，如何據以認定是土地改良行為。再退步言之，即使本件溝渠之開挖屬於共有物之改良行為，而經共有人依法同意施作，惟依上證二所示，兩造既已於事後在八十九年四月十一日達成「由縣府函請承商儘速與地主協商恢復原狀事宜」，則不論系爭土地之共有人事前是否同意被上訴人施作溝渠，被上訴人既已於事後與上訴人協商，同意回復系爭土地之原狀，被上訴人依約亦負有回復原狀之義務。
（四）、綜前所述，爰為上訴聲明，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將
上訴人所有系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｅ部分，面積六八五平方公尺之工作物拆除並回填與附圖所示通路等高之狀態，將土地返還於上訴人。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、本件被上訴人對於八十六年十二月九日，被上訴人與台福公司簽定承攬契約，由台福公司施作「台中縣政○○○鎮○○○○路農路整修改善等工程」，於八十六年十二月十八日起施作至八十七年五月三十日完工，上開工程之工作物，有如附圖Ａ、Ｂ、Ｅ所示面積六八五平方公尺之工作物施作於上訴人所有之系爭土地上，及土地使用同意書乃經該土地所有人之上訴人乙○、己○○以及訴外人陳金榜（按係上訴人庚○○之父）等人簽名，其中上訴人丁○○並未立具同意書，其後於八十七年四月十三日，台福公司並曾與上訴人丁○○、己○○、乙○及陳金榜等人就系爭土地之施工情形召開用地協調會，結論為「重力式排水溝請承包商依水利溝鑑界位置施工。原有土溝如與鑑界位置偏移須回填處理。依水利溝鑑界中心線兩邊拓寬。新築重力式排水溝施設於以里程右邊路權線施工（南側）。新築重力式排水溝不加蓋，但搬運斜坡可以現況增設。鑑界日前通知相關人員，如鑑界日不到視同自動放棄。」嗣於八十九年四月十一日會同上訴人及台福公司等人員會勘現場後，其中結論之一為「由縣府函請承商儘速與地主協商恢復原狀事宜」等事實，固不加爭執，但以下列諸項置辯：
（一）、按民法第七百六十七條前段規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有
物者，得請求返還之。」係以無正當權源而占有或侵奪為其要件，本件系爭坐落台中縣○○鎮○○○段○路厝小段一０六八、一０六九地號上設置之工作物，乃經該土地所有人之上訴人乙○、己○○以及訴外人陳金榜（按係上訴人庚○○之父）等人所同意，渠等並簽立有同意書乙紙，其後於八十七年四月十三日並曾與上訴人就系爭土地之施工情形，召開用地協調會做成結論，是以上訴人確就系爭土地同意被上訴人使用施工，故被上訴人顯非無正當權源，上訴人之請求，核無理由。
（二）、上訴人之共同訴訟代理人於九十二年五月十四日庭訊時，對前揭土地使
用同意書及用地協調紀錄並未否認而無爭執，但主張上訴人之前揭同意乃係「依照民法第七百九十二條前段，因為相鄰的土地需要營建修繕，所以我們才同意被告（即被上訴人）使用系爭土地」云云，惟卷附前揭用地協調會結論載明：「重力式排水溝請承包商依水利溝鑑界位置施工。原有土溝如與鑑界位置偏移須回填處理。依水利溝鑑界中心線兩邊拓寬。新築重力式排水溝施設於以里程右邊路權線施工（南側）。新築重力式排水溝不加蓋，但搬運斜坡可以現況增設。鑑界日前通知相關人員，如鑑界日不到視同自動放棄。」顯然上訴人確係同意於系爭土地上施設重力式排水溝，非僅如上訴人前揭主張依民法第七百九十二條前段，因相鄰土地需要營建修繕，所以同意被上訴人使用系爭土地，且亦無要求被上訴人必需回復原狀，是被上訴人乃係經上訴人同意而有正當權源，上訴人之請求，核無理由。
（三）、上訴人又謂依民法第八百二十第一項之規定，認有關系爭土地之所有管
理、使用行為，包括同意第三人之使用、收益等，均應由該共有人全體同意方得為之。茲上開協調紀錄書之同意人僅列上訴人己○○、乙○及訴外人陳金榜，並非全體共有人同意。其中陳金榜雖係上訴人庚○○之父，惟其非系爭土地之共有人，尤無同意之權限云云，據為否認被上訴人有合法權源之主張；惟上訴人之同意而於原審不爭執，業陳述如前，退一步言，依上訴人前揭之主張而為探究，本件因系爭土地上之一般排水溝未能確實發揮效用，而同意由被上訴人之施作重力式排水溝，以增加土地之效用及價值，即使未能視為保存行為，而依民法八百二十條第二項得由各共有人單獨為之，然認係共有物之改良行為，當無爭議，依民法八百二十條第三項規定，經共有人及其應有部分合計過半數即可為之，前揭協調會紀錄地主有上訴人丁○○、己○○、乙○親簽，其應有部分各為四分之一，而陳金榜即令如上訴人主張陳金榜係庚○○之父，然非土地所有權人，惟揆諸前揭說明，重力式排水溝之施作乃屬改良行為，經共有人四人中之三人即上訴人丁○○、己○○、乙○同意，合計其應有部分為四分之三，是上訴人主張應得全體共有人同意，實有誤會。
（四）、上訴人再主張系爭工作物，本應施作於台中縣○○鎮○○○段○路厝小
段一七０四號水利地上，卻全數施作於上訴人所有之系爭土地上，使上訴人完全無法使用、收益其土地，核其情節與土地所有人基於相鄰關係，於營造或修繕時，使用鄰地所有人之土地之情形，顯然有別，是原審依民法第七百九十二條之規定認定被上訴人之占用為合法，顯有不當云云。首先，對上訴人主張「系爭工作物，本應施作於台中縣○○鎮○○○段○路厝小段一七０四號水利地上，卻全數施作於上訴人所有之系爭土地上」乙節，被上訴人否認之。本件經上訴人同意而施作動工後，因上訴人突要求在施作水溝上加蓋，然因與相關法令不符，乃於八十七年五月十一日召開協調會，未能同意上訴人之要求，此由被上訴人於九十二年十二月二十六日庭呈之證物，附件四、五、六之協調會紀錄等可證，為此上訴人乃有所阻撓，然被上訴人確實依上訴人之同意，依原有土溝位置進行改良施作排水溝，此由被上訴人於九十二年十二月二十六日庭呈之證物，附件三陳情書，因上訴人有所阻撓，其他地主恐無法依當初同意以原有土溝施作之情事發生，而為陳情載謂：如無法依原有土溝施工，請貴府同意將「第壹工區部分變更為由枇杷崙產業道路連接至第三工區」云云，以及附件七即九十年三月十二日台福公司函主旨載明「現場係屬原有排水溝」均可證明。證人吳文卿於鈞院九十三年五月十四日到庭亦為相同證述：「系爭工程工地現場是我負責的，我們施工的溝渠，是原來就有，是依原有溝渠施作，上訴人有同意施作，要求我們加蓋，但縣政府沒有同意，所以上訴人才阻止施工。」、「我們是就原來的溝渠清除雜草之後施作的。」證人丙○○亦證謂：「山上原來就有水溝」、「（法官問：現有之溝渠與上訴人原有土地上之水溝是否一樣？現有溝渠是否為新開挖的？）只是就舊有溝渠整修而已，要施工時地主亦有蓋章同意。」、「（法官問：現有道路的左側，原來是否有溝渠？）沒有，那是山坡地。」、「（法官問：地主當初既有同意，後來為何又阻止施工？）他們不讓人施工，他們要求水溝要加蓋‧‧‧」至證人戊○○任職立委張文儀服務處，於系爭工程土地附近亦無土地，係事發多時後，接受上訴人陳情，對現場情況並不了解，並自承其到現場看時已開挖，法官詢問：系爭溝渠旁有一水利地？亦答稱：「這我不知道。
」足見其對本案系爭事項並不了解，其所證述內容實不足採為兩造有利或不利之證據。再者，主張爰引民法第七百九十二條相鄰關係者係上訴人，現又反指無民法七百九十二條之適用，任加反覆，無可適從。三者，原審判決主要理由乃在於係上訴人之同意，是被上訴人乃有合法正當之權源，要非如上訴人所言僅以民法第七百九十二條之規定認定占用是否為合法，此觀諸原審判決理由乃於認定「顯然原告（即上訴人）等人確係同意於系爭土地施設重力式排水溝」在先，再接著載稱「況依民法第七百九十二條規定‧‧‧是本件原告既同意被告使用其所有系爭土地，若有損害依法僅得請求償金，並不得指被告（即被上訴人）使用其系爭土地為無權占有，是被告抗辯其係有權占有一節自堪採信。」以說明即如上訴人所主張援引有民法第七百九十二條之適用，即依該條規定，上訴人若因而受有損害亦僅得請求賠償金，非即得指被上訴人為無權占有，是上訴人對原判決容有誤解。
（五）、民法第七百六十七條規定，係為保護所有權之規定，計分三種，其中一
為所有物返還請求權，即該條前段規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。」故所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，為保護所有人之得行使其權利起見，特許為返還之請求，此有該條立法理由參照。又「請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物。」（最高法院二十九年上字第一０六一號判例意旨酌參）。本件上訴人所有之土地，自始至終以迄今，並未遭被上訴人無權占有或侵奪，而均由上訴人自行占有管領，是上訴人主張依民法第七百六十七條前段規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。」請求被上訴人返還土地，揆諸前揭立法理由及判例意旨，被上訴人既非現占有人，將台中縣政府列為被告提起本訴，實有誤會，上訴人之訴實無理由。
（六）、系爭「台中縣政○○○鎮○○○○路農路整修改善等工程」，係於八十
六年十二月十八日開工，八十七年六月二十日完工，驗收日期為八十七年七月二十一日。
（七）、綜上所辯，上訴人之上訴並無理由，爰為答辯聲明，求為判決：㈠上訴
駁回。㈡一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決請准供擔保免為假執行。
三、系爭土地為上訴人所共有，應有部分各為四分之一，而陳金榜係上訴人庚○○之父；另被上訴人於八十六年十二月九日與台福公司簽定承攬契約，由台福公司施作「台中縣政○○○鎮○○○○路農路整修改善等工程」，於八十六年十二月十八日起施作至八十七年五月三十日完工，上開工程之工作物，有如附圖Ａ、Ｂ、Ｅ所示面積六八五平方公尺之工作物施作於上訴人所有之系爭土地上，及土地使用同意書乃經該土地所有人之上訴人乙○、己○○以及訴外人陳金榜（按係上訴人庚○○之父）等人簽名，其中上訴人丁○○並未立具同意書，其後於八十七年四月十三日，台福公司並曾與上訴人丁○○、己○○、乙○及陳金榜等人就系爭土地之施工情形召開用地協調會，結論為「重力式排水溝請承包商依水利溝鑑界位置施工。原有土溝如與鑑界位置偏移須回填處理。依水利溝鑑界中心線兩邊拓寬。新築重力式排水溝施設於以里程右邊路權線施工（南側）。新築重力式排水溝不加蓋，但搬運斜坡可以現況增設。鑑界日前通知相關人員，如鑑界日不到視同自動放棄。」嗣於八十九年四月十一日會同上訴人及台福公司等人員會勘現場後，其中結論之一為「由縣府函請承商儘速與地主協商恢復原狀事宜」等事實，為兩造所不加爭執，並有上訴人提出土地登記謄本影本二份、工程書封面及勘查紀錄等件影本各一份，暨被上訴人提出土地使用同意書、用地協調會結論等件影本各一份為證，復經原審及本院勘驗現場並囑託台中縣清水地政事務所派員會同測量系爭土地位置、面積，製有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷可稽，則此部分之事實，自堪信為真實。
四、當事人爭點的論斷：本件兩造既有如上之爭執，因此，本件所應審究者，厥為被上訴人於系爭土地上施作工作物，是否有正當權源乙節而已，茲分述如下：
（一）、上訴人主張系爭工作物，本應施作於台中縣○○鎮○○○段○路厝小段
一七０四號水利地上，卻全數施作於上訴人所有之系爭土地上乙節，固據上訴人提出照片三張，並聲請傳訊證人戊○○為證，然上訴人上開主張，業據被上訴人否認在案，再者：
㈠系爭「台中縣政○○○鎮○○○○路農路整修改善等工程」，係於八
十六年十二月十八日開工，而前揭土地使用同意書則係於八十六年七月間即立具，立具人願無條件提供土地以利工程進行等情，觀諸卷附工程書封面、土地使用同意書等件即明。
㈡上訴人雖於八十七年三月三十一日即向被上訴人反應，表示被上訴人
未經同意即於系爭土地上施作工程，致使上訴人所有之系爭土地面積減少，影響彼等權益，嗣於同年四月十三日，台福公司曾與上訴人陳昌貴、己○○、乙○及陳金榜等人就系爭土地之施工情形召開用地協調會，結論為「重力式排水溝請承包商依水利溝鑑界位置施工。原有土溝如與鑑界位置偏移須回填處理。依水利溝鑑界中心線兩邊拓寬。新築重力式排水溝施設於以里程右邊路權線施工（南側）。新築重力式排水溝不加蓋，但搬運斜坡可以現況增設。鑑界日前通知相關人員，如鑑界日不到視同自動放棄。」台福公司則於同年月十七日向被上訴人提出申請，表示系爭工程因上訴人提出異議，阻止施工，因此申請自八十七年四月十七日起停工，嗣鄰近之土地所有人因不同意八十七年四月十三日協調會之結論，遂於同年月二十七日立具陳情書，表明如無法依原有土溝施工，請求被上訴人將第一工區（即系爭工程）部分變更為由批杷崙產業道路連接至第三工區，其後於同年五月十一日再就第一工區召開協調會，地主意見係要求排水溝加蓋，惟結論為「因本府（水保課）山區排水溝不得加蓋，擬由前吳議員文卿配合地主完全取得土地同意書，向都會公園施工處爭取經費，本工區（第一工區）擬請都會公園施工處施工．．．」，被上訴人農業局水保課承辦人員隨即於翌日（即八十七年五月十二日）簽請依八十七年五月十一日協調紀錄辦理，並將第一工區數量移至第三工區延長施工，即包含上訴人丁○○等三人在內之鄰近土地所有人，亦行文被上訴人農業局水保課，請被上訴人轉都會公園施工處儘速辦○○○鎮○○○○路農路施設大排水溝加蓋工程至出口處等情，凡此均有台中縣政府海線地區縣政服務中心特約諮詢服務紀錄表、用地協調會結論、台福公司申請書、鄰近地主陳情書、八十七年五月十一日協調會記錄、台中縣政府簽、含上訴人丁○○等三人在內之鄰近地主函文等件影本各一份存卷可憑。
㈢證人吳文卿於本院證述：「系爭工程工地現場是我負責的，我們施工
的溝渠，是原來就有，是依原有溝渠施作，上訴人有同意施作，要求我們加蓋，但縣政府沒有同意，所以上訴人才阻止施工。」、「施作的山坡溝渠很長，上訴人同意我們施作的是原來的溝渠」、「我們是就原來的溝渠清除雜草之後施作的。」、「．．．山坡上有很多雜草，我們只是加以清除而已，因為上訴人要求加蓋，縣政府不同意所以就停止施工。」、「我們將雜草清除完畢之後，上訴人要求加蓋才肯讓我們繼續施作。」證人丙○○亦證稱：「山上原來就有水溝」、「只是就舊有溝渠整修而已，要施工時地主亦有蓋章同意。」、「（法官問：現有道路的左側，原來是否有溝渠？）沒有，那是山坡地。」、「（法官問：地主當初既有同意，後來為何又阻止施工？）他們不讓人施工，他們要求水溝要加蓋‧‧‧」。
㈣上訴人庚○○於本院審理時自認系爭土地左側沒有溝渠，是自然的水
流道，及本件訴訟繫屬前，台福公司於九十年三月十二日行文被上訴人亦表示係依被上訴人設計施工，且有地主出具之土地使用同意書為憑，並召開用地協調會完成，現場係屬原有排水溝，暨本院履勘現場，現狀之溝渠上接都會公園涵管等情，有台福公司函及本院勘驗筆錄在卷可考，再由上訴人於本院履勘現場陳稱系爭溝渠原來是位於上訴人所有土地北側之水利地上，但被上訴人卻在上訴人土地上開挖施作水利溝渠，並銜接上方台中都會公園之涵管，及上訴人提出現場施工之照片藉以證明系爭土地上，原未有水溝存在等節綜合以觀，則系爭排水溝是否加蓋，既應由上訴人及鄰近土地所有人立具土地同意書向都會公園施工處爭取經費，如上訴人未同意提供系爭土地供施作排水溝，何以都會公園施工處施設之涵管，會與系爭排水溝銜接﹖足認系爭工程施作於系爭土地上，並未有施工錯誤之情事，要可認定。
㈤系爭八十六年七月間立具之土地使用同意書，上訴人丁○○固未簽名
，惟其後於八十七年四月十三日，台福公司曾與上訴人丁○○、陳秋華、乙○及陳金榜等人就系爭土地之施工情形召開用地協調會，結論為「重力式排水溝請承包商依水利溝鑑界位置施工。原有土溝如與鑑界位置偏移須回填處理。依水利溝鑑界中心線兩邊拓寬。新築重力式排水溝施設於以里程右邊路權線施工（南側）。新築重力式排水溝不加蓋，但搬運斜坡可以現況增設。鑑界日前通知相關人員，如鑑界日不到視同自動放棄。」有卷附用地協調會結論影本存卷可稽，稽諸卷附八十七年五月十一日因地主要求排水溝加蓋所召開之協調會資料，暨八十九年四月十一日所召開之勘查記錄，上訴人陳昌貴亦均有參與等情，顯然上訴人丁○○雖未於土地使用同意書簽名，但事後就系爭土地施作系爭排水溝乙事，業已知悉並已同意等情，應可認定。又上開土地使用同意書，上訴人庚○○雖未具名，而由其父陳金榜簽名，而陳金榜雖非系爭土地之共有人，然就其出具土地使用同意書，願提供系爭土地以利工程進行於前，嗣要求排水溝加蓋之申請書，亦由陳金榜具名，惟均未見上訴人庚○○有為反對之表示等情，足見陳金榜同意提供系爭土地以利工程進行乙節，係得上訴人陳朝陽之同意或授權而為，要可認定。
㈥至證人戊○○任職立委張文儀服務處，於系爭工程土地附近亦無土地
，係事發多時後，接受上訴人陳情，對現場情況並不了解，並自承其到現場看時已開挖，經本院詢問：系爭溝渠旁有一水利地？亦答稱：「這我不知道。」足見其對本案系爭事項，並不了解，則其證述內容，自不足採為兩造有利或不利之證據，自屬當然。又系爭工程既得上訴人之同意而施作於系爭土地上，則上訴人提出之照片三張，亦無法憑為有利於上訴人之認定，自無庸贅論。是上訴人抗辯稱系爭工作物，本應施作於台中縣○○鎮○○○段○路厝小段一七０四號水利地上，卻全數施作於上訴人所有之系爭土地上，及八十六年七月間立具之土地使用同意書，僅係系爭工程於該水利地施作時，同意提供系爭土地供使用乙節，尚與事實不符，不能採信。又上訴人庚○○於本院審理時，固抗辯稱未授權陳金榜處理系爭土地相關事宜云云，顯係事後推諉之詞，自難憑採。從而被上訴人抗辯稱上訴人有同意提供系爭土地供施作系爭工程，係因渠等事後要求於系爭排水溝加蓋，被上訴人不同意，彼等始阻撓施工乙節，尚屬有據，應可採信。
（二）、上訴人復主張兩造事後在八十九年四月十一日達成「由縣府函請承商儘
速與地主協商恢復原狀事宜」，則不論系爭土地之共有人事前是否同意被上訴人施作溝渠，被上訴人既已於事後與上訴人協商，同意回復系爭土地之原狀，被上訴人依約亦負有回復原狀之義務云云；經查兩造固曾於八十九年四月十一日現場會勘結論為㈠會勘意見：地主要求承包商恢復原狀，並由承商及地主協商恢復原狀事宜。㈡由縣府函請承商儘速與地主協商恢復原狀事宜，固有該勘查記錄影本在卷可據，惟被上訴人之立場是認應由上訴人與承包商協調，被上訴人並未承諾回復原狀等情，已據被上訴人陳明在卷，即依該勘查記錄可知，被上訴人僅係同意函請承商即台福公司儘速與地主即上訴人協商恢復原狀事宜，被上訴人並非同意回復原狀，至為灼然，是上訴人主張被上訴人於事後與上訴人協商，同意回復系爭土地之原狀，被上訴人依約亦負有回復原狀之義務乙節，亦屬無稽，自難憑採。
五、按民法第七百六十七條前段規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。」係以無正當權源而占有或侵奪為其要件，本件上訴人既同意被上訴人使用渠等所有之系爭土地，則被上訴人於系爭土地上施作工程，即非無權占有，且被上訴人於系爭工程施作完成後，亦非占有使用系爭土地，故上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地上如附圖Ａ、Ｂ、Ｅ所示面積六八五平方公尺之工作物應予拆除，並回填與附圖所示通路等高之狀態，將土地返還於上訴人，為無理由，尚難准許，渠等假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回渠等假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並為訴之追加，均為無理由，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與本案之結論，不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十八 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 王重吉~B3 法 官 李寶堂右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 廖次芬中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十九 日
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