臺灣高等法院臺中分院民事判決 92年度上字第333號上 訴 人 苗栗縣政府
設苗栗縣苗栗市縣○路○○○號法定代理人 戊○○ 住同右訴訟代理人 江錫麒 律師複 代理人 丙○○ 住苗栗縣苗栗市○○路○○○○號上 訴 人 串聯工程股份有限公司
住台北市○○區○○街○○○巷○號三樓法定代理人 丁○○ 住同右被 上訴人 旭振企業有限公司
設苗栗縣○○鎮○○路○○號法定代理人 乙○○ 住同右訴訟代理人 尤榮福 律師複 代理人 甲○○ 住台中市○○○路○段○○○號五樓右當事人間給付貨款事件，上訴人對於中華民國92年3月18日臺灣苗栗地方法院第一審判決（九十一年度訴字第九九號）提起上訴，本院於94年5月10日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人苗栗縣政府負擔。
事實及理由
一、按第三人起訴請求確認他人間之法律關係存在或不存在，因該法律關係之存否對該全體當事人必須合一確定，故必須以該法律關係之全體當事人為共同被告一同起訴，且於該法律關係之全體當事人受敗訴判決後，雖僅其中之一方當事人對第三人提起上訴，其效力亦及於未上訴之同造當事人（最高法院八十九年台上字第一０四七號、九十二年台上字第一九一０號判決要旨參照）。查本件被上訴人於原審起訴確認上訴人串聯工程股份有限公司（下稱串聯公司）對上訴人苗栗縣政府之工程款債權在新台幣（下同）三百三十七萬四千四百八十九元之範圍內為存在，經原審為被上訴人勝訴之判決後，雖僅上訴人苗栗縣政府一人提起上訴，因該請求確認之法律關係，對於全體當事人必須合一確定，故其上訴效力自及於未聲明上訴之串聯公司，爰將之併列為上訴人而為判決。又上訴人串聯公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形事由，爰依被上訴人之聲請，准予對該部分為一造辯論判決。
二、被上訴人主張：上訴人串聯公司於民國（下同）九十年三月至七月間，向伊訂購燈具組數套，價金共計四百零七萬六千七百四十元，並均約定交貨後之貨款，應每月付清一次，付款方式為開立自結帳日起算六十日到期兌付之票據。然串聯公司並未依約定按時付款，伊見串聯公司付款有異，遂停止出貨，總計已出貨部分金額為三百六十三萬六千四百八十九元，扣除串聯公司已付之訂金二十六萬二千元，串聯公司尚積欠伊三百三十七萬四千四百八十九元，屢經催討仍不清償。伊為保全上開貨款債權，乃聲請台灣苗栗地方法院以九十年度裁全字第一四一０號，九十一年度裁全字第一七二號裁定准予假扣押，而經該院以九十年度執全字第八九三號、九十一年度執全字第一二二號為假扣押之執行，並分別於九十年十二月二十六日、九十一年三月一日核發執行命令禁止串聯公司對第三人即上訴人苗栗縣政府之債權在一百一十三萬六千七百四十元及執行費七千九百五十八元之範圍內之為收取或其他處分，苗栗縣政府亦不得對串聯公司清償，暨禁止串聯公司對苗栗縣政府之債權在二百一十四萬四千九百一十四元及執行費一萬五千三百五十五元之範圍內為收取或其他處分，苗栗縣政府亦不得對串聯公司為清償。而上訴人苗栗縣政府於收受上開二執行命令後，均具狀聲明異議主張：「串聯公司未領之工程款屬於瑕疵修補之工程保留款、保固保證金，將來經工程完工、驗收合格等條件成就，並扣除串公司對其應負擔之一切費用及損害賠償金後，串聯公司對其已無債權存在」云云，惟其聲明顯然不實，蓋串聯公司所承包苗栗縣政府所發包之「苗栗縣文山國小分校體育暨戶外設施水電工程」，業已竣工辦理初驗，所餘工程款一千二百十五萬四千八百七十九元苗栗縣政府即應付款，至其所主張之瑕疵修補及逾期罰款，於自履約保證金及工程款扣抵後，該府即有給付報酬之義務。至其於核發扣押命令後，始對串聯公司所取得之債權則不能執以抵銷。而該工程款，經串聯公司聲請中華民國仲裁協會為仲裁結果，亦認苗栗縣政府之逾期罰款請求權二百六十二萬七千九百八十二元部分不存在，串聯公司對之尚有七百二十九萬八千六百七十三元工程款債權存在。因其為不實之異議，伊能否就串聯公司之債權實施假扣押強制執行，仍陷於不確定之狀態，伊在私法上之地位即有受侵害之危險，而此項危險得以其上訴人苗栗縣政府之確認判決予以除去，應認伊對上訴人苗栗縣政府提起本件確認之訴，有即受確認判決之利益等情，爰依買賣契約之法律關係暨強制執行法第一百二十條之規定，提起本件訴訟，求為：㈠、命串聯公司給付伊三百三十七萬四千四百八十九元及其法定遲延利息；㈡、確認串聯公司對苗栗縣政府之工程款債權在三百三十七萬四千四百九十八元之範圍內存在之判決（原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人串聯公司就上開㈠部分未聲明不服，關於上開㈠命串聯公司給付部分業已確定）。
三、上訴人苗栗縣政府則以：串聯公司與伊就系爭工程之原工程款及追加工程款合計總價列為八千三百四十二萬八千零八十五元，串聯公司已領畢第一次至第九次之工程估驗款，總計七千一百二十七萬三千二百零六元，尚餘工程保留款一千二百一十五萬四千八百七十九元，因串聯公司有初驗缺失而未依期限改善瑕疵，乃由保證廠商揚科實業股份有限公司繼續完成工程，先後共進行二次瑕疵修補工程；又依串聯公司與上訴人之工程合約第二十二條並約定串聯公司為履行保固責任，應於驗收合格後，提供按結算總價百分之一計列之保固保證金，作為工程完工後瑕疵擔保期間之預防責任，計應提列保固保證金八十三萬四千二百八十元，並依約亦由驗收結算後之工程款中扣留，於保固期滿（三年）後，經查驗工程無 瑕疵時，伊始負返還義務。又本工程應於九十年十一月二十八日完工缺失改善，惟串聯公司至九十年十二月十八日伊收受第一次扣押命令之日止仍未改善，乃已違約三十日依工程款合約第二十三條約定，其應日付伊工程總價千分之一之罰款即違約金共二百五十萬二千八百四十二元，暨自九十年十二月十八日伊收受第一次扣押命令之翌日起，至伊九十一年三月三日收受第二次扣押命令之日止，共六十五日之違約，計五百四十二萬二千八百二十五元，伊並主張與上開所餘工程款抵銷，抵銷後該工程款償權即已不存在。至串聯公司所聲請之仲裁並不合法，已經伊向台灣台北地方法院提起撤銷仲裁之訴，被上訴人請求對伊執行及確認該工程款債權存在，為無理由等語置辯。上訴人串聯公司則陳稱略以：伊公司向上訴人苗栗縣政府所承攬之工程合約金額為八千二百八十萬 元，第一次變更設計追加六十二萬八千零八十五元，變更合約總價列為八千三百四十二萬八千零八十五元，串聯公司已領畢第九次之工程款，總計七千一百二十七萬三千二百零六元，原餘工程保留款（工程品質保證用途）為一千二百一十五萬四千八百七十九元，因限期通知改善施工瑕疵未果之瑕疵修補費用，第一次工程結算金額為三百萬零六千四百四十一元，第二次工程結算金額為一百二十九萬五千零七十三元，而逾期罰款違約金則有爭執，本件依工程合約第二十條關於爭議處理之約定，兩造就本件工程爭議事項，應經協調解決，如不能解決，則依仲裁方式為之，嗣已經伊依該約定，聲請中華民國仲裁協會仲裁，該仲裁判斷，亦認伊對苗栗縣政府尚有七百二十九萬八千六百七十三元之工程款債權存在等語。
四、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人之訴為有理由，而為其勝訴之判決，確認上訴人串聯公司對上訴人苗栗縣政府之工程款債權在三百三十七萬四千四百八十九元之範圍內存在。上訴人就其敗訴部分判決聲明不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決駁回其上訴。
五、當事人不爭執之事實：㈠上訴人串聯公司於八十九年八月二十八日向上訴人苗栗縣
政府承包其發包之「苗栗縣文山國小分校體育館暨戶外設施水電工程」雙方簽訂之工程合約金額為八千二百八十萬元，變更合約總價為八千三百四十二萬八千零八十五元，串聯公司已領工程款總計為七千一百二十七萬三千二百零六元。
㈡被上訴人為保全上開貨款債權，向原法院聲請假招押之執
行，經原法院先後以九十年十二月二十六日苗院月執人八九三字第三四三○一號、九十一年三月一日苗院月執讓九十一字第一二二號執行命令，禁止上訴人串聯公司對上訴人苗栗縣政府之債權在一百一十三萬六千七百四十元、執行費七千九百五十八元，及在二百一十四萬四千九百一十四元、執行費一萬五千三百五十五元之範圍內為收取或其他處分，上訴人苗栗縣政府亦不得對上訴人串聯公司清償，上訴人苗栗縣政府則分別於九十一年一月十四日、九十一年三月八日具狀對前開二項執行命令聲明異議，否認上訴人苗栗縣政府對上訴人串聯公司有債權存在（此有上訴人苗栗縣政府九十一年一月七日及九十一年三月八日書具之聲明異議狀、原法院九十年十二月二十六日苗院月執人八九三字第三四三○一號執行命令、九十一年三月一日苗院月執讓九十一字第一二二號執行命令、原法院九十一年三月二十二日苗院月執讓執全字第一二二號通知各一件為證。
六、按法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴，最高法院著有五十二年度台上字第一九二二號判例可供參照。本件被上訴人主張其對串聯公司有三百三十七萬四千四百八十九元之貨款債權，而以原法院九十年度裁全字第一四一○號、九十一年度裁全字第一七二號假扣押裁定為執行名義聲請強制執行，並經原法院執行處以九十年十二月二十六日苗院月執人八九三字第三四三○一號執行命令禁止串聯公司對第三人即上訴人苗栗縣政府之債權在一百一十三萬六千七百四十元及執行費七千九百五十八元之範圍內之為收取或其他處分，苗栗縣政府亦不得對串聯公司清償，及九十一年三月一日苗院月執讓九十一字第一二二號執行命令禁止串聯公司對上訴人苗栗縣政府之債權在二百一十四萬四千九百一十四元及及執行費一萬五千三百五十五元之範圍內為收取或其他處分，苗栗縣政府亦不得對串聯公司為清償。苗栗縣政府於收受上開二執行命令後，均具狀聲明異議主張上訴人串聯公司未領之工程款屬於瑕疵修補之工程保留款、保固保證金，將來須經工程完工、驗收合格等條件成就，並扣除串聯公司對其應負擔之一切費用及損害賠償金後，串聯公司對其已無債權存在。是被上訴人能否就串聯公司之債權實施假扣押強制執行，仍陷於不確定之狀態，私法上之地位即有受侵害之危險，而此項危險得以其對上訴人苗栗縣政府之確認判決予以除去，參諸前揭判例意旨，應認被上訴人對上訴人苗栗縣政府提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，自得對之提起確認之訴。
七、本件主要爭執要旨，厥為上訴人苗栗縣政府得否課以串聯公司逾期違約金，違約金為多少並據與串聯公司所餘上開工程尾款債權抵銷，暨串聯公司聲請經由中華民國仲裁協會所為之仲裁結果，是否應為其所餘工程款債權為多少判斷之依據等項。茲分述如下：
㈠按承攬報酬應於工作交付時給付之，民法第五百零五條第
一項前段定有明文。定作人於支付報酬前，固得檢查工作物是否合於契約之約定，以決定應否支付報酬，倘定作人於受領工作物後，經過相當時間未表示異議者，承攬人既經交付工作物，定作人即有支付報酬之義務。縱嗣後發見工作物有瑕疵，亦僅後於民法第四百九十八條所定法定期問內請求修補，或解除契約，或請求減少報酬或賠償損害，而不得拒付報酬（最高法院八十二年台上字第一四四○號判決參照）。又工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第四百九十條及第四百九十四條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第四百九十四條之規定請求減少報酬而已。（最高法院七十三年台上字第二八一四號判決參照）。確此，上訴人串聯公司與上訴人苗栗縣政府間之「縣立文山國小分校體育館暨戶外設施水電工程」既已完工，雖因串聯公司工程初驗有缺失未依期改善瑕疵，而由合約之保證廠商揚科實業股份有限公司繼續完成工程，進行二次瑕疵修補工程，惟亦已於九十一年十二月二十七日完成驗收在案，亦為上訴人苗栗縣政府所是認，依上揭民法第五百零五條第一項規定，上訴人串聯公司即得請求上訴人苗栗縣政府給付應付工程款，縱認串聯公司應負工程瑕疵逾期改善、損害賠償、逾期完工罰款、履約保證廠商改善缺失費用等責任，乃上訴人是否得自工程履約保證金中扣除之問題，惟仍不能解免上訴人應給付已完工工程款之義務。上訴人苗栗縣政府主張在工作未完成或完成之工作未具備約定之品質下，定作人無給付報酬之義務云云，並無可採。
㈡次按，仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，
有同一之效力，仲裁法第三十七條第一項定有明文。且仲裁判斷，經聲請法院為執行裁定後，得為強制執行。如合於同法第三十七條第二項以下規定並經當事人雙方以書面約定仲裁判斷無須法院裁定即得為強制執行者，得逕為強制執行。準此，當事人間之權利義務關係如經仲裁人為仲裁判斷後，不僅具有民事訴訟判決之確定力，並有執行力。則上訴人間之工程款債權如經仲裁判斷存在，自得作為民事訴訟判決之依據。查本件工程合約第二十條關於爭議處理方面約定：㈠本工程進行中，乙方（即串聯公司）對本契約『各項條款』，以及其附件中『各項規定』有疑義時，應在執行前向甲方（即上訴人苗栗縣政府）工程司提請解釋，如乙方對甲方工程司解釋不同時，乙方應再以書面述明理由向甲方提出異議；㈡甲方在乙方提出解釋或異議之請求時，應在接到其申請之日起十日答覆之，如甲方未在上述期限內答覆乙方，即視同接受乙方之意見；㈢乙方對甲方之答覆異議之內容仍不能同意接受時，乙方可在甲方答復之日起十日內申請甲方召集協調會解決或送請行政院公共工程委員會公共工程爭議調處委員會調處；㈣前款協調仍無法解決時，得採取仲裁或訴訟方式辦理。依此，上訴人串聯公司乃聲請中華民國仲裁協會就本件工程款糾紛為仲裁，並經製成九十二年仲聲信字第一二五號仲裁判斷書，經上訴人串聯公司提出在卷可考。依該仲裁判斷書理由欄關於程序部分所示：「除前開兩造工程合約第二十條之約定外，認本件兩造因串聯公司施作系爭工程有無逾期發生爭議，與本工程合約第八條工期計算等條款之如何適用有關，自屬對系爭契約各項條款有疑義，而為兩造約定得提付仲裁之範圍。上訴人苗栗縣政府辯稱本件聲請人即串聯公司提出之仲裁聲請狀所載請求判斷事項，乃請求確認聲請人承攬相對人（即上訴人苗栗縣政府）「苗栗縣立文山國小分校體育館暨戶外水電設施」並無逾期，其性質為事實之判斷，與兩造工程合約所明定僅限於對契約各項條款以及其附件中各項規定有疑義時，得提起仲裁判斷之規定不符，應不得提付仲裁云云。第按有無逾期，非謹為事實之判斷，因尚涉及合約對逾期之規定及與逾期相關之合約權利義務等適用問題，與前揭合約仲裁條款，了無扞格，相對人所為上開抗辯，洵無足採。又聲請人已於九十二年七月二十二日催告相對人就本爭議事件作成書面決定，於同年八月十一日及同年九月二十六日，旋又兩度發函請求相對人召開協調會，相對人嗣於同年十月二十日協同監造單位召開協調會，作成「工期認定部分，本府（按指相對人）另案簽辦函覆」之決議。其後，相對人未就系爭工程之工期認定為任何函覆，依本工程合約第二十條下段，經協調無法解決異議時，得採仲裁或訴訟方式辦理之規定，聲請人自得提付本件仲裁。關於協調方式，依約定係採「申請甲方召集協調會解決或送請行政院公共工程爭議調處委員會調處」，相對人爭執本件並未於提起仲裁前送請上開機關調處，為程序瑕疵，顯有誤會。又合約上關於爭議解決所載得採「仲裁或訴訟方式辦理」，是否為有效條款，視雙方已有仲裁合意？參酌近年國內理論及實務上多數見解，認為合約既已將仲裁與訴訟二者，明文併列為解決合約爭議之方法，自應視為雙方已有仲裁合意，無庸再另立書面仲裁契約，即得提付仲裁，惟因仲裁與訴訟程序不同，如何選擇決定，則採先進行主義，即當事人之一方如已先提付仲裁或提起訴訟，他方即不得再為程序之爭執，另提相異之程序。基上，兩造曾就爭議處理定訂仲裁條款，聲請人且已踐行申請相對人召集協調會之前置程序，聲請人因相對人所召開協調會無法解決爭議，提起本件仲裁，程序並無不合。」且該仲裁，就本件上訴人串聯公司與苗栗縣政府關於工程款之實體爭議，亦作成下列判斷：
⑴系爭「苗栗縣立文山國小分校體育館暨戶外設施水電工
程」之完工日期應為九十年九月二十四日，苗栗縣政府以兩造約定完工日期為九十年九月二十三日，主張串聯公司逾期完工一天應屬可採，串聯公司應按合約總價千分之一計罰，為八萬三千四百二十八元。
⑵兩造於九十一年一月二十八日本工程履約案會議時，既
已決議有關本工程缺失及應改善部分，改由履約保證廠商即揚科公司進場完成，且就聲請人逾期罰款部分，應予核算天數，辦理扣款，苗栗縣政府對串聯公司之逾期改善罰款請求權，應即計至九十一年一月二十八日止，溯自九十年十一月二十九日起算，逾期改善共為六十一天，依本工程合約第二十一條第四項、第二十三條第一項，每逾一日按結算總價千分之一，計算逾期罰款，惟本工程逾期改善所涉項目尚屬少數，且苗栗縣政府於驗收合格前，先已多次使用部分，若按千分之一計罰不免過苛，本仲裁庭爰依民法第二百五十二條酌減罰款至二分之一，即本工程逾期改善罰款為二百五十四萬四千五百五十四元。
⑶查一般工程驗收程序分為初驗、複驗與正驗。定作人於
初驗時，將缺失項目及其情形逐一記明紀錄，並限期通知承攬人修復。承攬人於缺失改善完成後，報請定作人定期複驗。複驗結果，如初驗缺失確已全部改善完畢，固即定期進行正驗；如尚有缺失未改善，則俟承攬人修繕完峻另定期日進行第二次複驗，直至複驗通過，完成正驗為止。若於複驗或正驗過程中，發覺非屬初驗缺失範圍，尤其類如本案定作人於正驗合格前，數十次先使用情形，此等所謂新增缺失，成因為何，原難究詰，在工程慣例上，宜不列為承攬人缺失改善項目，而改依保固事項處理。細繹上二工程履約保證協議書內容，其所改善項目，僅部分與九十年十月二十九日初驗缺失相關，泰半皆屬相對人應本身需求所增入者。與初驗缺失相關之改善費用，自應責由串聯公司負擔，逾此範圍即不得要求串聯公司負擔。本仲裁庭經逐一查對結果「工程履約保證協議書」部分，苗栗縣政府所主張三百萬六千四百四十一元中，串聯公司須負擔金額一百一十七萬五千六百六十一元；「工程履約保證協議書㈡部分」，苗栗縣政府所主張一百三十一萬二千四百六十五元中，串聯公司須負擔金額為二十一萬八千二百二十二元，共一百三十九萬三千九百四十三元。
⑷依民法第五百零五條第一項規定：「報酬，應於工作時
交付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」。本工程業經上訴人苗栗縣政府於九十一年十二月二十七日驗收在案，上訴人串聯公司原得請求給付應付未付工程款於，本工程台約結算總額為八千三百四十二萬八千零八十五元，苗栗縣政府迄今已付聲請人七千一百二十七萬三千二百零六元，未付金額為一千二百一十五萬四千八百七十九元，扣除串聯公司依約應交付按結算總額１％計算之保固金八十三萬四千二百八十一元，逾期完工罰款八萬三千四百二十八元，逾期改善罰款二百五十四萬四千五百五十四元及履約保證廠改善缺失費用一百三十九萬三千九百四十三元，串聯公司得請求金額為七百二十九萬八千六百七十三元及其法定遲延利息。
㈢按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判
者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判。
因之，為仲裁判斷之法律關係已經仲裁判斷者，當事人於仲裁程序終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，均不得於新訴訟為與仲裁判斷意旨相反之主張，法院亦不得違反於該意旨之裁判，故仲裁判斷有其實質之拘束力（最高法院九十三年度台上字第七九四號判決參照）。本件依上開仲裁判斷書之判斷，既認上訴人串聯公司對苗栗縣政府之工程款債權於七百二十九萬八千六百七十三元之範圍內為存在，上訴人苗栗縣政府自應受其拘束，再於本件訴訟中任意主張應課以二次之違約金依序為二百五十萬二千八百四十元、五百四十二萬二千八百二十五元，並與上訴人串聯公司之上開工程款債權為抵銷，即屬無據。
八、綜上，上訴人串公司時苗栗縣政府既有七百二十九萬八千六百七十三元之工程款債權存在，上訴人苗栗縣政府予以否認爭執，被上訴人訴請確認其間三百三十七萬四千四百八十九元之債權為存在，為有理由，應予准許。原審因而予以確認，為被上訴人勝訴之判決，所持之理由雖有不同，結果則無二致，仍應予維持。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第二項第一項、第七十八條、第八十五條第三項判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 24 日
民事第五庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 古金男法 官 朱 樑正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳俞豪中 華 民 國 94 年 5 月 30 日
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