臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上字第四一九號
上 訴 人 中邑產業開發股份有限公司法定代理人 乙○○上 訴 人 丙○○訴訟代理人 廖健智律師複 代理人 黃銘煌律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 陳俊寰律師複 代理人 許曉怡律師右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國九十二年九月二十五日臺灣臺中地方法院九十年度重訴字第二六八號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十四年三月二十二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人中邑產業開發股份有限公司給付之部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之十，餘由上訴人丙○○負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人於原審起訴主張：渠於民國（下同）八十四年三月間向上訴人中邑產業開發股份有限公司（下稱中邑公司）之前身即中本建設有限公司（下稱中本公司）、丙○○分別購買坐落於重測前台中市○○區○○段第六六二、六六二之
二、六六二之一三三、六六二之二０九、六六四之七、六六六、六六二之二二六等地號土地上「天星國家別墅」百合區編號Ｅ６房屋及其土地，並分別與中本公司及丙○○簽立房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書，被上訴人且已依約繳納中本公司房屋價金二百五十二萬一千元、丙○○土地價金四百二十七萬九千元。詎系爭房屋嚴重漏水，房屋一樓作客廳及餐廳使用、芙蓉特區房屋作為ＶＩＰ休閒中心，均與原設計圖為停車空間不符，且該社區未依廣告海報內容施作芬多精森林浴步道及社區標誌藝術牆等設施，擋土牆未依設計圖施工，上開第六六六地號土地又為他人所有，並經設定抵押權，九二一地震後該社區山坡地已出現各種問題，被上訴人已基於物之瑕疵擔保責任、權利瑕疵擔保責任及債務不履行之規定解除契約，並已依法撤銷上開因受詐欺而為之意思表示，為此先位聲明依民法第二百五十九條、第二百四十九條第三項、不當得利及侵權行為之規定，請求上訴人中邑公司、丙○○分別給付二百五十二萬一千元、四百二十七萬九千元並加計法定遲延利息。又若認被上訴人先位聲明為無理由，則被上訴人亦得依民法第三百五十四條、第三百五十九條之規定請求減少價金，並依侵權行為之規定請求廢止其債權，為此依據不當得利及損害賠償之規定請求上訴人中邑公司、丙○○各給付被上訴人二百萬元並加計法定遲延利息等語。上訴人則以本件房地並無被上訴人主張之瑕疵，關於芬多精森林步道及社區標誌藝術牆等設施均有施做，而上訴人已依約移轉土地面積六三‧五三坪予被上訴人，且六六六地號（分割後六六六之七號）土地面積僅為九平方公尺，縱該土地應有部分未移轉，面積差額亦未達百分之二，故上訴人不負違約責任，上訴人亦無詐欺。又縱認被上訴人得解除契約，然其解除契約後因系爭房地已由他人經法院拍賣程序拍定，被上訴人顯不能返還系爭房地予上訴人，而應償還其房屋價額二百五十二萬一千元及土地價額四百二十九萬九千元，上訴人中邑公司及上訴人丙○○並得以此主張抵銷，故被上訴人亦不得為本件請求等語置辯。
二、原審法院審酌兩造攻擊防禦方法後，就被上訴人主張之瑕疵，依調查證據之結果，認為：⑴房屋漏水；⑵房屋一樓作為客廳及餐廳，與原設計圖作為停車空間不符；⑶芙蓉特區作為ＶＩＰ休閒中心，與原設計圖作為停車空間不符，且本件系爭房屋一樓為客廳及餐廳，芙蓉特區地下一層現況為游泳池、健身房，地上一層為撞球場、休閒中心、視聽室，使用現況均與原設計圖不符，顯有未按圖施工之情形，且系爭建物一樓之客廳及餐廳及芙蓉特區之ＶＩＰ休閒中心係屬本件買賣標的物約定應具備之效用及品質，惟以台中市政府府八九府工管字第三０一七七號函有關「天星國家別墅社區及鄰近山坡地安全會勘紀錄」之資料所載：「㈣⒉依現有法令開發山坡地社區，土地使用強度偏高，比對設計圖與現場完工實際情形，壹樓客廳似為停車空間挪用，增加容積更加大土地負荷強度」，足見本件房屋位於山坡地社區之建物，縱依系爭房屋原設計圖一樓為停車空間，且芙蓉特區地下一樓、地面一樓均作為停車空間，已有土地使用強度偏高之情形，若依現況使用而將系爭房屋作為客廳及餐廳，並將芙蓉特區地下一層、地面一層增設休閒設施，將更加大土地負荷強度，亦見本件已無從依現況變更使用，且上開使用用途及休閒設施既屬兩造契約之重要內容，本件房屋顯有無法達到契約預定目的及效用之重大之瑕疵，被上訴人聲明解除契約請求回復原狀，核為有理由，兩造依法應互負回復原狀之義務，惟因本件系爭房地業經第三人拍定，被上訴人已無從返還原物，故應以其土地及建物之拍賣價格作為其應償還上訴人之價額，並與上訴人應返還予被上訴人之買賣價金，互相抵銷，從而認定上訴人中邑公司應返還被上訴人七十萬八千元及法定遲延利息、上訴人丙○○應返還四百零七萬元九千元及其法定遲延利息予被上訴人。
三、上訴人對於原審上開判決提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於不利於被上訴人之部分均廢棄。㈡右廢棄部份，被上訴人第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利之判決，上訴人等願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、經查：兩造對於下述之事實並不爭執：㈠被上訴人於八十四年三月間向上訴人中邑公司之前身即中本公司、丙○○分別購
買坐落於重測前台中市○○區○○段第六六二、六六二之二、六六二之一三三、六六二之二０九、六六四之七、六六六、六六二之二二六等地號土地上「天星國家別墅」百合區編號Ｅ６房屋及其土地，並已依約繳納中本公司房屋價金二百五十二萬一千元、丙○○土地價金四百二十七萬九千元。
㈡嗣因土地重測，上開大坑段第六六四－七號、第六六二－二號、第六六二－二０
九號、第六六二號、第六六二－二二六號、第六六二－一三三號土地，已分別改○○○區○○段第六號、第十三號、第九一號、第二一五號、第二四０號、第二九九號土地，○○○區○○段○○○號土地，因分割增加：第六六六之三、第六六六之四號、第六六六之五號、第六六六之六號、第六六六之七號土地，重測後地號依序改編為大滿段四、三、二、十六、十五及十四號，而該六六六號及第六六六之三號、第六六六之四號、第六六六之五號、第六六六之六號、六六六七等土地係訴外人楊聰准等人所有，並經設定第一順位抵押權予銀行。
㈢又經原審囑託台灣省建築師公會台中市辦事處就系爭房屋及土地之瑕疵為鑑定顯
示：⑴社區入口警衛室下方擋土牆地錨施作，經調閱市府核准圖說該段擋土牆係既設之擋土牆，並未列入本申請案之申請範圍，故亦無核准圖說可供比對是否與原核准設計圖相符。⑵台中市○○路○段○○○巷○○弄○號房屋（即系爭房屋）現況使用用途與原核准設計圖停車空間不符；有違反建築法規。⑶台中市○○路○段○○○巷○○弄○號房屋室內有三處滲水，滲水情況普通至嚴重，屬可修復範圍，修復費用為一萬九千零三十七元。⑷芙蓉特區地下一層現況為游泳池、健身房；地上一層現況為撞球場、休閒中心、視聽室，使用用途與原核准設計圖停車空間不符。⑸台中市○○路○段○○○巷○○弄之巷底地基有明顯掏空下陷瑕疵。⑹廣告銷售書中全區配置圖所載之藝術牆及芬多精森林浴步道未施做。
㈣就各開事實，並有被上訴人提出房屋預定買賣契約書一件、土地預定買賣契約書
、土地登記簿謄本及台灣省建築師公會台中市辦事處鑑定報告等附卷一件為證，此部分事實堪足採信。
五、又上開房屋預定買賣契約書係被上訴人與中本建設股份有限公司訂立，嗣中本建設股份有限公司與中邑產業開發股份有限公司（即上訴人）合併而為解散登記，其權利義務均由存續公司即上訴人中邑公司概括承受，此為上訴人中邑公司所自承，並提出經濟部經商字第１１８５４３號函及經濟部經商字第１１７１００號函為憑，故被上訴人以上訴人中邑公司為本件房屋預定買賣契約書當事人，而為本件請求，尚無不合。至被上訴人主張解除系爭房屋及土地買賣契約，並請求上訴人中邑公司、丙○○給付上開價金及加計法定遲延利息等情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，故本件兩造所爭執者乃為：㈠本件房地有無被上訴人所主張之物之瑕疵或權利瑕疵，而得解除契約？㈡上訴人關於抵銷之抗辯是否有據？並分述如下：
六、就權利瑕疵方面，上訴人雖主張建物坐落位置之買賣標的一部分○○○區○○段第六六六地號土地（包括因分割增加地號：六六六之三、六六六之四、六六六之
五、六六六之六、六六六之七地號土地，重測後分別為：大滿段四、三、二、十
六、十五、十四，總計面積為三千六百六十點三八平方公尺）為他人所有，並設定第一順位抵押權登記予銀行，且位於本社區之主要通行部分，顯有瑕疵等語，然查：
㈠依被上訴人與上訴人丙○○間土地預定買賣契約書第一條約定：「土地座落台中
市○○區○○段第六六二、六六二之二、六六二之一三三、六六二之二０九、六六四之七、六六六、六六二之二二六等地號土地共七筆、面積六三˙五三坪，使用區分屬風景區，其持分權利範圍及面積以地政機關登記為準，雙方均無異議。而其面積差額未達百分之貳，雙方均無異議，互不找補；但若增減差額超過百分之貳時，其增減超出百分貳部份依本約第二條載明之總價款除以預售坪之平均單價計算無息互補之」。查本件上訴人除其中第六六六號之土地地外，就其餘六筆土地已於八十五年十二月間移轉登記予被上訴人，其移轉之土地面積：合計為六
三˙五三坪（130+ 2629×3472/0000000+699×3472/0000000＋316×3472/0000000＋560×3100/0000000＋18897×3473/0000000＝63.53） ，與契約約定之買賣坪數已相吻合，經本院調閱本案之強制執行案卷（即原審法院九十年度執字第一二三四二號拍賣抵押物一案）；其中大滿段六號、面積３０８．５８平方公尺、應有部分百萬分之三四七二、第十三號土地面積五九八．九一平方公尺，應有部分百萬分之三一００，第九十一號土地面積二一五二．五三平方公尺，應有部分百萬分之三四七二，第二一五號、面積二０一七八．四八號，應有部分百萬分之三四七三、第二四０號土地、面積一三０．０三號平方公尺，權利範圍全部，及同段第二九九號土地，面積七０一．五公平方公尺，應有部分百萬分之三四七二，已分別移轉被上訴人名下，依其面積換算坪數，亦已達契約所定之六三．五三坪，故此部分難遽認上訴人丙○○有何違約情事，上訴人據此主張解除契約，應屬無據。
七、就物之瑕疵：被上訴人主張系爭房地有：⑴房屋嚴重漏水、⑵未施作芬多精森林浴步道及社區標誌藝術牆、⑶擋土牆未按設計圖施工、⑷房屋一樓及芙蓉特區一樓作為客廳、餐廳及ＶＩＰ休閒中心，與原設計圖作為停車空間不符、九二一地震後山坡地出現之各種問題，上訴人固否認有被上訴人所主張之前開瑕疵，並以縱認有瑕疵存在，亦屬可補正，並不影響契約之本旨，上訴人解除契約有失公平等語置辯。經查：依前揭台中市政府鑑定報告所示，可知檔土牆之設計，並無與設計圖不符之情事，至於鑑定人員前往現場勘驗時，雖無芬多精森林浴步道及社區標誌藝術牆，但上訴人辯稱已有施做等情，並提出社區標誌藝術牆照片一件及步道施工照片、完工照片影本為憑（原審卷第二宗第一一三頁、一一六～一一七頁），經與卷附天星國家別墅社區全區配置圖互核比對，足認上訴人此部分抗辯已有施作，應屬可採。上訴人固又主張社區標誌藝術牆位置與契約約定不符，內容亦不相同之部分，然藝術牆之功能旨在美化社區，其位置、內容縱略有出入，對於房屋之景觀及整體結構應無直接之影響。其次，就上訴人主張九二一地震後山坡地所出現之各種問題，雖亦據其提出行政院公共工程委員會八十七年四月一日（）工程技字第八七０三五０四號函記載：「天星國家別墅社區局部位於順向坡，且有豐沛地下水位，以擋土樁加蛇籠護坡為永久擋土措施，而擋土樁受到大量之土壓力而嚴重變形」為憑，然其僅能證明系爭建物在九二一地震後受損嚴重，無法證明擋土樁在地震前之原狀如何及其興建過程中是否有瑕疵，與本件上訴人應否負物之瑕疵擔保責任或權利瑕疵擔保責任責任，尚屬無涉，被上訴人前開部分之主張，均難採為其有利之認定。
八、次查，就上訴人主張⑴房屋漏水；⑵房屋一樓作為客廳及餐廳，與原設計圖作為停車空間不符；⑶芙蓉特區作為ＶＩＰ休閒中心，與原設計圖作為停車空間不符之部分，按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵」。又「買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金」，民法第三百五十四條第一項、第三百五十九條定有明文。所謂物之瑕庛，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。
上開瑕疵是否可據以作為解除契約之事由，茲分別審酌於後：
㈠房屋漏水：查系爭房屋有漏水之情形，固屬物之瑕疵，惟其程度尚可修復，修復
費用為一萬九千零三十七元，業經鑑定如前，足見其瑕疵之程度非屬重大，上訴人據以解除契約顯失公平，核屬無據。
㈡系爭建物一樓及芙蓉特區與原設計圖不符：
⒈按建築物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用；非經領
得變更使用執照，不得變更其使用，建築法第七十三條定有明文；又違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。前項擅自變更使用之建築物，有第五十八條所定各款情事之一者，停止供水、供電或封閉、強制拆除。同法第九十條規定甚明。本件系爭房屋一樓為客廳及餐廳，芙蓉特區地下一層現況為游泳池、健身房，地上一層為撞球場、休閒中心、視聽室，使用現況均與原設計圖不符，已如前述，而兩造於房屋預定買賣契約書附件三「建材與設備」復約定：「結構：本建築工程．．．依台中市政府工務局核定之標準圖樣施工」等語，前開附件且已為兩造間買賣契約之一部分，上訴人依買賣契約之約款，原不得任意變更建築物之原有設計，雖兩造於契約中容許起造人在必要及相當之範圍內，得以變更設計，但不得違背建管法令，且須經申請主管機關之核准，此為雙方房屋預定買賣契約書第六條㈠款所明定，可見雙方已就系爭建物應按圖施工已有明文之約定，上訴人未經徵得買受人即被上訴人及主管機關之核准，即擅自變更工程之設計，已有未按圖施工之違約情事。
⒉第按「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告
之內容」，消費者保護法第二十二條定有明文。此係為保護消費者而課企業經營者以特別之義務，不因廣告內容是否列入契約而異，否則即無從確保廣告內容之真實。預售屋之購買人與建商訂定買賣契約時，既無何成品可供檢視，祇能信賴建商之廣告，建商以廣告內容誘發客戶預購房屋之動機，且以廣告內容與購屋人洽談該屋之性質，廣告之說明及樣品屋示範應成為契約內容之一部（最高法院九十三年台上字第二一０三號民事判決參照）。經查：本件房屋預定買賣契約書附圖之一層平面圖已載明；一樓係供作客廳及餐廳使用，另「天星國家別墅」銷售廣告上也載有：「ＶＩＰ休閒館」、「不必再花一年好幾萬的年費去參加市面上的俱樂部，也不必擔心外面休閒娛樂場所龍蛇雜處的不安全感。天星國家別墅的ＶＩＰ休閒館，提供了專業而高級的健康休閒設施，擁有五星飯店同級的質感與氣氛。在家休閒的時代來臨，懂得生活的行家，懂得在事業上聚精會神，更懂得在居家時刻，全然放鬆。」、「天星休閒館豐富的休閒設施，創造了多彩而健康的現代生活：⒈室內戲水區⒉健康三溫暖⒊健身中心⒋歡唱ＫＴＶ⒌情調餐廳⒍親子教室⒎社區會議室⒏便利購物中心⒐韻律中心」之字句，此為兩造所不爭（本院卷第二宗第五十三頁）；並有合約書附圖一件及天星國家別墅銷售廣告一件附卷為憑（原審卷第二宗第一四二～一四四頁），參以本件全區配置圖之芙蓉特區上亦標有「社區ＶＩＰ中心」之文字，可見本件建物一樓之客廳、餐廳及芙蓉特區之ＶＩＰ休閒中心，已屬本件買賣之重要內容，並為雙方所約定買賣標的物應具備之品質及效用。
⒊然本件依台中市政府九十年五月三十一日九十府工管字第七四六六五號函覆之附
件即台中市政府八九府工管字第三０一七七號函有關「天星國家別墅社區及鄰近山坡地安全會勘紀錄」之資料上已顯示：「㈣⒉依現有法令開發山坡地社區，土地使用強度偏高，比對設計圖與現場完工實際情形，壹樓客廳似為停車空間挪用，增加容積更加大土地負荷強度」等語（原審卷第二宗第一五二頁），是本件房屋既位處大杭風景區之山坡地社區建物，若依依系爭房屋原設計圖一樓設為停車空間，而芙蓉特區地下一樓、地面一樓均作為停車空間，依前開會勘結果所示：已有土地使用強度偏高之情形，若依現況使用即將系爭一樓供作客廳及餐廳，而將芙蓉特區地下一層、地面一層增設休閒設施，勢將更加大土地負荷強度，其安全性已非無慮，上訴人於本院九十四年三月十日準備程序及言詞辯論期日又自陳：目前系爭房屋未提供停車空間，如按原施工圖變更使用，客廳及餐廳可移至二樓、但公設部分無法施作、芙蓉特區也無法做（本院卷第二宗第五十二頁、第五十三頁），足見本件已無從依現況變更使用，此與被上訴人原本購屋意旨已有不合，況上訴人變更使用之結果與上訴人原先預其之停車空間使用及游泳池、健身房等休閒運動設施之空間安全設計規劃亦迥不相同，已無法再變更現狀以除去是項瑕疵，而系爭建物一樓之使用用途之設計及芙蓉特區之休閒設施既屬兩造契約之重要內容，則被上訴人主張系爭房屋存有無法達其契約預定品質及效用之重大瑕疵，且無法補正，自屬有據。
㈢又查，物之出賣人應擔保其物於交付時無瑕疵存在，如標的物之瑕疵於交付前確
已存在，且無法修補，為期買賣雙方當事人權益之平衡，買受人當非不主張瑕疵擔保請求權。本件系爭不動產具有如上無法補正之瑕疵存在，已如前述，而系爭房地既由上訴人合資興建，該瑕疵客觀上自屬可歸責於上訴人之事由。又關於物之交付，如債務人非依債之本旨提出給付者，應不生提出之效力，雖上訴人又稱伊於八十六年間即以口頭通知交屋，被上訴人早知系爭房地有其所主張之瑕疵，竟遲於九十年二月二十三日始發函解除契約，已逾修正前民法第三百六十五條所定六個月之除斥期間，依法已不得解除契約等語，但為被上訴人所否認，上訴人復無法舉證證明其何時為交付之通知，其辯稱有口頭通知一節已難採信，況本件被上訴人所起造、興建之系爭房地，既有影響其契約預定效用及品質之瑕疵存在，即難謂已依債之本旨提出給付，依法即不生交付之效力，本件上訴人既未依債務本旨提出給付，自無前揭六個月除斥期間之適用。又本件房屋屋預定買賣契約書及土地買賣契約書依其性質互為不可分，此觀本件土地預定買賣契約書第九條約定：「本約應與房屋買賣契約書、房屋及土地委託代辦貸款契約書及其所有附件內之各項約定同時履行，否則無效，任何一部份不履行，視為全部違約。」之意旨甚明。故被上訴人於九十年二月二十三日以本件存有無法補正之瑕疵，依存證信函通知上訴人解除本件房地買賣契約，自無不當。被上訴人因而依民法第二百五十九條之規定，請求上訴人中邑公司返還建物價金二百五十二萬一千元、上訴人丙○○返還土地價金四百二十七萬九千元，及其法定遲延利息，尚無不合。㈣又被上訴人先位聲明部分關於解除契約回復原狀之主張，已足認為有理由，就被
上訴人先位聲明其餘主張，暨備位聲明部分之主張，均毋庸再予審酌。至於上訴人雖又主張：被上訴人自八十六年九月九日之核撥貸款均未繳息，且均由上訴人中邑公司代繳銀行貸款，其解除契約顯失公平云云，然依被上訴人與中本公司及上訴人丙○○間委託代辦貸款契約書第四條均明文約定：貸款手續辦理之同時，甲方（即被上訴人）預立此貸款之存摺款取款憑條授權乙方（即中本公司或上訴人丙○○）於貸款核准及通知交屋日直接向銀行領取，或預立貸款撥款委託書於貸款核准及通知交屋日直接撥入乙方指定之帳戶。若乙方於交屋通知前先行領取此項貸款，應補貼甲方至通知交屋日之利息（原審卷第一宗第三十九頁、第六十八頁）；是本件上訴人既尚未完成履行交屋之義務，依約即應補貼被上訴人貸款之利息，是上訴人縱曾代繳利息，亦不影響上訴人解除權之行使。
九、第按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項前段定有明文。又契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第二百五十九條第六款規定甚明。查本件被上訴人名下所有之系爭房屋，業據世華聯合商業股份有限公司聲請拍賣抵押物，並由第三人拍定，客觀上已無從回復原狀等情，為兩造所不爭，且經本院調閱查核屬實，依前揭條文規定，被上訴人即應負返還相當於房地價額之義務。雖被上訴人又辯稱其無歸責之事由，然前揭房、地買賣契約書第四條第㈢明文約定：預定辦理貸款之價額，如甲方不擬辦理貸款或自行辦理房地貸款時，應於完成房屋報稅後，雙方辦理過戶用印之同時，一次以現金或銀行本票給付乙方（原審卷第一宗第十七頁、第六十頁反面），而本件系○○○區○○段第六號、第十三號、第九十一號、第二一五號、第二四０號、第二百九十九號土地，早於八十五年十二月二十七日即移轉登記予被上訴人名下，另地上建物即即門牌號碼：台中市○○路○段○○○巷○○弄○號，亦於八十八年五月三十日即移轉登記予被上訴人名下，此有土地及建物登記簿謄本附卷足稽，惟被上訴人並未於系爭房地過戶時即給付相當之現金，可見被上訴人對於上訴人有代為辦理銀行貸款一節，已難推為不知，縱上訴人依約在交屋前應補貼其貸款之利息，亦為其與上訴人間之約定，與被上訴人對於銀行應負之清償本息責任不生影響，乃未主動查詢及按期繳付貸款利息，致其名下之房地被貸款銀行聲請拍賣，自難謂無歸責之事由，被上訴人此部分所辯尚無可採。
十、至被上訴人應返還之房屋價額如何？因本件係屬預售屋買賣性質，是於訂約當時本無實際之建築物可資評判其客觀之價值為何，雖被上訴人又抗辯：系爭房地業於九十年十一月二十日經原審法院九十年度執辰字第一二三四二民事執行之拍賣程序由第三人拍定，房屋價額為一百八十一萬三千元，故爭房屋之價額應以拍定價格為準，然前項房屋之拍定價格是經第三次減價後方始由訴外人拍定，此為兩造所不爭，是該減價後之拍定價格，是否符合該不動產客觀上所具備之價值，已非無疑，況拍定人是否應買？何時應買？有無人競標？以何價格應買？均屬不確定，更牽涉應買人主觀之喜好、預算及利益之衡量，尚難資為系爭房屋客觀價額之依據。而系爭建物經執行處鑑價結果係二百七十萬零七百零六元，有鑑價表附於原審法院九十年度執字第一二三四二號卷內（影本）足參，顯示該屋在興建後應具有二百七十萬零七百零六元之價額，雖該屋之鑑價猶高於兩造房屋之買賣價格，然此乃因預售屋並非現物買賣，其售價一般均較成屋為低所使然。而本件當事人間既合意以二百五十二萬一千元作為房屋買賣之價金，顯見雙方於訂約時均認該預售屋之價額，應以二百五十二萬一千元為其最高之限度，是以本件契約解除後上訴人應返還之系爭房屋之價額，自不能高於雙方買賣之價金，以免使上訴人中邑公司因自己之瑕疵給付，更受有利益。據此，被上訴人中邑公司此部分主張抵銷之價額，自以二百五十二萬一千元為適用，而此金額與上訴人中邑公司應返還予被上訴人之買賣價金二百五十二萬一千元互相抵銷之結果，被上訴人已不得再向上訴人中邑公司有所請求。
十一、至土地方面，原買賣價金固約定四百二十七萬九千元，惟此價金，本係以土地整體之開發利用及其經濟效益而為預估，而本件土地買責標的之一部分即重測○○○區○○段第六六六地號土地（包括因分割增加地號：六六六之三、六六六之四、六六六之五、六六六之六、六六六之七地號土地，重測後分別為：大滿段四、三、二、十六、十五、十四，總計面積為三千六百六十點三八平方公尺）係他人所有之土地，並經設定第一順位抵押權登記予訴外人，此為兩造所不爭，足見系爭房地之訂約時，實際價額即顯然低於買賣契約所約定之金額，被上訴人又一再爭執該六六六號土地，已影響社區之主要通行，自是不能以雙方所合意之土地買賣價金作為本件被上訴人應償還價額之依據。本件上訴人復已陳明就此部分應以執行法院拍賣之鑑價資料為準（本院卷第一宗第一四四頁）；而本件土地，經前開執行法院囑託鑑價結果係：十四萬九千零六十五元（本院九十四年三月十日準備及言詞辯論期日誤算為十一萬二千八百元），此亦有鑑價資料附於前開執行卷內足參，是以本件被上訴人應返還予上訴人丙○○之價額範圍，原以十四萬九千零六十五元為限，然被上訴人已多次表示應以拍定價額作為其應返還予被上訴人丙○○之土地價額，而訴外人李謝卻係以二十萬元拍定系爭土地，另原審亦係以此二十萬元作為被上訴人應返還之土地價額，本諸不利益變更禁止之原則，本件上訴人丙○○得主張與被上訴人之本件請求相互抵銷之價額，自應以二十萬元為限，而此二十萬元與上訴人丙○○應返還被上訴人之土地價金四百二十七萬九千元互相抵銷之結果，上訴人丙○○尚應給付被上訴人四百零七萬九千元。
十二、綜上，本件經上訴人中邑公司及丙○○行使抵銷權後，被上訴人固不得再向上訴人中邑公司請求給付，已如前述，原審就上訴人中邑公司部分，逕依二次減價後之第三次拍定價格作為扣抵之標準，因而判令被上訴人中邑公司尚應給付被上訴人七十萬八千元，即屬無據，被上訴人中邑公司上訴意旨指摘及此，核屬有理由，爰將原判決不利於上訴人中邑公司部分之判決廢棄，並駁回被上訴人就中邑公司於原審之請求及其假執行之聲請。至上訴人丙○○部分，其原得主張抵銷之金額雖不及二十萬元，但基於不利益變更禁止之原則，其得主張之抵銷金額仍應以二十萬元為適當，已如前述，原審因之判令上訴人丙○○應給付被上訴人四百零七萬九千元及自九十年三月十六日起按年息百分之五計算之法定遲延利息，依法即無不合，上訴人丙○○上訴意旨執前詞指摘原審就其部分之判決為不當，請求予以廢棄並駁回被上訴人對伊之請求，尚屬無據，其上訴為無理由，應予駁回。
十三、本件兩造其餘之主張與舉證，與本院前揭認定無涉或無違，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件中邑公司之上訴為有理由，上訴人丙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 十二 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 翁芳靜~B3 法 官 謝說容右為正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
上訴人丙○○得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 蘇昭文中 華 民 國 九十四 年 四 月 十三 日
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