臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上字第四三三號
上 訴 人 富邦商業銀行
股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○
有限公司法定代理人 丙○○右當事人間請求返還分配款事件，上訴人對於民國九十二年九月九日臺灣臺中地方法院九十二年度訴字第一一一三號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年三月九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）一百五十四萬元，及自民國九十二年四月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：
㈠、原判決理由三為：「．．．。惟基於物權有對世效力，恆涉及第三人利益，其內容係屬法定之特性，自不許當事人以特約阻止此項法定抵押權之發生，此與當事人得以特約就已發生之法定抵押權，承攬人行使、處分其抵押權等事項為約定，尚有不同，最高法院九十一年台上字第一○五六號判決可資參照。本件被告於八十八年十月三十日簽立切結書拋棄系爭法定抵押權，而其參與分配之承攬債權係於八十九年四月二十四日始發生，已如前述，故系爭法定抵押權亦於此時始發生，被告顯在系爭法定抵押權發生前切結拋棄，揆諸前揭最高法院判決意旨，兩造於切結書所為被告應拋棄法定抵押權之約定，乃以特約阻止法定抵押權之發生，於法定抵押權之性質不合，自屬無效。」。惟查，被上訴人與訴外人康舍建設股份有限公司（下稱康舍公司）共同訂立之切結書，係由被上訴人（即承攬人）向康舍公司書面承諾，待工程完工因興建房屋對定作人所生之承攬債權，拋棄依民法第五百十三條規定所享有之法定抵押權。因此，預先拋棄法定抵押權之當事人為被上訴人與康舍公司（即承攬人與定作人間之約定）。雙方共同為此意思表示，其對上訴人之效果應為興建房屋工程完工並發生法定抵押權，若被上訴人未履行義務時，上訴人得依民法第二百四十二條規定行使債權人之代位債，請求被上訴人為拋棄法定抵押權之登記。而原判決所引用之最高法院判決，該案所爭執之拋棄法定抵押權切結書僅由承攬人單獨出具予定作人之債權銀行，與本案是由承攬人與定作人共同簽具顯有不同。再民法第七百六十四條：「物權，除依法律另有規定外，因拋棄而消滅。」，而法定抵押權並未有禁止拋棄之規定，若鈞院認法定抵押權不得預先拋棄，亦只是康舍公司於房屋完工後要求被上訴人（承攬人）辦理拋棄法定抵押權登記時得爭執之法律見解，對上訴人而言並無直接關係。
㈡、原判決理由四記載：「被告簽立之切結書固記載『自願就因興建上開房屋對定作人（即康舍公司）所生之承攬債權，拋棄依民法第五百十三條規定所享有之法定抵押權，意即承認貴行（即原告）對定作人之不動產，包括該承攬工作物及其所附之土地得予變賣或典租等任何方式加以處分，其所得款項優先抵充定作人向貴行借款本息及有關費用』等語，就其文義記載形式觀之，其中「意即承認貴行（即原告）對定作人之不動產，包括該承攬工作物及其所附之土地得予變賣或典租等任何方式加以處分，其所得款項優先抵充定作人向貴行借款本息及有關費用」乙語，形式上觀之係銜接「拋棄依民法第五百十三條規定所享有之法定抵押權」之後而為記載，實質上被告僅係系爭建物之法定抵押權人，並非所有權人，自無權於其法定抵押權之外，代替所有權人與原告設定其他擔保物權，足見該段文字敘述僅在補充說明被告拋棄法定抵押權之內容，與拋棄法定抵押權之物權契約有密不可分之關係，被告之拋棄系爭法定抵押權既屬無效，則上開補充敘述文字，依民法第一百十一條前段規定，亦屬無效。又抵押權之實行，固非僅有民法第八百七十三條前段得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償之方法，尚有同法第八百七十八條於債權清償期屆滿後訂立契約得抵押物所有權或用拍賣以外之方法處分抵押物之途，惟系爭切結書並非訂立於債權清償期屆滿後，故原告將上揭補充文義割裂解釋之結果，亦與物權法定主義有違。是以原告主張被告所承諾者，更擴大至原告得以任何方式處分承攬工作物，非僅限於優先受償權等語，亦屬無據。」。惟民法第九十八條規定：「解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句。」，閱覽系爭切結書即知第一至六行之文句，為承攬人（被上訴人）向康舍公司（定作人）自願拋棄法定抵押權之意思表示，理由同前所述。至於第六行後段至第九行之文句，則為承攬工作所附之房屋興建完工時，康舍公司取得所有權，而被上訴人依修正前民法第五百十三條取得法定抵押權後，共同向上訴人承諾：所有權人康舍公司同意上訴人得對康舍公司之不動產，包括該承攬工作物及其所附之土地得予變賣或典租等任何方式加以處分，此為民法第七百六十五條：「所有人於法令限制範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」，賦予所有權人康舍公司之處分權。上訴人因康舍公司未依約清償借款，自得依契約條款以普通債權人身分聲請法院拍賣完工之房屋。而被上訴人（即承攬人既已取得法定抵押權之權利人）依系爭切結書第七行至第八行中段之承諾：『其所得款項優先抵充償還定作人（即康舍公司）向 貴行之借款本息及有關費用。』，被上訴人既與上訴人成立契約，當上訴人聲請拍賣承攬工作物所附之房屋時，依民法第一百九十九條規定，被上訴人應將受領之強制執行拍賣分配款一百五十四萬元，返還上訴人受領。原審法院僅憑『意即』兩字，即判定後段文句係補充前段文句之敍述文字，實屬無據，而民法第一百十一條規定於此即無適用餘地。
㈢、原判決理由四第六頁第十七行中跨至第七頁：「．．．。又抵押權之實行，固非僅有民法第八百七十三條前段得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償之方法，尚有同法第八百七十八條於債權清償期屆滿後訂立契約得抵押物所有權或用拍賣以外之方法處分抵押物之途，惟系爭切結書並非訂立於債權清償期屆滿後，故原告將上揭補充文義割裂解釋之結果，亦與物權法定主義有違。是以原告主張被告所承諾者，更擴大至原告得以任何方式處分承攬工作物，非僅限於優先受償權等語，亦屬無據。從而原告主張依前開有效切結書之契約約定，請求被告返還所受之分配價金，用以抵充康舍公司向原告之借款，自屬無據。」，如前所述，被上訴人與康舍公司間，先於系爭切結書前半部約定，由承攬人對定作人為拋棄法定抵押權之意思表示，上訴人非直接當事人；而『意即』兩字之後的後半部，則為被上訴人及訴外人康舍公司於工作物完工而各自依法成為法定抵押權人與所有權人時，對上訴人承諾而應負之義務，此債權契約實無原審法院所謂將上揭補充文義割裂解釋，更無違反物權法定主義之嫌，原審法院判決實有可議。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提切結書影本、最高法院九十一年度台上字第一０五六判決資料各一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
㈠、契約約定預先拋棄法定抵押權，依法不生效力：按「修正前民法第五百十三條規定承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，乃基於法律規定而生之抵押權，於因承攬關係所生之債權發生時即當然成立生效，不以當事人合意或登記為要件。此項規定雖在保護承攬人之利益，惟基於物權有對世效力，恆涉及第三人利益，其內容係屬法定之特性，自不許當事人以特約阻止此項法定抵押權之產生，此與當事人得以特約就已發生之法定抵押權產生後承攬人行使、處分其抵押權等事項為約定，尚有不同。」最高法院九十一年度台上字第一○五六號判決可為參考。本案該切結書之簽定為八十八年十月三十日，為民法債篇修正八十九年五月五日施行前之約定，應適用修正前之法律。上訴人就簽訂切結書當時未發生之法定抵押權預先要求被上訴人拋棄，已違反前揭判決所揭示之不許當事人間以特約阻止此項法定抵押權之產生，當事人此項約定應為無效。
㈡、被上訴人就該無效之契約，依法不負賠償責任：契約因以不能之給付為標的而無效者，當事人於訂約當時，知其不能或可得而知者，對於非因過失信契約為有效致受損害之他方當事人，負賠償責任，民法第二百四十七條定有明文。被上訴人應上訴人之要求而簽定切結書，上訴人對於該無效切結書之簽定難謂為無過失，則依前開規定，上訴人與有過失，自不得請求對於該契約之損害賠償。
㈢、退萬步言，該契約縱為有效，上訴人亦因未履行其義務而不得享有該切結書之利益：該切結書中明訂「茲以定作人因需用建築資金向貴行借款新台幣一千九百萬元正‧‧‧」，被上訴人係基於上訴人願提供訴外人康舍公司建築融資之借款而同意拋棄法定地上權，惟上訴人卻未依約撥付建築融資於訴外人康舍公司，導致康舍公司週轉不靈，並且無法給付工程款於被上訴人公司，上訴人既未履行其義務，從而亦無法主張享有該切結書之利益。
㈣、再者，原告主張有優先受償之權，顯為曲解該切結書之意：查被上訴人僅為該建物之法定抵押權人，而非所有權人，自無權於該法定抵押權之外，代替所有權人即訴外人康舍公司與上訴人設定任何擔保物權。上訴人被上訴人間就該優先抵充之約定系緊接於拋棄法定抵押權之後，其意在於補充說明被上訴人拋棄法定抵押權之內容，非謂上訴人另取得優先之權利。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提臺中地院九十一年度訴字第三九六三號判決書影本一份為證。
丙、本院依職權調閱臺中地院九十年度執字第二七三一三號、九十一年度訴字第三九六三號民事案卷。
理 由
一、上訴人主張兩造於八十八年十月三十日協同康舍公司簽立切結書（下稱系爭切結書）予上訴人，約定被上訴人「自願就因興建上開房屋對定作人（即康舍公司）所生之承攬債權，拋棄民法第五百十三條規定所享有之法定抵押權，意即承認貴行（即上訴人）對定作人之不動產（包括該承攬工作物及其所附之土地）得予變賣或典租等任何方式加以處分，其所得款項優先抵充償還定作人向貴行借款本息及有關費用」，除拋棄法定抵押權外，上訴人更得以任何方式處分承攬工作物，非僅限於優先受償權，詎被上訴人並未依約拋棄法定抵押權，於系爭建物拍定，執行法院核給權利移轉證明書後，又於分配程序主張法定抵押權而優先受償建築物之拍定款，爰依系爭切結書之約定，請求被上訴人返還所受之分配款等語。
二、被上訴人則以：㈠上訴人對於同一原因事實，前已提起分配表異議之訴，主張就被上訴人因臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）九十年度執寅字第二七三一三號強制執行事件所優先分得之債權一百五十四萬元應全數分配予上訴人，業因無理由，經臺中地院以九十一年度訴字第三九六三號判決駁回，且因上訴人未提起上訴而確定。上訴人在本件主張之事實與前開確定判決所主張之事實均相同，上訴人並未提出新訴訟資料，依最高法院七十三年度台上字第四０六二號判例意旨，為求訴訟經濟及避免裁判相歧異，應有爭點效理論之適用，即上訴人不應於本件為與前開確定判決相反之主張。㈡系爭切結書之約定為無效之約定：有效之債權契約須具備契約標的適法、可能、確定，系爭切結書為債權契約，約定工作物承攬人拋棄法定抵押權，其約定工作物承攬人所應為之義務為拋棄法定抵押權，此約定因違反該法定抵押權未發生前不得預先拋棄之法理，該債權之約定為無效，上訴人以系爭切結書為債權契約而非物權契約，無最高法院九十一年度台上字第一０五六號判決適用，顯然誤會該判決主旨係指法定抵押權於未發生前不得預先拋棄，「係基於物權有對世效力，恆涉及第三人利益，其內容係屬法定之特性，自不許當事人以特約阻止此項法定抵押權之發生」，其並不因為債權契約、物權契約而有不同，而均因違反法定抵押權不得預先拋棄之法理而無效。㈢系爭切結書係指工作物承攬人拋棄法定抵押權，並非為上訴人因此取得任何優先之權利：上訴人指系爭切結書應分為二部分觀看，前部分為承攬人對於定作人所簽定，後部分為承攬人定作人銀行三方之約定，惟上訴人所稱與系爭切結書使用之用語不符，因系爭切結書中於前半部分約定拋棄法定抵押權之意義，接續解釋為何拋棄法定抵押權，用語為「意即」，其意即在補充解釋該拋棄法定抵押權之意義，自無上訴人所稱應割裂解釋為前半部為拋棄法定抵押權、後半部為上訴人取得優先權利之可能等語，資為抗辯。
三、按修正之民法債編及其施行法於000年0月0日生效施行，民法債編施行前發生之債，除民法債編施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定，其在修正施行前發生者，除民法債編施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定，民法債編施行法第一條、第三十六條第二項分別定有明文。經查，本件兩造係於八十八年十月三十日與康舍公司共同訂立系爭切結書，切結書內容為：「立法定抵押權拋棄切結書人即建築承攬人鉦昇營造有限公司（以下簡稱立切結書人並包含其繼承人、受讓人等）因受定作人委託，在台中市○○區○○段一０一三、一０一八地號之土地上承攬房屋之興建，茲以定作人因需用建築資金向貴行借款新台幣壹仟玖佰萬元正，立切結書人自願就因興建上開房屋對定作人所生之承攬債權，拋棄依民法第五百十三條規定所享有之法定抵押權，意即承認 貴行對定作人之不動產；包括該承攬工作物及其所附之土地得予變賣或典租等任何方式加以處分，其所得款項優先抵充償還定作人向 貴行借款本息有關費用。定作人並對本切結書承認屬實。」等語，前開建物係於八十九年四月二十四日完工，上訴人因康舍公司未清償借款，聲請對該建物強制執行，經臺中地院民事執行處以九十年度執寅字第二七三一三號事件受理，被上訴人在該強制執行事件中以法定抵押權人之身分聲明參與分配，並受分配一百五十四萬元，上訴人因而向臺中地院提起分配表異議之訴，並受敗訴判決確定等情，為兩造所不爭，並有切結書影本一份在原審卷可稽，且經本院依職權調閱臺中地院九十年度執字第二七三一三號、九十一年度訴字第三九六三號民事案卷，堪信為真。是有關本件法定抵押權之效力如何，自應適用修正前民法第五百十三條之規定，先予敍明。
四、按物權，除法律另有規定外，因拋棄而消滅，固為民法第七百六十四條所明定。惟修正前民法第五百十三條規定承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，乃基於法律規定而生之抵押權，於因承攬關係所生之債權發生時即當然成立生效，不以當事人合意或登記為要件，此項規定雖在保護承攬人之利益，法律雖無明文禁止拋棄，惟基於物權有對世效力，恆涉及第三人利益，其內容係屬法定之特性，自不許當事人以特約阻止此項法定抵押權之發生，此與當事人得以特約就已發生之法定抵押權，承攬人行使、處分其抵押權等事項為約定，尚有不同（最高法院九十一年台上字第一○五六號、九十一年度台上字第八三七號判決意旨參照）。經查，被上訴人係於八十八年十月三十日簽立切結書拋棄系爭法定抵押權，而其承攬興建之上開建物係於八十九年四月二十四日完工，已詳前述，應認被上訴人於八十八年十月三十日簽立上開拋棄系爭法定抵押權切結書時，上開建物尚未完成，被上訴人之法定抵押權之債權尚未發生，其法定抵押權尚未成立生效，自無從為權利之拋棄，是被上訴人出具上開切結書，並無法使其嗣後取得之法定抵押權歸於消滅。再按修正前民法第五百十三條規定之法定抵押權，係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，惟其拋棄，乃屬依法律行為而喪失其不動產物權之處分，自非依法為法定抵押權之登記，不得為之，苟未依法為拋棄登記，仍不生消滅其法定抵押權之效果（最高法院八十六年度台上字第三四四三號、九十二年度台上字第一一四號判決意旨參照），先予敍明。退步言之，縱認上訴人主張被上訴人預先拋棄系爭法定抵押權之行為得成立，惟因被上訴人上開拋棄並未依法予以登記，有土地登記簿謄本在前開民事執行卷宗可稽，揆諸前開說明，其拋棄亦不生效力。上訴人以上開最高法院九十一年度台字第一０五六號判決所載之拋棄法定抵押權切結書僅由承攬人單獨出具予定作人之債權銀行，與本件係由承攬人與定作人共同簽具者不同，不得援引之等語，惟按法定抵押權不得於權利未發生前預為拋棄，已如前述，並不因出具拋棄書者為權利人單獨或權利人與債務人共同為之而有不同，上訴人以上開陳述認本件與上開最高法院判決意旨不符，不得援用之，自無可採。
五、上訴人復主張被上訴人在系爭切結書記載：「自願就因興建上開房屋對定作人（即康舍公司）所生之承攬債權，拋棄依民法第五百十三條規定所享有之法定抵押權，意即承認貴行（即上訴人）對定作人之不動產，包括該承攬工作物及其所附之土地得予變賣或典租等任何方式加以處分，其所得款項優先抵充定作人向貴行借款本息及有關費用」等語，並非補充說明被上訴人拋棄系爭法定抵押權之內容，因法定抵押權僅有就抵押標的物經強制執行拍定時，承攬工作物價金優先受償之權利，而被上訴人所承諾者，已擴大至上訴人得以任何方式處分承攬工作物，非僅限於優先受償權，是本件切結書之前半段係由被上訴人對康舍公司為拋棄系爭法定抵押權之意思表示，上訴人並非直接當事人，而「意即」兩字之後的後半段，則為被上訴人及康舍公司於工作物完工而各自依法成為法定抵押權人與所有權人時，對上訴人承諾而應負之義務，後半段之文字並非補充文義，上訴人因康舍公司未依約清償借款，自得依契約條款以普通債權人身分聲請法院拍賣完工之房屋，而被上訴人則應依系爭切結書第七行尾至第八行中段之承諾：「其所得款項優先抵充償還定作人（即康舍公司）向 貴行之借款本息及有關費用。」，即被上訴人應將受領之強制執行拍賣分配款一百五十四萬元返還上訴人受領等語。惟查，系爭切結書之內容為：「立法定抵押權拋棄切結書人即建築承攬人鉦昇營造有限公司（以下簡稱立切結書人並包含其繼承人、受讓人等）因受定作人（按此處係蓋用康舍公司印章）委託，在台中市○○區○○段一０一三、一０一八地號之土地上承攬房屋之興建，茲以定作人因需用建築資金向貴行借款新台幣壹仟玖佰萬元正，立切結書人自願就因興建上開房屋對定作人所生之承攬債權，拋棄依民法第五百十三條規定所享有之法定抵押權，意即承認 貴行對定作人之不動產；包括該承攬工作物及其所附之土地得予變賣或典租等任何方式加以處分，其所得款項優先抵充償還定作人向 貴行借款本息有關費用。定作人並對本切結書承認屬實。」等語，切結書末則由「立切結書人即建築承攬人鉦昇營造有限公司」、「定作人 唐舍建設股份有限公司」簽章等情，有切結書影本一份在卷可稽，足證立本件切結書雖由定作人即康舍公司協同被上訴人向上訴人為之，惟簽具切結書者僅有被上訴人，此由切結書開頭係「立法定抵押權拋棄切結書人即建築承攬人 鉦昇營造有限公司」及切結書末係「立切結書人即建築承攬人 鉦昇營造有限公司」，及前開切結書之文句係前後連貫，明顯可見「意即」之後之文字係補充解釋前段上訴人對拋棄法定抵押權之意思表示，是上訴人將系爭切結書內容區分為前後部分，並主張前後段之當事人不同，及「意即」兩字後之記載並非補充規定，顯與該切結書之真意不符，委無可採。
六、綜上，系爭切結書係被上訴人為拋棄系爭法定抵押權所出具，切結書所載「意即」之後之文句係補充前段有關被上訴人拋棄法定抵權之意思表示，而非被上訴人另對上訴人承諾其應負之義務，系爭法定抵押權之拋棄既因拋棄時其債權、法定抵押權尚未發生及未經登記而不生拋棄效力，上訴人自難以被上訴人業已拋棄系爭法定抵押權，及系爭切結書之後半段並非補充規定，請求被上訴人依切結書後半段約定將其受領之上開分配款給付予上訴人。原審因而為上訴人敗訴判決，並駁回上訴人假執行之聲請，核無不合，上訴論旨指摘原審判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十三 日~B1民事第七庭審判長法 官 簡清忠~B2 法 官 盧江陽~B3 法 官 陳賢慧右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 凃瑞芳中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十四 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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