臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上字第九八號
上 訴 人 丙○○上 訴 人 丁○○上 訴 人 甲○○被 上訴人 乙○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年一月九日臺灣臺中地方法院九十年訴字第三三八六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）、原判決廢棄。添
（二）、被上訴人應給付上訴人丙○○、丁○○、甲○○新台幣二百七十四萬六千九
百五十二元，及自民國（下同）八十一年五月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（四）、願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）、本件出售系爭土地所得價金三千七百八十萬元，扣除土地增值稅、補償佃農
楊秋桂之費用及提撥一百二十萬元作為系爭公業之公積金外，其餘價金應全部按房份平均分配與派下員，為被上訴人自認在卷，足稽本件得分配之價金部分，已解消公同共有關係。
（二）、茲有爭執者，乃給付佃農楊秋桂之補償款究為一千零二十三萬八千一百十二
元，抑或僅一百二十三萬八千一百十二元，及應以幾個房份分配？本件給付與佃農楊秋桂之補償款，有案可查者，僅一百二十三萬八千一百十二元，並無積極之事證可證明係一千零二十三萬八千一百十二元，且被上訴人主張以系爭土地價款三分之一補償云云，如依此標準計算，亦無從計算出上開金額，可見被上訴人此部分之主張，並非實在。至本件應以幾個房份分配，因二房楊加榮已回復國籍，其有派下權，上訴人就此不再爭執，惟五房楊聰生絕嗣倒房，並無立嗣承繼之積極事證，被上訴人主張由楊健源承嗣其派下權，並非實在，上訴人予以否認，從而，本件應以五個房份計算分配系爭土地之價金。
（三）、本件土地賣得價金為三千七百八十萬元，扣除土地增值稅三百零七萬七千一
百二十四元、補償承租人楊秋桂一百二十三萬八千一百十二元、提列公基金一百二十萬元，餘額為三千二百二十八萬四千七百六十四元，依五個房份分配，上訴人應共同受分配之金額為六百四十五萬六千九百五十二元（小數點以下捨棄）扣除上訴人已受領三百七十一萬元，則被上訴人應再給付上訴人二百七十四萬六千九百五十二元，為此本於所有權之作用，依派下權所得請求分配分析財產之權利，委任關係及侵權行為關係請求。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）、上訴駁回。
（二）、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
（三）、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）、本件出售系爭土地所得價金三千七百八十萬元，於扣除土地增值稅、補償佃
農楊秋桂之費用、及提撥一百二十萬元作為系爭公業之公基金外，其餘價金始因派下員決議分配而消滅公同共有之關係，為兩造所不爭執之事實，故就上訴人主張被上訴人溢付或侵占佃農補償款九百萬元部分，（被上訴人否認）仍屬派下全體公同共有。（參照最高法院八十八年台上字第四一○號判決意旨）依民法第八百二十八條規定，公同共有人之權利、義務，依其公共有關係所由規定之法律或契約定之，除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分及其權利之行使，應得公同共有人全體之同意，故對於主張因處分而取得公同共有物權利之第三人，亦僅得訴請該物仍屬公同共有人全體所有，而不得提起確認自己部分公同共有權存在或交還自己部分之訴，（最高法院三十二年上字第二四四○號、三十七年上字第七三○二號判例可資參照）又族人公同共有之嘗產被管理人侵占時，除定其公同關係之契約定明得由族中一人或數人起訴追還，或該地有得由族中一人或數人起訴追還之習慣，可認族人有作為契約內容之意思外，依民法第八百二十八條第二項規定，非得管理人以外之族人全體同意不得對之起訴返還，此亦有最高法院三十一年上字第一四九號判例可循。本件上訴人未經全體派下員同意，僅以自己名義起訴請求返還；又非請求回復予全體派下員，而自為主張應為如何分配，違反民法第八百二十八條之規定，其訴顯不合法。
（二）、又上訴人主張依據所有權之作用、委任關係及侵權行為之法律關係為請求，
（詳上訴人九十二年四月十五日準備書狀第四頁第六至第八行）惟查，動產所有權之移轉，以讓與合意及交付為其要件，為民法第七百六十一條所明定本件上訴人主張應受分配之款項，未經交付，難認上訴人已取得所有權，不能以所有權人之地位有所請求。至於祭祀公業派下員本於派下權，而依據分配祀產之決議請求分配，其應請求給付之對象為祭祀公業，非管理人個人，上訴人之請求於法不合。
（三）、祭祀公業選任管理人，委任契約係存在於祭祀公業，即派下員全體，與管理
人被上訴人之間，故兩造間並無委任關係存在，上訴人依委任契約請求，也於法無據。添
（四）、本件給付佃農之補償款為一千零二十三萬八千一百十二元，業據證人即楊秋
桂本人到庭證述屬實，復有證人代書楊照弘、買主許金標、楊秋桂三媳呂美綾均到庭結證無誤，堪信為真實，此外本件分配各房所收到之第一筆定金均為三十五萬元，六房合計為二百十萬元，為兩造所不爭執；而佃農取得第一筆補償款為九十萬元，由證人王正雄簽發其子王世宏之支票給付，業據王正雄供證在卷，並有彰化銀行清水分行彰清字第一六五○號函覆屬實，可見佃農係以賣價之三成取得補償（即300萬元0.3=90萬元）被上訴人並無溢付或侵吞款項，至於耕地三七五減租條例第十七條第二款並未規定出租人不得給付佃農（承租人）補償費，也未規定其應付之數額為若干，上訴人主張本件應依耕地三七五減租條例之規定來補償云云，亦屬誤解。
（五）、本祭祀公業派下五房楊聰生之派下權，經家族房長楊登本祭祀公業派下六房
之父親指定由楊健源承嗣，業經證人楊加津、楊林惠美於原審到院證稱屬實，而上訴人在原審亦自認本祭祀公業向來均以六房分配祀產，在八十五年以前伊等未爭執過等語，（見原審九十年十二月三日準備程序筆錄）故被上訴人於八十一年本於全體派下共同之決議，而以六房分配本件祀產，並無不當，無故意、過失或不法可言，況五房之分配款已交付楊健源收執，被上訴人並無侵吞，縱上訴人對五房之派下權有所爭執，理應依法應向楊健源起訴請求回復，被上訴人依據決議進行分配，不構成侵權行為，上訴人之上訴無理由。添
（六）、上訴人在八十五年間訴請確認派下權存在之訴訟中，於起訴狀內記載「經原
告異議，而原告始分配到一部份之價金」，亦即認為獲分配不足，亦可證明證人楊加津所證「八十三、四年間，上訴人曾經對分配款有意見，他們認為不應該分得那麼少，兩造有到我家協調」之證言為真。是上訴人於八十三、四年間，即主張被上訴人給付佃農補償款之金額過高，而爭執其分配款有短缺等情，縱尚不知實際損害若干，然對消滅時效之進行，並無影響（最高法院四十九年台上字第二又六五二號判例參照）。從而上訴人於九十年十月二十六日提起本件訴訟，已逾二年時效，被上訴人得拒絕履行。
理 由
一、上訴人於原審起訴主張：上訴人之父楊清輝為系爭公業之第三房派下，楊清輝於七十四年八月九日去世，依系爭公業規約及民法繼承之規定，本應由上訴人繼承其派下權，惟系爭公業管理人即被上訴人竟將上訴人漏列，迄八十五年間始將上訴人補列為系爭公業之派下員。又系爭公業前於八十一年間出售其所有之系爭土地，價款為三千七百八十萬元，被上訴人並告知上訴人上開價金除應扣除一百二十萬元作為系爭公業之公基金、一千零二十三萬八千一百十二元作為補償佃農楊秋桂之補償金、三百零七萬七千一百二十四元之土地增值稅外，其餘價金則依六個房份均分分配，故上訴人可受分配三百七十一萬元等語。嗣上訴人發現楊加榮、楊健源並非系爭公業之派下員，故本件應扣除二個房份即應依四個房份均分分配，且補償佃農楊秋桂之補償金亦應僅有一百二十三萬八千一百十二元。是本件出售系爭土地之價金三千七百八十萬元中，除應扣除一百二十萬元作為系爭公業之公基金、一百二十三萬八千一百十二元作為補償佃農楊秋桂之補償金、三百零七萬七千一百二十四元之土地增值稅外，其餘價金應係三千二百二十八萬四千七百六十四元，且應以四個房份均分分配。依此計算，每房得分配八百零七萬一千一百九十一元，上訴人已受分配三百七十一萬元，受分配金額尚不足四百三十六萬一千一百九十一元。被上訴人隱匿出售系爭土地價金之實際分配情形，以六個房份分配，且超過一百二十三萬八千一百十二元之補償金部分，均屬逾越權限致上訴人受有損害，被上訴人對上訴人上開分配不足額部分，自應負給付及賠償之責。為此，爰本於所有權之作用，依派下權所得請求分配分析財產之權利；委任契約；侵權行為；系爭公業八十一年五月五日派下員會議決議等法律關係，訴請被上訴人給付上訴人四百三十六萬一千一百九十一元，及自八十一年五月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（上訴本院後，主張因二房楊加榮已回復國籍，不再爭執其有派下權，故應以五個房份計算分配系爭土地之價金，因此減縮聲明為被上訴人應給付上訴人新台幣二百七十四萬六千九百五十二元，及自八十一年五月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息）。
二、被上訴人則以：㈠出售系爭土地所得價金中，除派下員已受分配並領取之價金部分，因全體派下員決議分析而消滅公同共有關係，非屬祀產外，至其餘包括系爭公業之公基金一百二十萬元、補償佃農楊秋桂之補償金一千零二十三萬八千一百十二元及土地增值稅三百零七萬七千一百二十四元之部分，均屬系爭公業之祀產。故上訴人主張被上訴人溢付佃農楊秋桂之補償金九百萬元部分，仍屬祀產，為全體派下公同共有，上訴人未併列其他派下員為共同訴訟當事人，且未經全體派下員同意即以上訴人名義為本件之請求，顯係當事人不適格。㈡系爭公業全體派下員已決議出售系爭土地之價金，於扣除一百二十萬元作為系爭公業公基金、三百零七萬七千一百二十四元土地增值稅及賣價三成即一千零二十三萬八千一百十二元作為佃農楊秋桂之補償款後，其餘款項始以六房均分分配，故每房實際應分配約三百七十一萬元，被上訴人依據前開決議內容為分配，自屬合法。㈢系爭公業二房即派下員楊加榮於六十二年間雖喪失國籍，惟派下權為兼具身分財產雙重性質之私權，派下權並不因國籍喪失而消滅，況楊加榮已於七十二年回復國籍，故被上訴人將楊加榮列入分配，自屬正當。又系爭公業五房即派下員楊聰生死後，家族尊長即楊聰生之父、上訴人之祖父楊澄，慮及其身後無人祭拜，乃指定派下三房楊清咽二子楊健源繼奉楊聰生之香火，並須以父禮執拜，而由楊健源繼承其派下權，全體派下員均知其事，亦皆同意之。系爭公業全體派下員既一致同意選定楊健源為楊聰生之繼承人，則被上訴人將楊健源列入分配，亦屬正當等語，資為抗辯。
三、本件上訴人係以出售系爭土地所得價金，已非屬系爭公業之祀產為由，本於所有權之作用，依派下權所得請求分配分析財產之權利、委任契約、侵權行為、系爭公業八十一年五月五日派下員會議決議等法律關係，請求被上訴人應將出售系爭土地所得價金中上訴人尚可分得之四百三十六萬一千一百九十一元，對上訴人負給付或賠償之責，業據上訴人陳明在卷。從而，上訴人既認出售系爭土地所得價金非屬系爭公業之祀產，亦即：認為系爭公業已非該價金之法律關係主體，並認為其對被上訴人有給付請求權，被上訴人對其有給付義務，則本件兩造自均為適格之當事人。至出售系爭土地所得價金究否仍屬系爭公業之祀產，或上訴人得否依上開法律關係對被上訴人請求，係屬實體上訴訟標的法律關係有無理由之問題，與當事人適格無涉，合先敘明。
四、又本件上訴人之父楊清輝為系爭公業之第三房派下，楊清輝於七十四年八月九日去世，本應由上訴人繼承其派下權，惟系爭公業管理人即被上訴人將上訴人漏列，迄八十五年間始將上訴人補列為系爭公業之派下員，又系爭公業於八十一年間出售其所有系爭土地，價金則為三千七百八十萬元等情，業據上訴人提出台中縣清水鎮公所函、派下員名冊、派下員系統表、上訴人嗣後成為派下員之協議書、土地登記簿謄本等影本為證，復為兩造所不爭執，應堪信為真實。茲本件所應審究者，乃上開出售系爭土地所得價金，是否仍屬系爭公業之祀產。倘出售系爭土地所得價金仍屬系爭公業之祀產，上訴人自不得請求被上訴人將出售系爭土地之價金給付或賠償於上訴人自己。
五、按祭祀公業係屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身無權利能力，不能為權利之主體，其財產應為祭祀公業派下之公同共有，祭祀公業之祀產如經合法處分所得之價金，在分析前仍屬派下之公同共有之財產，而在未將祭祀公業廢止，消滅公同共有關係之情況下，將該公同共有之價金分配給各派下，成為各派下單獨所有之財產，其性質上屬對「特定公同共有財產之分割行為」，此等行為並非土地法第三十四條之一第四項準用第一項所指之處分、變更或設定負擔權利之行為，尚無該條之適用（最高法院七十四年台上字第二五六一號判例參照）。是參酌民法第八百二十八條、第八百二十九條之規定，祭祀公業財產之（協議）分割，除祭祀公業之規約另有規定外，應經派下全體之同意，始得為之。本件上訴人陳稱：系爭公業八十一年五月五日派下員會議已決議由被上訴人全權處理系爭土地出售買賣及撤銷佃農楊秋桂耕地三七五租約事宜，又系爭公業出售系爭土地之價金為三千七百八十萬元中，除扣除土地增值稅三百零七萬七千一百二十四元、一百二十萬元作為系爭公業公基金，及給付佃農楊秋桂之補償款一百二十三萬八千一百十二元外，餘款均悉數分配與系爭公業各房之派下員，派下員全體均無異議，故出售系爭土地所得價金之公同共有關係，業經全體派下員同意分配而解消，已非屬祀產等語。被上訴人固不否認系爭公業八十一年五月五日派下員會議有決議由被上訴人全權處理系爭土地出售買賣及撤銷佃農楊秋桂耕地三七五租約事宜等情事，惟抗辯上訴人主張被上訴人溢付佃農楊秋桂之補償金九百萬元部分，仍屬系爭公業之祀產。經查：㈠本件出售系爭土地所得價金，應提撥其中一百二十萬元作為系爭公業之公基金，為兩造所共認，且兩造均陳明系爭公業現仍存在（見原審卷一第一七九頁）。是本件自無因系爭公業廢止，而得認出售系爭土地所得價金非屬系爭公業祀產之情形。㈡又系爭公業八十一年五月五日派下員會議已決議系爭土地出售買賣及撤銷佃農楊秋桂耕地三七五租約事宜授權由被上訴人全權處理，有派下員會議紀錄影本一件附卷可證，復為兩造所共認，堪認屬實。該次派下員會議，上訴人因尚未列入派下員而未參加，然於八十五年補列上訴人為派下員後，上訴人並未否認該派下員會議決議之效力，是以，該次派下員會議之決議對於派下員全部包括上訴人自然發生效力，被上訴人依據該決議處分土地及分配所得價金，自屬有據。雖上訴人主張被上訴人隱匿出售系爭土地價金之實際分配情形，以六個房份分配，且超過一百二十三萬八千一百十二元之補償金部分，均屬逾越權限致上訴人受有損害，被上訴人對上訴人上開分配不足額部分，自應負給付及賠償之責云云。然查，上訴人上開主張若屬真實，則被上訴人隱匿補償金之價差，及不當以六個房份分配而應向楊健源取回之分配款，應仍屬祭祀公業所有，為祭祀公業之祀產，屬於派下員公同共有。又依民法第八百二十八條規定，公同共有人之權利、義務，依其公共有關係所由規定之法律或契約定之，除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分及其權利之行使，應得公同共有人全體之同意，故對於主張因處分而取得公同共有物權利之第三人，亦僅得訴請該物仍屬公同共有人全體所有，而不得提起確認自己部分公同共有權存在或交還自己部分之訴，（最高法院三十二年上字第二四四○號、三十七年上字第七三○二號判例可資參照）又族人公同共有之嘗產被管理人侵占時，除定其公同關係之契約明定得由族中一人或數人起訴追還，或該地有得由族中一人或數人起訴追還之習慣，可認族人有作為契約內容之意思外，依民法第八百二十八條第二項規定，非得管理人以外之族人全體同意不得對之起訴返還，此亦有最高法院三十一年上字第一四九號判例可循。本件上訴人未經全體派下員同意，僅以自己名義起訴請求返還；又非請求回復予全體派下員，而自為主張應為如何分配，違反民法第八百二十八條之規定，其訴顯不合法。
六、綜上所述，系爭公業出售系爭土地所得價金，既仍屬系爭公業之祀產，則上訴人本於所有權之作用，依派下權所得請求分配分析財產之權利、委任契約、侵權行為或系爭公業八十一年五月五日派下員會議決議等法律關係，請求被上訴人給付上訴人上開出售系爭土地所得價金中之二百七十四萬六千九百五十二元，及自八十一年五月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，沒有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十七 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 陳成泉~B3 法 官 曾謀貴右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 王瑩澤中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十七 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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