臺灣高等法院臺中分院民事判決 92年度上更㈠字第51號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 柯劭臻律師被 上訴人（即承擔訴訟人）
新智能企管顧問有限公司法定代理人 柯澄芳訴訟代理人 李智正上列當事人間給付價金事件，上訴人對於中華民國88年6月30日臺灣臺中地方法院85年度訴字第2043號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於94年9月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項關於命上訴人應於被上訴人交付台中市○○路○○○號9樓之1號房屋之同時為給付之金額及主文第五項命上訴人之同時給付金額，於超過新台幣壹佰玖拾肆萬捌仟肆佰伍拾陸元及自民國八十五年八月三十一日起至八十五年九月十七日止以外之利息，併該部分假執行之宣告，暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
被上訴人應於上訴人給付上開新台幣壹佰玖拾肆萬捌仟肆佰伍拾陸元之同時，將坐落臺中市○區○○段第4683建號房屋門牌號碼臺中市○○路○○○號9樓之1房屋及所有權狀，與上開房屋坐落臺中市○區○○段344之○○○區○○段84之17地號之基地及所有權狀交付上訴人。
上訴人先位之訴及其餘上訴均駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：
（一）原判決不利上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、反訴部分：先位聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台83年6月23日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人並應給付上訴人75,181元，及自94年3月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
備位聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人應於上訴人給付
貳、陳述，除引用原審及發回前本院前審所為之陳述外，補稱：
一、系爭訴訟標的之法律關係，被上訴人已於92年8月2日概括承受上能公司及張美娟買賣系爭不動產之所有權，惟迄於93年6月l日將始以台中英才郵局第11702號存證信函向上訴人為債權讓與通知，併請求上訴人新智能企管顧問有限公司（以下簡稱新智能公司）承當本件訴訟。
二、因系爭房地及權狀迄未交付上訴人，且有諸多瑕疵，無法為通常使用且未達契約預定效用，被上訴人復未履行換屋約定，上訴人於第一審即85年ll月4日提起反訴即以先位聲明主張解除契約回復原狀返還價金，其中上能建設開發股份有限公司（以下簡稱上能公司）應返還房屋價款25萬元及自83年6月23日起至清償日止按年息百分之五計算之房屋價金利息、房屋稅、管理費共62,893元本息，張美娟應返還土地價款55萬元本息及地價稅12,288元本息等。惟此一聲明，上訴人並未以書狀或言詞為撤回之意思表示，被上訴人亦未表示同意撤回之表示，法院書記官亦未將筆錄繕本送達被上訴人，而原審判決及鈞院前審判決均漏未裁判，上訴人爰依民事訴訟法第233條規定聲請補充判決。倘鈞院認此非補充判決之範疇，亦請准予依民事訴訟法第466條第l項為訴之追加，及依修正前民事訴訟法第447條第l項提出新攻擊防禦方法。
三、系爭房屋既有前述之諸多瑕疵，辦理貸款時，兩造另約定由上能公司另換一幢房屋予伊，但上能公司並未履行換屋義務，經要求補正瑕疵並履行交屋義務而未為，上訴人自得依民法第359條規定解除契約，請求返還上訴人所給付之價金、利息、房屋稅、管理費、地價稅等支出。另案之台中地方法院88年重訴字第82號案件亦為上能公司敗訴之判決，准許買受人解除契約。
四、否認被上訴人所提出之中郵管局第65支局第1767號存證信函之真正，系爭房地及所有權狀迄今尚未交付上訴人。
五、另自被上訴人起訴後，上訴人於原審訴訟中即85年9月l8日所提出之答辯狀理由二中即表明「…依民法第三五四條、三五九條規定，被告得解除契約，或減少價金。
又原告未依契約履行其給付，被告依民法第二百六十四條規定，亦得拒絕給付價金，…」等語，可證上訴人自一審訴訟中即一再主張同時履行抗辯，在被上訴人未完全對待之給付前，上訴人自應免負遲延責任。
六、依房屋預定買賣契約書第十七條第一款及土地預定買賣契約書第十條第一款規定，若因被上訴人之過失致違約，應按所支付定金價金之數額，支付違約金。而上能公司之房屋既有瑕疵，致上訴人迄今不能利用該屋，且支付房屋價款21萬元，土地價款59萬元，故得請求上能公司給付違約金21萬元，請求土地出售人張美娟給付違約金59萬元，並以前開金額和被上訴人之價金請求權主張抵銷。
七、上能公司所得請求之房屋價款僅為129萬元，但上訴人於92年9月20日承受訴外人黃志成對被上訴人上能公司93萬元之債權，特以93年l月15日民事更正聲明暨爭點整理書狀為債權讓與之通知，並據以上開數額主張抵銷。從而，上訴人所得請求減少價金就房屋部分除已確定之721,544元外，再扣除地下室停車位之價金279,360元、中庭、避難設備之維修費234,544元、違約金21萬元及受讓之債權93萬元，上能公司已無金額得請求。
八、依土地預定買賣契約書第10條第l款及契約書第12條之規定，被上訴人過失違約，應支付定金價金數額之違約金。上訴人已支付土地價款55萬元，自可向被上訴人請求。另依買賣契約，上訴人所購買之系爭房屋權利範圍為一萬分之四六，依同一比例換算上訴人買受之土地持分面積應為7.199平方公尺，但張美娟移轉予上訴人面積多達14.9平方公尺，此多出之土地，於上訴人並無實益，被上訴人應依買賣契約書第2條約定，補償上訴人1,478,178元；雖上訴人未支付價金，但本件買賣契約之標的範圍價金僅831,822元，被上訴人就超過上開金額之部分，亦不得請求。況此多出部分非上訴人應分擔土地持分，無法利用，亦屬瑕疵，自得請求減少此金額之價金。本件上訴人已支付土地價款55萬元，被上訴人請求之土地價款231萬元，扣除違約金55萬元、前述1,478,178元後，被上訴人僅得向上訴人請求土地餘款281,822元。另再以上訴人受讓訴外人黃志成93萬元之債權，對被上訴人合併主張抵銷後，被上訴人已無餘額可資主張，惟基為訴訟經濟，仍援前書狀聲明土地餘款為281,822元。
九、系爭房地經查封、鑑價後，土地價格僅值44萬元，上訴人業已給付張美娟55萬元，原審判決尚認上訴人應再給付土地價款231萬元，洵非合理。
參、證據：提出債權轉讓證書、台灣高等法院台中分院90年度上字第263號判決書、房屋稅繳款書、社區管理費收費證明單、92年地價稅繳款書、合作金庫授信戶結案資料查詢單、合作金庫放款相關貸放及保證資料查詢單、台灣台中地方法院民事執行處通知、不動產現值鑑估報告書、台灣台中地方法院88年度重訴字第82號判決書、上能公司93年6月l日台中英才郵局第11702號存證信函、土地登記申請書、建物登記簿謄本、抵押權設定契約書等影本為證。並聲請傳訊證人黃志成、黃湛鳳。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：本訴部分：上訴駁回。
反訴部分：上訴駁回。
貳、陳述：除引用原審及發回前本院所為之陳述外，補稱：
一、系爭訴訟標的之法律關係，被上訴人上能公司及張美娟已於92年8月6日寄發法院郵局第3455號存證信函予上訴人，告知渠等已將對上訴人本件買賣價金給付之權益讓與新智能公司；復於93年6月l日再以台中英才郵局第11702號存證信函通知已將本件訴訟所有債權讓與新智能公司。
二、否認兩造有另行換屋之約定、上訴人於本件訴訟前即主張同時履行之抗辯及上訴人所提出訴外人黃志成將93萬元債權轉讓予上訴人之文書之真正。至上訴人於第一審在85年9月18日所提出之答辯狀並未明確主張同時履行抗辯。
三、兩造土地買責契約並未約定買賣土地坪數，而係依照房屋買賣契約之約定方式計算。而買賣契約第二條之約定係指房屋之面積若有增減，土地以預售平均單價比例計算補償，上訴人之房屋面積並無減少，自不能以上開理由補償。
縱上訴人主張其土地坪數有增加為真正，但增加之地價稅非常有限，且上訴人所持有增加之土地坪數，於其出售系爭不動產時，自可持高其售價，上訴人自受有實際利益。
四、否認建物有瑕疵，因地下室除停車位外，尚有甚多公共設施，均為系爭房屋應分擔之公共設施，自不得謂上訴人不必分擔地下室之應有部分。至中庭花園、俱樂部、防火設施等缺失應減少之金額，兩造於前審已合致為25萬元，上訴人再主張減少，有違訴訟上之誠信。
五、兩造就系爭房屋買賣契約書第17條第l款及土地預定買賣合約書第10條約定，係以被上訴人違約中途不建不賣為要件，而非指系爭不動產有任何瑕疵，是被上訴人並未違反該款約定，上訴人自不得依上開約定，請求給付違約金。
六、上訴人反訴之先備位聲明為無法同時併存，一審判決逕就備位聲明判決，當係認為先位聲明無理由，而非漏未判決。縱係漏未判決，亦應向脫漏判決之一審法院聲請補充判決，而非向二審法院為之。亦不同意上訴人為訴之追加，且其請求解除契約回復原狀請求返還價金，亦無理由。蓋系爭建物完工迄今已逾十年，被上訴人已交屋，上訴人始主張解除契約，已逾民法第三百五十六條規定之除斥期間。且如解除契約亦顯失公平。
七、上訴人之配偶賴秀琴以中郵管局第65支局第1716號存證信函通知被上訴人內容可證系爭房地已交付。
參、證據：提出台中郵局第65支局第1716號存証信函、3455號存證信函及收件回執等影本為證。
理 由
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的的法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響；第三人如經訴訟之他造同意，得代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條定有明文。本件被上訴人上能公司、張美娟起訴主張於80年6月10日與上訴人定有系爭房地之買賣契約，但就與上訴人之債權債務關係已於92年8月2日讓與被上訴人新智能公司，並於93年6月l日以11702號存證信函通知上訴人等情，已據其提出存證信函為證，新智能公司且於本院聲明願承當訴訟（見本院卷一第203頁），復為上訴人所同意（見本院卷一第178頁），爰准許被上訴人承當訴訟，合先敘明。
二、本件上訴人於92年10月4日具狀聲明為：本訴部分：原判決不利上訴人部分廢棄，右廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。反訴部分：原判決不利上訴人部分廢棄。右廢棄部分，被上訴人上能公司應於上訴人給付被上訴人張美娟241,822元之同時，將台中市○○路○○○號9樓之l（建號04683號）之房屋交付予上訴人。嗣後數度變更其聲明，最後於94年4月22日再具狀更正聲明如事實欄所述。其就訴之聲明雖有追加，惟於二審中提起反訴，非經他造之同意，不得為之，但於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者，不在此限。
又請求之基礎事實同一者，於訴狀繕本送達後，亦得為訴之追加。民事訴訟法第446條第l項、第2項第l款、第255條第l項第2款定有明文。本件被上訴人依買賣契約請求給付價金，上訴人於本院追加提起以系爭買賣契約合法解除而請求回復原狀，兩造買賣契約之法律關係是否存在之法律關係即有爭執，且為本訴之前提問題。另上訴人反訴備位聲明追加請求交付系爭房地所有權狀，揆諸前揭說明，自應許上訴人為訴之追加，合以敘明。
三、本件被上訴人起訴主張：上訴人於80年6月10日分別與被上訴人上能建設開發股份有限公司（下稱上能公司）及被上訴人張美娟，簽訂房屋及土地預定買賣契約書，購買被上訴人上能公司就坐落臺中市○區○○段344之○○○區○○段84之17地號土地上所興建案名「心的國度」大樓編號「九甲」門牌號碼臺中市○○路○○○號9樓之l房屋乙戶（下稱系爭房屋）及其基地之應有部分（下稱系爭土地），價金分別約定為房屋部分154萬元及土地部分286萬元，合計440萬元。系爭房屋業經被上訴人上能公司興建完畢，被上訴人並已將系爭房屋及土地所有權移轉登記與上訴人，惟上訴人僅依約繳付房屋25萬元、土地55萬元之自備款，尚有房屋價款129萬元、土地價款231萬元，迄未給付，爰依買賣關係請求上訴人給付前述價款及其法定遲延利息。
四、上訴人則辯稱：
（一）伊於原審即85年ll月4日提起反訴即以先位聲明主張解除契約回復原狀返還價金，其中上能公司應返還房屋價款25萬元及自83年6月23日起至清償日止按年息百分之五計算之房屋價金利息、房屋稅、管理費共62,893元本息，張美娟應返還土地價款55萬元本息及地價稅12,288元本息等。惟此一聲明，原審判決及鈞院前審判決均漏未裁判，上訴人爰依民事訴訟法第233條規定聲請補充判決。倘鈞院認此非補充判決之範疇，亦請准予依民事訴訟法第466條第l項為訴之追加，及依修正前民事訴訟法第447條第l項提出新攻擊防禦方法。
（二）被上訴人起訴後，上訴人於原審訴訟中即一再主張同時履行抗辯，在被上訴人未完全對待之給付前，上訴人自應免負遲延責任。
（三）系爭房地有諸多瑕疵，乃於辦理貸款時，兩造有另約定由上能公司另換一幢房屋予伊，惟被上訴人上能公司並未履行換屋之義務，伊自亦得拒絕履行給付價金之義務，且系爭房地既有諸多瑕疵，伊亦得請求減少價金，並就違約金，受讓債權為抵銷如下：
（l）土地部分：依伊與張美娟所訂土地預定買賣契約書第一條之約定，土地面積以地政機關測量分割結果之登記為準，同約第二條約定，雙方同意本戶房屋所有權狀記載之面積，加上陽台及公共面積等分攤土地之坪數，伊購買之系爭房屋權利範圍僅一萬分之四六，土地依同一比例換算，伊土地之持分面積應為7.199平方公尺，然張美娟將土地應有部分一萬分之九四登記予伊，致伊分得土地14.9平方公尺，多出7.01平方公尺，於伊並無任何實益，且需多負擔地價稅，此部分多出之土地，應依買賣契約書第二條之約定補償伊，其補償金額為1,478,178元。本件上訴人已支付土地價款55萬元，被上訴人請求之土地價款231萬元，扣除違約金55萬元、前述1,478,178元後，被上訴人僅得向上訴人請求土地餘款281,822元。另再以上訴人受讓訴外人黃志成93萬元之債權，對被上訴人合併主張抵銷後，被上訴人已無餘額可資主張，惟基為訴訟經濟，仍援前書狀聲明土地餘款為281,822元。
(2）建物部分：上能公司所得請求之房屋價款僅為129萬元，但上訴人於92年9月20日承受訴外人黃志成對被上訴人上能公司93萬元之債權，特以93年l月15日民事更正聲明暨爭點整理書狀為債權讓與之通知，並據以上開數額主張抵銷。從而，上訴人所得請求減少價金就房屋部分除已確定之721,544元外，再扣除地下室停車位之價金279,360元、中庭、避難設備之維修費234,544元、違約金21萬元及受讓之債權93萬元，上能公司已無金額得請求。
五、經查，被上訴人請求之系爭買賣之價金，除土地價金部分231萬元，經最高法院廢棄發回外，上能公司請求上訴人給付房屋價金部分，經原審就超過825,826元部分予以駁回，上能公司就敗訴部分，未據聲明不服；上訴人不服，提起上訴，本院前審則就上能公司請求之房屋價金超過572,256元【因本院前審判決書第七頁（2）部分，減少價金273,600元，應更正為277,400元，故經計算後實際為568,456元，並為兩造所不爭，見本院卷一第169頁】部分予以駁回上能公司之請求，上訴人提起第三審上訴，復經最高法院就上能公司請求金額568,456元部分廢棄發回，是上能公司請求房屋價金部分，其請求金額超過568,456元以外部分應已確定。
六、又上訴人既以原審、本院前審及最高法院均漏未就其主張解除契約，回復原狀之反訴先位聲明為判決等語為由，提起上訴，而被上訴人係請求上訴人給付買賣價金，併稱：上訴人反訴之先備位聲明為無法同時併存，一審判決逕就備位聲明判決，當係認為先位聲明無理由，而非漏未判決。縱係漏未判決，亦應向脫漏判決之一審法院聲請補充判決，而非向二審法院為之，伊不同意上訴人為訴之追加等語。是本院自應就上訴人所提反訴之先位聲明，先為審究，合先敘明。
七、經查，上訴人於原審審理中，先於85年11月4日固先以書狀提起反訴，其本位聲明以買賣物瑕疵，依民法第354、359條規定，以書狀繕本送達為解除契約之意思表示，請求：「反訴被告上能公司應給付反訴原告21萬元、反訴被告張美娟應給付反訴原告59萬元，並均自83年6月23日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。
」等語，惟其於88年5月5日書狀則載明「反訴部分：兩造就座落台中市○○路○○○號9樓之l房屋及基地即台中市○區○段84之17號及水源段344之l號土地應有部分各10000分之94之買賣價金反訴被告上能建設開發股份有限公司之房屋部分應減為新台幣57萬元，反訴被告張美娟之土地部分應減為新台幣123萬元。」，理由欄中亦載明係以請求減少價金為由，其後於8S年5月l9日書狀所為反訴部分聲明亦同前開88年5月5日書狀所載，請求被上訴人交付系爭房地，為減少價金之抗辯，顯以後書狀之聲明及送達表明取代前於85年ll月4日書狀所為之聲明，即上訴人已撤回原所為先位之訴之聲明。況其於88年6月14日原審最後言詞辯論期日之聲明係謂：
「反訴部分請求該部分併入本訴內為同時履行之對待給付判決。請鈞院就原告所請求之價金於被告抗辯有理由之部分予以剔除。原告並應於法院認定給付價金之同時，應將系爭買賣標的物之房屋交付被告管領。」，確已明確表達反訴部分為給付系爭房地之請求，並不包含解除契約之回復原狀。被上訴人於收受訴狀繕本10日內亦未為反對撤回該解除契約部分之意思表示，自生撤回之效力。再參以上訴人於本院前審之上訴聲明及三審之上訴聲明中，亦均未提及對因解除契約為回復原狀之請求部分為上訴；於本院審理中尚稱：契約一直沒有解除（見本院卷一第143頁）。是上訴人主張其所為反訴先位聲明部分，原審、本院前審及最高法院均漏未判決，請求補充判決一詞，洵非有理。自應視上訴人就反訴部分之先位聲明係於本院始為訴之追加。
八、本件上訴人係以系爭房地有諸多瑕疵，無法為通常使用且未達契約預定效用，於辦理貸款時，兩造約定由被上訴人換屋予上訴人，但未履行換屋約定等為由，而主張解除契約。惟為被上訴人否認有換屋之約定，上訴人復未能舉證以實其說，自難認上訴人前述被上訴人未履行換屋約定之主張為可取。另物之出賣人對於買受人應擔保其物無滅失或減少其價值瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵；買賣物有瑕庇，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除契約，或請求減少價金，但依情形，解除契約顯失公平者，僅得請求減少價金。民法第354條、359條分別定有明文。查本件買賣土地部分無不足之瑕庇，系爭房屋雖有管道間置於臥室、中庭花園及俱樂部面積短少、無防火避難設施之直通樓梯、未設排煙管、天花板水漬變形、花台、陽台頂板未貼二丁掛、樓上之外露樑有白華之情況、天花板無任何粉刷、窗框發霉及屋漬、外牆二丁掛不平整及陽台裂縫等狀況，業經原審勘驗明確，並經台灣省建築師公會派員鑑定屬實，有鑑定報告附卷足稽。上訴人雖主張解除買賣契約，然系爭房屋已建築完成十年，再參以該瑕疵依鑑定報告除減少中庭及俱樂部面積減少部分外，其他瑕疵得核減之金額非鉅，尚難認有減少買賣標的物通常效用至無法使用之重大瑕疵，另上訴人於本院審理中尚稱：另有換屋約定，契約也一直存在未解除等語（見本院卷一第143頁），且上訴人亦未提出已依民法第365條第l項規定，於通知出賣人物之瑕疵後六個月內為解除權行使之意思表示；而迄本案訴訟發回更審後之93年l月間始具狀聲明解除契約，距起訴已達八年餘，則僅因上開瑕疵即解除契約，對出賣人顯失公平，且有達民法第365條第l項除斥期間之規定，自不應准許解除契約；僅得請求減少價金。上訴人所提反訴部分，其先位之訴即無理由，應予駁回。雖上訴人另以：另案之台中地方法院88年重訴字第82號案件亦為上能公司敗訴之判決，准許買受人解除契約，自得援引為本件解除契約之依據云云。惟查，該台中地方法院判決書所指之買賣標的物係位於台中市○區○○○○段304之12號等土地及其上之建物，與本件買賣標的物座落台中市○區○○段不同，其標的物之瑕疵情況復不相同，自不能比附援引，上訴人所指，並非可取。
九、關於本訴部分：本件上能公司及張美娟主張，上訴人於80年6月10日分別向上能公司及張美娟，購買系爭房屋及其基地之應有部分，價金分別約定為房屋部分154萬元及土地部分286萬元，系爭房屋業經上能公司興建完畢，並已將系爭房屋及土地所有權移轉登記與上訴人，惟上訴人僅依約繳付房屋25萬元、土地55萬元等事實，業據渠等提出房屋及土地預定買賣契約書（含繳款明細表）各一份為證，且為上訴人所自認，自堪信屬實在。上訴人雖以前揭情詞置辯，但就換屋協議之抗辯部分，上訴人僅稱係口頭約定，復未舉證證明真正，所辯尚非可採。至上訴人另以系爭房地瑕疵為減少價金及同時履行抗辯、受讓訴外人黃志成之債權93萬元及對被上訴人有違約金債權主張抵銷部分，茲審究如下：
（一）就土地部分，上訴人主張其購買之系爭房屋權利範圍僅一萬分之四六，土地依同一比例換算，伊土地之持分面積應為7.199平方公尺，然張美娟將土地應有部分一萬分之九四登記予伊，致伊分得土地14.9平方公尺，多出7.01平方公尺，於伊並無任何實益，且需多負擔地價稅，此部分多出之土地，應依買賣契約書第二條之約定補償伊，其補償金額為1,478,178元。但經查系爭土地預定買賣契約並未載明上訴人購買幾坪，僅係買系爭房屋之土地持分，該契約書第二條係在約定房屋面積（合房屋所有權狀之面積、陽台及公共設施面積分攤之坪數）有增減時，土地以預售平均單價補償，此觀該契約第l、2條甚明，上訴人之房屋面積並無減少，土地持分將來出售時亦有其價值，上訴人非毫無實益，其依據土地預定買賣契約書第2條請求補償1,478,178元，即非有據。
（二）就房屋部分，被上訴人可請求金額經最高法院判決於568,456元部分廢棄發回（如前揭三所述），是上能公司請求房屋價金部分，其請求金額超過568,456元以外部分應已確定。而上訴人再以地下停車位部分應再扣除279,360元、系爭房屋中庭、俱樂部面積減少及防火設施之直通樓梯部分，應減少價金484,544元，原審僅減少25萬元，應再扣除234,544元部分。經查，上訴人雖主張伊未購買地下停車位，被上訴人竟將地下停車位之面積登記1.94坪予上訴人，故應扣除279,360元之價金云云。但地下室除車位外，尚有甚多公共設施，如機房、蓄水池、防空避難空間等，均為系爭房屋之公共設施，並非未買車位之人即無須分擔公共設施。且縱上訴人主張屬實，上能公司多移轉登記之面積，並非買賣坪數減少，亦難認買賣物有瑕疵，上訴人請求按多登記面積，以每坪購買單價減少價金，自屬無據。另依系爭土地建築基地面積應有空地比計算，該棟建物之中庭花園較上能公司之銷售海報所稱之250坪短少41.19坪；俱樂部短少92.52坪，無防火避難設施之直通樓梯、未通過消防檢查等情，固經鑑定屬實，有鑑定書附卷足稽。惟兩造於更審前本院審理中均同意應減價金25萬元（見本院更審前卷第197頁）。上訴人請求再為減少，有違訴訟誠信與經濟，且其復未提出計算之標準，自非足取。
（三）關於上訴人另主張，依房屋預定買賣契約書第17條第l款、契約書第23條、土地預定買賣契約書第10條第l款、契約書第l2條規定，伊有房屋違約金21萬元、土地部分違約金55萬元及另受讓訴外人黃志成債權93萬元足供抵銷部分，茲分述如下：
（l）系爭房屋買賣契約書第17條第l款及土地買賣契約書第10條第l款均約定：「違約責任：（一）如因可歸責於乙方（指上能公司）之因素致乙方違反本契約中途不賣不建時，除甲方（指上訴人）所付乙方之訂金及各期價款，應悉數退還甲方外，乙方並應賠償甲方前開金額以作為乙方違約之懲戒金。」，依其意旨足見，該約定係以賣方即被上訴人違約不賣或不建為要件，而非指系爭不動產有何瑕疵而言。上訴人依上開約定，主張有違約金債權，顯非有據。
（2）上訴人主張其於92年9月20日受讓訴外人黃志成對上能公司之債權93萬元，並以93年l月15日民事更正聲明暨爭點整理書狀為債權讓與之通知，並據以上開數額主張抵銷等情。已據其提出債權轉讓契約書、本院90年上字第326號判決書為證，復經證人黃志成到庭證述明確（見本院卷一第171頁）。自堪認其所為抵銷之抗辯，為有理由，而上能公司對上訴人得請求之房屋價金為經最高法院廢棄發回之568,456元（如前揭四所述），上訴人再以93萬元受讓自訴外人黃志成之債權抵銷，就系爭房屋價金部分，即無給付任何價金之必要，反係其於93年l月15日具狀抵銷後，對上能公司尚有361,544元受讓債權之請求權。是被上訴人請求上訴人給付房屋價金，洵非有據。
至被上訴人雖主張於92年8月6日以3455號存證信函通知受讓債權，但該存證信函係寄發予訴外人賴秀琴，非本件契約當事人；且其內容僅敘及台中地方法院83年度票字第6021號裁定之本票債權，有存證信函附卷足稽（見本院卷一第219頁），與本件買賣價金關係有異。況上能公司及張美娟復於92年ll月26日再以5437號存證信函通知上訴人，表示就本件訴訟債權讓與訴外人林徵庸（見本院卷一第220頁）。從而，被上訴人主張上能公司及張美娟對上訴人之債權已於92年8月6日由新智能公司概括承受一節，自非足取。另被上訴人固以93年l月28日台中法院郵局第461號存證信函表示另以92年ll月7日第5730號存證信函表示讓與債權予新智能公司（見本院卷一第206頁），惟為上訴人所否認，被上訴人復未舉證以實其說，自不足以認有該5730號存證信函之通知。且上能公司及張美娟於93年6月l日以台中英才郵局第11702號存證信函表示渠等就本件買賣權利讓與新智能公司，有上訴人提出兩造所不爭執真正之該存證信附卷足稽（見本院卷一第182頁），被上訴人復表示其對上能公司與張美娟對上訴人本件債權債務係全部概括承受（見本院卷二第35頁），是被上訴人自應承受上訴人對上能公司尚有之自訴外人黃志成受讓債權抵銷後之倩權餘額361,544 元。上訴人復為抵銷之抗辯（見本院卷二第17頁），自得於被上訴人93年6月l日承受本件債權債務時，再以其對被上訴人之土地款債務為抵銷。是上訴人尚應給付之土地款價金則為1,948,456元。（計算式為2,310,000元-361,544元）。
（四）上訴人固辯稱，伊因上能公司及張美娟之房地有瑕疵，要求補正及履行換屋協議而未補正，方未給付價金，且自起訴後，即一再於訴訟中主張同時履行之抗辯，故應免負遲延責任等語。被上訴人則否認上訴人於本件訴訟前即主張同時履行之抗辯（見本院卷一第70頁）。而查，上訴人固於85年9月18日言詞辯論期日其狀中表示，因出賣人未依約履行給付，故伊亦得拒絕給付等語，顯已為同時履行抗辯之主張，惟未舉證證明其於上能公司等起訴前即為同時履行之抗辯，尚難認其於85年9月18日前曾主張同時履行抗辯而拒絕給付價金。又按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責。本件被上訴人請求上訴人給付自85年8月31日起（即起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之遲延利息。惟上訴人自85年9月18日即為同時履行抗辯，是上訴人應負遲延責任部分，僅自85年8月31日起至85年9月17日止。
（五）綜上所述，被上訴人主張依買賣契約，上訴人應給付系爭買賣餘款房屋129萬元（依發回前判決，如前述，僅餘562,256元為本件審理範圍）、土地價款231萬元部分，因上訴人請求減少價金之抗辯、同時履行及受讓訴外人黃志成對上能公司債權之93萬元，本院認就房屋價款部分，被上訴人已無請求餘額，被上訴人請求給付為無理由，應予駁回。另就土地價金部分則應給付1,948,456元，及自85年8月31日起至85年9月17日止，按年息百分之五計算之遲延利息。被上訴人就上開部分之請求，為有理由，應予准許。又被上訴人所為價金給付之請求，均係尾款及貸款部分，且與上訴人所請求系爭房地及權狀交付間，具有對待給付之性質，系爭房屋及土地之買賣契約，復有契約關係，自應為對待給付判決。又上開應准許之土地價款部分，兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免假執行，經核於法均無不合，至被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不應准許。原審就超過上開應准許部分及該部分之利息，為上訴人敗訴之判決，並為假執行宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十、關於反訴之備位請求部分：
（一）上訴人即原審反訴原告主張：本件房屋之約定價金為154萬元，依前述瑕疵、違約金債權、受讓債權扣款後，被上訴人已無價金可資請求。土地部分原約定價金為286萬元，依前述扣款後，僅為281,822元；上能公司曾口頭約定換屋，而未履行，且迄今未交付系爭房屋及所有權狀予伊，爰本於買賣之法律關係，請求伊於給付被上訴人281,822元之同時，被上訴人應將座落台中市○區○○段第4683建號房屋門牌號碼臺中市○○路○○○號9樓之l房屋及其房屋所有權狀，與上開房屋坐落臺中市○區○○段344之○○○區○○段84之17地號之基地所有權狀交付。被上訴人固承認系爭房地所有權狀現於該公司持有中（見本院卷二第35頁），惟辯以：上能公司並無同意換屋予上訴人，且早將系爭房屋交付上訴人管領使用等語。
（二）查上訴人與上能公司、張美娟有系爭房屋買賣關係，被上訴人已概括承受本件出賣人之地位，並經上訴人同意承擔訴訟，為兩造所不爭，於本訴中亦已論述，自屬真正。上訴人復未能舉證證明有換屋之約定，自難其此部分所稱為可取。另被上訴人雖以前揭已交屋一節置辯。自應就其主張之事實負舉證之責，其固提出上訴人之妻賴秀琴具名之第65支局第1716號存證信函及舉上訴人所提出證物六之管理費收費證明單為證。惟查，前開存證信函已經上訴人否認為真正，被上訴人復未能證明存證信函上賴秀琴之印文為真正，自不能為有利被上訴人之認定。另本件預定房屋買賣契約書第15條係約定：「甲方（指上訴人）辦妥交屋手續且履行左列各款義務後，乙方（指上能公司）應即發給交屋證明單，憑以換領鑰匙：（一）繳清買賣總價款。（含金融機構貸款）。…（五）繳清乙方通知交屋日起，凡安全維護，保持清潔及公共設備應分擔之費用及管理基金。…（七）繳回本契約及其附件，並簽給乙方交屋證明單。…」，此顯約定上能公司通知上訴人交屋日起，上訴人即須繳納管理費，且須待上訴人先繳完全部價金，上能公司始須負交屋之義務；再參以被上訴人自本件訴訟迄今，尚未能提出上訴人簽給之交屋證明單，自難以上訴人已繳納管理費，而遽認上能公司已交屋。再者，證人陳洽之、劉泰熊均證稱：上訴人之房屋迄今尚未交屋，上能公司曾發存證信函予上訴人，表示上訴人部分尚未交屋，不能當主委等語（見本院更審前卷二第19頁、卷一第158頁），另證人黃湛鳳亦證稱：聽管理員及劉泰熊說，上訴人沒繳管理費係因未交屋等語（見本院卷二第66頁）。故足證被上訴人尚未交屋，上開抗辯，尚非可取。從而上訴人本於買賣契約之法律關係，請求被上訴人交屋及系爭房地之所有權狀，即屬有據，應予准許。惟上訴人既有買賣價款尚未結清，自應於給付價金同時，始得請求交屋。
（三）而被上訴人得請求之價金，經扣抵後，僅餘土地價款1,948,456元，此已於本訴中詳為論述，不再重複，從而，上訴人請求被上訴人交付系爭房地、權狀之同時，亦應履行給付之義務，於此範圍內應予准許，逾此範圍則無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判。至上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條但書，判決如
主文。中 華 民 國 94 年 9 月 21 日
民事第六庭審判長法 官 吳火川
法 官 陳繼先法 官 吳惠郁以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 柯孟伶中 華 民 國 94 年 9 月 26 日
Ｈ