臺灣高等法院臺中分院民事判決 92年度上更㈠字第62號上 訴 人 博松企業有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 蔡奉典 律師複 代理人 乙○○
甲○○丁○○被 上訴人 竝盛企業有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 鄧雲奎 律師上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國88年7月30日台灣台中地方法院87年度訴字第1860號第一審判決，提起上訴，判決後經最高法院廢棄，於95年3月28日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張其於民國（下同）86年3月與比利時SYMBIOSE公司訂有合約製造山東綢酒袋2,010,000個，訂單號碼為970305；同年7月，上開公司又向上訴人訂購密絲絨酒袋130,000個，訂單號碼970706。上訴人為履行上開合約，於同年4月7日先向被上訴人下單訂製山東綢酒袋810,000個，之後再追加200,000個，共計訂製山東綢酒袋1,010,000個。另於同年7月16日再向被上訴人下單訂製密絲絨酒袋100,000個，之後再追加30,000個，共計訂製密絲絨酒袋130, 000個，付款方式為『押匯後立即付清』。上訴人為配合交貨日期，乃將訂單號碼970305其中590,000個酒袋委請陽西工廠生產，並約定由被上訴人提供材料予陽西工廠，再由陽西工廠之加工款中扣除材料費用予被上訴人。被上訴人自86年6月6日起陸續交付酒袋與上訴人，惟自86年8月8日起，因被上訴人無法自行購買材料，被上訴人為繼續履行合約，雙方乃協議由上訴人出面購買材料後，再從加工款扣除，上訴人遂向友良公司、弘崎公司，購買山東綢共計117,274碼，不織布72,380碼，防水膠布6,000碼，密絲絨10,845碼，並向威鈺公司購買山東綢酒袋用繩子1,000,000條、密絲絨酒袋用繩子130,000條，送交被上訴人公司。惟被上訴人公司收受上開材料後，竟未依約交付全部酒袋予上訴人，且私自與比利時SYMBIOSE公司接洽，以上訴人交付之材料作成山東綢酒袋126,759個及密絲絨酒袋45,000個，於同年9月30日直接出貨給比利時SYMBIOSE公司，致上訴人無法依約交貨給比利時SYMBIOSE公司，而遭比利時SYMBIOSE公司解約扣款。被上訴人明知比利時SYMBIOSE公司對交貨期限要求甚嚴，如稍有遲延即需空運方式交貨，兩造之交貨期日需相配合，被上訴人竟自86年9月8日起即停止交貨，致上訴人對比利時SYMBIOSE公司構成違約，並遭解除契約扣貨款，上訴人自得不經催告解除契約，並依民法第259條之規定請求返還山東綢與密絲絨材料，及依民法第260條請求損害賠償；又被上訴人於契約解除後取得山東綢與密絲絨材料等已無法律上原因，亦得基於民法第179條規定，請求返還不當得利。另被上訴人未將剩餘材料返還，反將之作成酒袋後削價出貨予比利時SYMBIOSE公司，致上訴人違約，並受有損害，亦可依侵權行為損害賠償請求權之法律關係請求損害賠償。被上訴人故意不依約交付山東綢酒袋126,759個及密絲絨45,000個，致上訴人遭比利時SYMBIOSE公司解約扣款損失為3,318,825元，預期利潤損失1,390,486元，加計前開山東綢及密絲絨材料，合計為7,624,266元，上訴人先起訴請求其中之5,525,279元，其餘部份暫時保留請求等語。
二、被上訴人則以：被上訴人出貨予比利時公司，乃係其另外取得訂單後，以自己所購買之原料製成酒袋後交付比利時公司，又縱使上訴人前開主張提供山東綢73,461碼、密絲絨100,845碼、不織布42,080碼、防水膠布6,000碼等原料為屬實，則上訴人86年4月至5月間與被上訴人協議，由被上訴人代購山東綢、不織布、防水膠布、密絲絨等原料借予陽西工廠使用者，上訴人應按所借予陽西工廠之碼數照價補貼或扣回料款予被上訴人。因之關於山東綢部份：被上訴人借予陽西工廠之山東綢，及被上訴人使用上訴人寄來之山東綢所製成酒袋，二者相加共使用山東綢113,087.52碼，此數額比上訴人所提供材料73,461碼還多。關於不織布部份：陽西工廠向被上訴人借用製成酒袋共計使用81,403.8碼，加上被上訴人使用上訴人寄來之不織布製成酒袋共使用26,844.1碼，二者共計使用不織布為108,247.9碼，此數額比上訴人所稱提供42,080碼亦多出甚多。關於密絲絨部份：被上訴人使用上訴人所寄來之密絲絨，共計85,600個，共使用密絲絨8,046.4碼，此數額雖比上訴人所稱之10,845碼少2,798.6碼，但此2,
798.6碼已製成半成品置放被上訴人工廠中，被上訴人可隨時返還之。防水膠布部份：陽西工廠自86年5月至9月間已向被上訴人借用5,450碼，此數額比上訴人所稱6,000碼為少，但所剩餘碼數被上訴人並未使用願隨時返還上訴人。又被上訴人以將上訴人所提供原料之數額或價額，與被上訴人借予陽西工廠之相同原料之價額，及由被上訴人將之製成成品之酒袋價額相抵銷。再者，上訴人尚欠被上訴人貨款美金536,758元，依民法第928條、第929條規定，在上訴人未清償上開貨款之前，被上訴人對系爭材料主張行使留置權，依法被上訴人即得拒絕返還。又被上訴人所製成之酒袋係自香港出口至比利時，再由上訴人拿出貨憑證辦理押匯取得貨款後，再由被上訴人向上訴人請領貨款，故被上訴人為上訴人製成酒袋並出貨後之貨款皆由上訴人先行領款，被上訴人並無不當得利情事。且上訴人並未對被上訴人催告履行契約，亦未對被上訴人解除定作酒袋之契約，上訴人遽行主張不當得利法律關係訴求償還價額，於法不合。且本件兩造間契約為單純之承攬契約，上訴人僅能請求減少價金，而不得主張解除契約資為抗辯，求為駁回上訴人之起訴。
三、本件第一審對於上訴人之請求，判決敗訴，上訴人不服，求為廢棄原判決並為如訴之聲明之判決。被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、關於兩造主張之事實及其攻擊防禦方法及本院對上開攻擊防禦方法之意見及法律上之意見，與第一審判決書所記載者相同，均引用之。
五、兩造在本審提出之新攻擊防禦方法：
（一）上訴人方面：
1.就最高法院發回意旨，上訴人之說明為：
（1）請求權基礎之說明:①上訴人於第一審主張「終止契約」，並依民法第259條，
及不當得利、侵權行為等法律關係請求返還山東綢及密絲絨材料之價額。另依民法第260條及侵權行為之關係請求損害賠償（見上訴人於一審87.10.6準備書狀第4頁第二面第一行）請求預期利潤損失及扣款損失。按工作未完成之前，定作人得隨時終止承攬契約，民法第511條定有明文，上訴人為定作人，故得隨時終止承攬契約，請求返還上訴人交付與被上訴人之材料，而因被上訴人私自與比利時客戶訂約，故被上訴人已將該材料製作成酒袋交付交付比利時客戶，無法返還該材料，故上訢人請求返還材料之價額（民法第181條但書及同法第259條第6款）。②上訴人於鈞院前審主張: 「依解除契約請求，於『解除』
契約後，依民法第259條及不當得利、侵權行為（請求山東綢酒袋及密絲絨材料的損失）及第260條之規定（利潤損失及扣款損失），行使損害賠償請求權。」。
③上訴人於鈞院前審提出「依解除契約請求... 」等主張係
屬於訴之追加，又因承攬契約「終止」之效力係使承攬契約自為終止之意思表示之後向後失效，而解除契約則使承攬契約自為解除之意思表示後溯及自始失其效力。故「解除」之效力較大，亦即契約解除之後即無須再為終止。故上訴人於鈞院前審追加依解除之法律關係而為請求，被上訴人並未表示異議，且其基礎事實同一，故該訴之追加應屬合法，請求一併審理。
（2）除上訴人原來所主張之上開請求權外，上訴人並以92年11月28日所提出之上訴理由狀表示追加下列之請求:
追加依民法第502條第2項之規定請求損害賠償因不履行而生之損害。請求之原因事實為系爭貨物應於特定期限交付，否則上訴人即會遭買受人（比利時客戶）解約，而被上訴人明知此事實，故意遲延交貨（至今尚未交貨完成），而買受人（比利時客戶）早已解除買賣契約，故被上訴人之遲延已造成上訴人之損失，故上訴人主張請求賠償因不履行而生之損害。而上開原因事實與上訴人原來之請求其基礎事實同一，依民事訴訟法第255條第1項第2款，及同法第446條第1項但書之規定，上訴人得為追加。
（3）上訴人已為終止及解除契約之意思表示：上訴人起訴之前已為終止契約之具體行為為「上訴人公司屢次以傳真函要求被上訴人出貨，上訢人公司之前總經理曾勝家亦曾以傳真函要求被上訴人於86.9.26.出貨，被上訴人仍未依約出貨，至同月30日最後傳真表示已無法強求。上訴人因而於86.12.12.以台北郵局存證信函第2253號請求被上訴人結算，被上訴人未有回應，上訴人復於87.4.5.委請徐明駒律師以87崇法2字第403號要求被上訴人返還系爭材料。」依此行為上訴人確已為終止契約之意思衣示（至少有默示之意思表示）。又上訴人於一、二審訴訟中亦曾主張契約已解除，但鈞院前審及一審均認為上訴人未為終止或解除之意思表示，並認為系爭契約尚存續中。故為避免困擾，上訴人已以92年11月28日所提出之上訴理由狀繕本之送達為終止承攬契約之表示，及為解除承攬契約之表示，故系爭承攬契約至遲亦應於被上訴人收受本訴狀繕本時消滅。而契約消滅之後被上訴人已無持有上訴人所交付山東綢及密絲絨材料之法律上原因，而該材料早已為被上訴人製作成酒袋而已用磬，故被上訴人應返還其價額。
（4）上訴人依民法第502條第2項規定請求之說明：按民法第502條第2項現定：「前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。」。本條所謂前項情形即「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成」之情形。故上訴人得否依本條項之規定解除承攬契約並請求損害賠償，之前提要件為: ①）系爭契約是否附有工作須於特定期限〈或相當期限）交付之約定？②被上訴人是否逾約定期限（或逾相當期限）未交付貨物？茲就此二點詳述如左：
①系爭契約是否附有工作須於特定期限（或相當期限）交付
之約定？系爭訂單之交貨日期，山東綢酒袋之交貨日期為86.10.15
之前，密絲絨酒袋之交貨日期為86.9.10.之前此有訂貨單影本兩張在卷可稽。
證人林鴻德於鈞院前審證稱: 「我是博松實業有限公司業
務員，本件情形我有參與，我知道情形，博松公司有下單給竝盛、陽西二公司，而陽西做好酒袋則交給竝盛公司再辦理出口。交貨從86年5月初至9月間都很順利，但是到了86年9月17日也是訂單號碼970706密絲絨酒袋要全部交貨完畢了，而竝盛公司丙○○先生有答應貨一定會走，要我們先匯100,000美金過去，而他太太也有拿水單走，我匯完100,000元美金後有打給電話竝盛公司，對方的小姐答覆『貨已出去』，但到了下午5點船公司有講貨還沒有走 (到)，此時我才知我受騙了。.... 後來到了86年9月22日許先生夫婦有來我們公司會算，會算後大家有簽了協議書，按協議來做，但是後來貨仍沒有出去。」; 「博松公司向竝盛公司是一次訂購採分批出貨，是以訂單作為買賣契約書。………而訂單是有二張，一是970305足山東綢酒袋，客戶有約定9月20日以前全部交貨完; 二是970706密絲絨酒袋，客戶也有要求在9月17日前全部交貨完，對於工廠交酒袋是有寫出貨日期，但中間有變動，變動是以電話傳真來聯繫的。」（見鈞院前審卷第40至41頁）。足見簽訂契約時所約定之交貨日期雖會因情勢而變動，然一旦情勢明朗確定交貨日期之後即須遵守，不得任意遲延交貨，而林鴻德之證詞足以證實「970305足山東綢酒袋，有約定9月20日以前全部交貨完；970706密絲絨酒袋，客戶也有要求在9月17日前全部交貨完」。故系爭契約被上訴人有於一定期限之前完成之義務。鈞院前審對林鴻德之證詞有不同之解讀，應係誤解。
②被上訴人是否逾約定期限〈或逾相當期限〉未交付貨物？
被上訴人至今尚有山東綢酒袋126759個，密絲絨酒袋45,000個末交付，但上訴人早已遭比利時客戶解約，故如被上訴人願再為給付，亦於上訴人無利益，故請求不履行之損害賠償。此有最高法院77年度台上字第1470號82年度台上字第302號判決：「因可歸責於承攬人之事由，致工作末能於約定期限內完成時，如有以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約。觀民法第502條之規定即明。此所謂以工作於特定期限完成或交付為要素，與同法第255條規定之旨趣大致相同。遲延後之給付於定作人已無利益者，亦應解為包括在內」。
（5）承前項所述，上訴人因被上訴人不履行而生之損害如下：上訴人遭比利時客戶SYMBI0SE公司解約扣款損失為3,318,825元，預期利潤損失為1,390,486元。
2.另最高法院發回意旨，被上訢人對上訴人是否構成侵權行為？上訴人主張被上訴人對上訴人已構成侵權行為，理由如下：
（1）被上訴人於86年間受上訴人之託，以上訴人之材料製作系爭酒袋用以交付上訴人之客戶比利時SYMBIOSE公司。按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法民法第148條第2項定有明丈。又故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦應負侵權行為損害賠償責任，民法第184條第1項後段定有明文。故被上訴人接獲上訴人之訂單後，理應依誠信原則履行契約，豈料被上訴人卻私下與上訴人之客戶即比利時SYMBIOSE公司暗通款曲，簽訂交付酒袋之契約，併在
86 年9月間以自己之名義交付酒袋予SYMBIOSE公司，此有上訴人所提出88年12月17日上訴理由狀所附上證五號提貨單六紙可證，而被上訴人對該六紙提貨單亦不否認〈此點見被上訴人於89年2月16日所提出之答辯二狀第8頁最後1行至第9頁第1行：「上訴人所提出之上證五號之提貨單六紙，乃是比利時SYMBIOSE公司另案逕向被上訴人在大陸訂購之酒袋」）。按被上訴人明知上訴人對比利時SYMBIOSE公司負有交付系爭酒袋之義務，如被上訴人未履行其交付酒袋之義務則將造成上訴人對比利時SYMBIOSE違約，但被上訴人一方面遲延交付酒袋致上訴人違約受罰，另一方面則以自己之名義出具提貨單予比利時SYMBIOSE公司（即前述上證五號），而該提貨單之日期均在86年9月份，足見被上訢人有交付酒袋之能力，被上訴人能交付酒袋於上訴人而不交付，反而以自己名義出貨予SYMBIOSE公司, 則其行為亳無誠信可言，為謀自己更大之利益，即使造成上訴人巨大之損失亦在所不惜，故被上訴人之行為顯然係以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，應構成侵權行為，故被上訴人對上訴人之損害，應負賠償責任。此有最高法院42年台上字第490號判例：「被上訴人向某某儲蓄有限公司辦事處交存款項之日期，既在該公司停止付款，亦即不能清償債務之後，則任該辦事處主任職務之上訴人，自應負告知停止存款之義務，乃竟矇蔽不為告知而仍吸收其存款，對於被上訴人因此不能受償之損害，究難辭其賠償之責任」。及31年上字第891號判例部分意旨：「上訴人如果明知被上訴人乙已受所有權之移轉，乘其未經登記，唆使被上訴人甲更行移轉於自己而為登記，致被上訴人乙受其損害，誠係故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，依民法第184條第1項後段之規定，應負賠償責任」。及82年度台上字第1156號判決：「買賣契約成立後，買受人對於出賣人即享有請求交付買賣標的物，並使其取得該物所有權之權利。如出賣人意圖阻撓妨害買受人占有買賣標的物及取得其所有權，而利用形式上合法之訴訟程序以實現其意圖，即係故意以背於善良風俗之方法，加損害於買受人，應負民法第184條第1項後段之侵權行為責任」等可稽。
（2）再按「債務人之違約不履行契約上之義務，如其行為同時構成侵權行為時，除雙方另有特別約定，足認其有排除侵權行為責任之意思外，債權人自非不得或依「債務不履行」或依「侵權行為」之法律關係, 擇一向債務人請求損害賠償。」此有最高法院85年度台上字第3043號判決可稽。
故上訴人合併依「債務不履行」及「侵權行為」法律關係，向債務人請求損害賠償。
（二）被上訴人方面：查上訴人於其94年10月6日所提爭點整理狀內所述各節均有不實或誤解而不足採信，茲舉其犖犖大者如后：
1.上訴人於前開爭點整理狀第一段第一項（一）（l）略稱：「上訴人於第一審主張終止契約，按工作末完成之前，定作人得隨時終止承攬契約民法第511條定有明文，上訴人為定作人，故得隨時終止承攬契約，請求返還上訴人交付予被上訴人之材料，而因被上訴人私自與比利時客戶訂約，被上訴人已將該材料製成酒袋交付比利時客戶，無法返還材料，故上訴人請求返還材料之價額」云云，惟查：
（1）上訴人並未起訴前舉出其對被上訴人已合法終止承攬契約之相關證據，而其竟遽行主張終止契約云云，於法不合，不生效力，從而依法兩造間就系爭酒袋承攬契約之法律關係仍有效存在，故上訴人訴求返還酒袋材料之價額云云，自不足採。
（2）何況按民法第511條但書規定：「但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」，由是足見有權引用民法第511條請求損害賠償者，係為承攬人之被上訴人，並非為定作人之上訴人，故上訴人引用前開民法第511條規定終止契約並訴求返還酒袋材料之價額云云，有違民法第511條之立法意旨，自不足採。
（3）被上訴人並無以上訴人所提供之材料製成酒袋私自出售予其比利時客戶之情事，上訴人前開指控不實，不足採信，此有上訴人公司於88年間對被上訴人公司之法定代理人丙○○及其妻陳淑真就前開所指控之同一事實提起刑事業務侵占案之自訴，案經台中地方法院判決丙○○、陳淑真二人均無罪，上訴人公司不服提起上訴，仍經鈞院予以駁回在案可稽（見「證一」之鈞院刑事判決書乙份所載）由是足證被上訴人公司絕無以上訴人公司提供之酒袋材料製成酒袋以私自出售予上訴人之客戶比利時公司之情事。
(4)至上訴人所提供製作山東綢及密絲絨酒袋之材料，現仍在現場，此有上訴人公司於88年間對被上訴人公司法定代理人丙○○及其妻陳淑真提起自訴業務侵占案件（台中地方法院88年自字第189號）在第一審訴訟中經上訴人公司同意委託案外人「通標標準技術服務公司」派員到被上訴人公司在大陸之工廠檢驗後所作之檢驗報告乙份可按（證二-取自鈞院前審上訴人88年12月l7日上訴理由狀所附「上證七」），據該檢驗報告所載：現場尚留存有屬於上訴人公司所提供之山東綢酒袋材料（代號為：
970305）已製成山東綢酒袋之良品77105件（個），不良品1960O件（個），尚未製成酒袋之材料，計良品為：23892碼（每個山東綢酒袋用碼量為0.12碼，故23892碼尚可製成酒袋199100個），不良品1676碼，密絲絨酒袋材料（代號為：970706）則有3500碼（每個酒袋之用碼量為：0.072碼，故尚待製成密絲絨酒袋：48611個），而前開尚留在現場之山東綢及密絲絨等酒袋材料（尚待製為成品）及成品之酒袋二者相加之總數量顯已超出上訴人所主張被上訴人尚末交貨之以山東綢酒袋126759個，密絲絨酒袋45000個等之數額甚多，故退一步而言，縱若上訴人主張之終止契約或解除契約成立，則被上訴人亦願返還前開上訴人所提供而尚留在現場之山東綢及密絲絨之酒袋材料及成品，由是亦足見被上訴人並無以上訴人所提供之酒袋材料私自製成酒袋以出售予上訴人之比利時客戶之情事，否則前開現場怎可能還留有上訴人所提供之山東綢及密絲絨酒袋之材料及成品存在？從而亦足見被上訴人並無不能返還上訴人所提供之前開山東綢及密絲絨酒袋之材料及成品之情事，故依民法第181條前段或第259條第1款等規定，上訴人亦僅得訴求被上訴人返還原物（即酒袋之材料及其成品），而不得訴求返還酒袋材料之價額，故上訴人前開所云不無誤解，自不足採：
2.上訴人於前開爭點整理狀第一段（一）⑵⑶略稱：「上訴人於鈞院前審提出依解除契約請求之主張係屬訴之追加，上訴人於鈞院前審追加依解除契約之法律關係而為請求，被上訴人並未表示異議，且其基礎事實同一，故該訴之追加應屬合法，請求一併審理」云云，惟查:
（1）被上訴人於鈞院前審已對上訴人在其90年1l月7日辯論意旨狀中所主張之解除契約關係表示不同意在案，此有鈞院前審卷90年ll月7日準備程序筆錄可憑（見當日準備程序筆錄第2頁所載），故上訴人前開所稱被上訴人對其於鈞院前審所提出之解除契約主張係訴之追加並末表示異議云云，所云自不足採。
（2）何況上訴人並未能舉證其對被上訴人已合法解除契約之相關「證據」，其遽行主張解除契約云云，於法不合，不生效力。
3.上訴人於前開爭點整理狀第一段第二項（一）略稱: 「上訴人以92年l1月28日所提出之上訴理由狀表示追加依民法第502條第2項規定之請求不履行之損害賠償，因系爭貨物應於特定期限交付，否則上訴人即會遭比利時客戶解約，而被上訴人明知此事實，故意遲延交貨，而比利時客戶早已解除買賣契約，故上訴人主張請求賠償因不履行而生之損書」云云，惟查：
(l)按民事訴訟法第447條第1項前段規定: 「當事人不得提出新攻擊或防禦方法.... 」及第3項規定: 「違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之」，準此，而查上訴人前開主張其以92年ll月28日所提出之上訴理由狀表示追加依民法第502條第2項規定請求不履行之損害賠償云云，惟被上訴人表示拒絕同意，且顯係屬上訴人在第二審（法院）提出「新」的攻擊或防禦方法，揆之前揭法條規定，請鈞院子以駁回，以符法制。
(2)本案係發生在民國86年問，故依當時（即民國88年4月21日修正前之民法）舊民法第502條第2項係規定：「前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約」，而此條項之規定中，僅規定，若工作有於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人僅得「解除契約」，但並未規定定作人得請求賠償因不履行而生之損害，故上訴人前開主張賠償因不履行而生之損害云云，顯然於法無據，不應准許。
(3)何況兩造間之承攬契約，並無特別約定承攬工作應於特定期限完成或交付為契約要素之情事，上訴人前開主張亦於法不合不應准許。
(4)被上訴人並不知上訴人會遭其比利時客戶解約之事實（上訴人並未告知被上訴人，其與比利時客戶間所簽山東綢酒袋及密絲絨酒袋之買賣契約之內容，故被上訴人不可能知悉上訴人與其比利時客戶間有關買賣解約之事如何約定），且更「無故意」遲延交貨之情事，（此可由前開「證二」之檢驗報告中所載被上訴人已為上訴人趕工完成山東綢酒袋之良品：77105個及不良品：19600個，而此數額已達上訴人所主張被上訴人尚未交貨之山東綢酒袋126759個之百分之六十餘許獲得印證），故上訴人前開所云顯有誤解，自不足採。
4.上訴人於前開爭點整理狀第一段第二項（二）略稱：「上訴
人起訴之前已為終止契約之具體行為，而上訴人於一、二審訴訟中亦曾主張契約已解約，但鈞院前審及一審均認為上訴人未為終止或解除契約之意思表示，並認為系爭契約尚存續中，茲上訴人已以92年11月28日所提之上訴理由狀繕本之送達為終止承攬契約之表示，及為解除承攬契約之表示，故系爭承攬契約至遲應於被上訴人收受本訴狀繕本時消滅，而契約消滅後被上訴人已無持有上訴人所交付山東綢及密絲絨材料之法律上原因，而該材料早已為被上訴人製作酒袋用罄，故被上訴人應返還其價額」云云，惟查：
(1)按民事訴訟法第447條第1項前段規定：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法.... 」及第3項規定：「違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之」，準此，而查上訴人前開主張其以92年ll月28日所提出之上訴理由狀繕本之送達作為終止承攬契約之表示，及為解除承攬契約之表示云云，顯係屬在第二審 (法院)提出「新」的攻擊或防禦方法，揆之前揭法條現定，請鈞院予以駁回之，以符法制。
(2)按終止契約與解除契約之法律效果不同，其依據及實施之法定構成要件亦不相同，致無法同時「併存」於同一承攬契約上，故前開上訴人對同一個承攬契約卻同時主張表示終止承攬契約及為解除承攬契約云云，顯與「法理」不合，已有可議，何況上訴人亦無法舉證並具體表明其所「終止」之系爭承攬契約究竟是終止契約之「何部分」？「內容」又如何？另其所「解除」之系爭承攬契約，究竟是解除契約之「何部分」？「內容」又如何? 故前開上訴人對同一個系爭承攬契約同時一併表示終止承攬契約及解除承攬契約云云，於法無據，自不生其終止契約或解除契約效力，從而上訴人主張被上訴人應返還山東綢酒袋及密絲絨酒袋之材料之價額云云，亦失所附麗，自不足採。
(3)何況所謂解除契約，依民法第254條之規定，尚須經催告被上訴人履行契約後始可，然查上訴人所發存證信函或律師函，均僅請求被上訴人返還系爭酒袋材料，並無表示解除或終止契約之意思，是以本件兩造間契約解除既尚與民法第255條現定要件有間，又未經上訴人為催告，是上訴人所為解除契約意思表示未依法律規定程序為之，自不生解除契約效力，從而兩造間契約既尚未解除，被上訴人取得系爭酒袋材料乃基於兩造間契約所取得，並非無法律上原因，又契約既尚未解除，自無民法第259條回復原狀之適用，及第260條損害賠償請求權並為請求之餘地。
5.上訴人於前開爭點整理狀第一段第二項（三）（四）略稱：
「上訴人得否依民法第502條第2項規定解除承攬契約並請求損害賠償，其前提要件為：（一）系爭契約是否附有工作須於特定期限交付之約定？（二）被上訴人是否逾約定期限末交付貨物？而系爭契約是否附有工作須於特定期限交付之約定？茲據證人林鴻德於鈞院前審證稱: 山東綢酒袋有約定於（86年）9月20日以前全部交貨完畢，密絲絨酒袋客戶也有要求在（86年）9月17日前全部交貨完畢，故系爭契約被上訴人有於一定期限之前完成之義務，鈞院前審對林鴻德之證詞有不同之解讀，應係誤解，又被上訴人至今尚有山東綢酒袋126759個（但據上訴人於刑事第一審案件中自承被上訴人尚欠山東綢酒袋104399個-見刑事第一審88年度自字第189號判決書第4頁第9行所載，故上訴人前開數據不符，自不足採），密絲絨酒袋45000個末交付，但上訴人早已遭比利時客戶解約，如被上訴人給付，亦於上訴人無益，故請求不履行之損害賠償，而上訴人因被上訴人不履行而生之損害有: 上訴人遭比利時客戶SYMBIOSE公司解約扣款損失為0000000元，預期利潤損失為0000000元」云云，惟查:
（1）本案係發生在民國86年間，故依民法債編施行法第1條後段（不溯既往原則）之規定，自應適用民國88年4月21日修正前之「舊民法」第502條之規之，而不應適用民國88年4月21日修正後之「新民法」第502條之規定，但上訴人前開引用「新民法」第502條之規定主張權利，則上訴人引用法律錯誤，自不足採。
（2）按「舊民法」第502條第1項規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成，或末定期限經過相當時期而未完成者，定作人得請求減少報酬」，及同條第2項規定：「前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約」，準此，依前開法條之規定，縱被上訴人有不能於約定期限完成工作之情事，上訴人亦僅得請求減少報酬，而不得任意解除契約，（本案承攬契約並無「以工作於特定期限完成或交付為契約要素」之情事）更不得請求不履行之損害賠償，故前開上訴人於本案引用88年4月21日「新修正」民法第502條規定主張解除承攬契約及請求賠償因不履行而生之損害云云，其引用法條錯誤自不足採。
（3）何況上訴人公司業務員林鴻德於鈞院前審庭訊時證稱: 「博松公司向竝盛公司是一次訂購，採分批出貨，是以訂單做為買賣契約書，當初我們公司客戶說第一次出貨是可到十一月，後因贈品因素，出貨時間不一定，所以不是與訂單四次出貨一樣，會有調整，但總數量是一樣，而訂單有二張，一是970305山東綢酒袋，客戶有約定9月20日前全部交貨完; 一是970706密絲絨酒袋，客戶也有要求在9月17日前全部交貨完。對於工廠交酒袋是有寫出貨日期，但中間有變動，變動係以電話、傳真來連繫」等語（見鈞院前審卷88年12月17日準備程序筆錄第3、4頁所載）。故依證人林鴻德前開證述: 「出貨時間不一定」，及「末依訂單，期間會有調整」等語: 足見本件兩造間並無約定被上訴人須於一定期限完成酒袋交貨，而由證人之前開證述，復不足證明兩造間就山東綢酒袋應於86年9月20日前全部交貨完畢及密絲絨酒袋應於86年9月17日前全部交貨完畢之情事，或絕對不能遲延之履行期限有特別重要之合意表示，此外，上訴人復未能提出其他證據以實其說，故上訴人此部分之主張，自不足採。因之上訴人前開主張因被上訴人未依約定交付致其遭比利時SYMBIOSE公司解約扣款，乃不經催告逕行解除契約，與法不合，自不足採，從而上訴人主張請求被上訴人賠償因不履行而生之損害331882l元及預期利潤損失0000000元云云，亦失所附麗，自不足採。
(4)至上訴人前開所稱，其因被上訴人不履行而生之損害計：上訴人遭比利時客戶SYMBIOSE公司解約扣款損失為0000000元，及預期利潤損失為0000000元云云乙節，惟上訴人「未」能就此部分「舉證」以證明其「實際」所受「損害」何在？（最高法院19年上宇第363號判例參照）已有可議，何況縱然屬實，惟依「舊民法」第502條第1項規定，上訴人亦僅得請求減少報酬，而不得請求不履行之損害賠償，故上上訴人前開所云於法無據，自不足採。
(5)退一步言，縱若上訴人前開主張其遭比利時客戶SYMBIOSE公司解約扣款損失0000000元及預期利潤損失0000000元與返還山東綢酒袋及密絲絨酒袋等材料之價額等金（數）額之訴求成立，惟按民法第334條第1項前段及第337條：「債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷」等規定以觀，而查上訴人尚積欠被上訴人款項（額）之「1997年7月至10月博松應付竝盛貨款明細表（二）」及博松末經竝盛同意自行扣款或拒付明細表（二）」與「原料物出入總表」等三種明細表上所列之項目及款額總計金額（折算）為新台幣「00000000.48元」（見被上訴人93年2月20日答辯（四）狀第一段與所附「證物四」「證物五」「證物六」等所載，及被上訴人93年3月26日答辯（六）狀第二、三段所載），故縱使扣除上訴人所稱其給付之美金200000萬元（匯率以美金l元兌34元計算，則折合為新台幣0000000元），則上訴人仍尚欠被上訴人之貨款及相關費用之金額共計（折合）為新台幣「00000000.48元」，故被上訴人主張以此款額與上訴人前開所訴求之解約扣款損失0000000元及預期利潤損失0000000元（以上二者共計為0000000元）與返還山東綢酒袋及密絲絨酒袋材料之價額等金（數）額予以抵銷。
（6）再退一步言，縱使被上訴人前開所提出有關上訴人所欠被上訴人之三種明細表上所列之項目及款額之主張不能成立，惟據上訴人於原審87年10月2日準備書狀「事實理由」欄第二段內自承兩造約定由被上訴人提供山東綢酒袋材料予訴外人陽西工廠，再由陽西工廠之加工款中扣還材料款予被上訴人等語，並提出陽西工廠向被上訴人借取山東綢酒袋材料製戊酒袋後送交被上訴人之憑證十六紙（總計酒袋為543000個）等情，故按前開上訴人依十六紙憑證統計出陽西工廠使用被上訴人所提供之山東綢酒袋材料所製成酒袋數量之543000個為準計算，（每個酒袋退「材料款」為「美金0.443元」-見被上訴人93年5月3日答辯（八）狀所附「證二」），則上訴人應尚欠被上訴人之山東綢酒袋材料款額為美金240549元，（000000個酒袋x美金0.443元＝美金240549元），而再以當年匯率美金與新台幣l比34為準換算，則為新台幣0000000元，故被上訴人對上訴人主張依民法第334條第1項前段及第337條條等之規定與上訴人前開所訴求之損害賠償金額0000000元與返還山東綢酒袋及密絲絨酒袋材料之價額等之金（數）額予以「抵銷」。
6.上訴人於前開爭點整理狀第二段（一）略稱：「被上訴人亦對上訴人構成侵權行為，因被上訴人於86年9月間，以上訴人之材料製成系爭酒袋後，再以自己名義交付予上訴人之客戶比利時SYMBIOSE公司，被上訴人明知上訴人對比利時SYMBIOSE公司負有交付系爭酒袋之義務，如被上訴人未履行其交付酒袋之義務，則將造成上訴人對比利時SYMBIOSE公司違約，被上訴人能交付酒袋予上訴人而不交付，反而以自己名義出貨予SYMBIOSE公司，其行為亳無誠信可言，故被上訴人之行為係以背於善良風俗之方法加損害於上訴人應構成侵權行為，故被上訴人對上訴人之損害應負賠償責任」云云，惟查：
（l）上訴人前開主張：「被上訴人之行為係以背於善良風俗之方法加損害於上訴人應構成侵權行為」云云，惟核其主張，係屬上訴人於第二審（法院）提出「新」的攻擊或防禦方法，故依民事訴訟法第447條第1項前段及第3項等規定，請鈞院予以駁回，以符法制。
（2）前開上訴人主張: 「被上訴人於86年9月間以上訴人之材料製成系爭酒袋後，再以自己名義交付予上訴人之客戶比利時SYMPIOSE公司.... 被上訴人之行為應構成侵權行為之損害賠償責任」云云，惟所云縱然屬實但查侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，「二年間」不行使而消滅，民法第197條上段定有明文，準此，故前開上訴人對被上訴人所主張侵權行為之損害賠償請求權云云，縱然屬實，但顯已逾「二年」之時效期間而消滅，上訴人請求於法無據，自不足採。
（3）被上訴人絕無前開上訴人所指控: 以上訴人所提供之材料製成系爭酒袋而私自出貨予上訴人之比利時客戶SYMBIOSE公司之情事，更無前開上訴人指稱: 「被上訴人明知上訴人對比利時SYMBIOSE公司負有交付系爭酒袋之義務，如被上訴人未履行其交付酒袋之義務則將造成上訴人對比利時SYMBIOSE公司違約」云云乙節之情事，何況上訴人就前開指控之相同事實部分，其已對被上訴人公司法定代理人丙○○及其妻陳淑真提起刑事自訴有案，但案經第一審判決丙○○及陳淑真均無罪，上訴人不服提起上訴，惟經鈞院判決上訴駁回在案（見「證一」），由是足證被上訴人並無侵占系爭之上訴人之山東綢及密絲絨酒袋之材料之情事，依法被上訴人自無侵權行為之損言賠償責任可言，故上訴人前開所云不實自不足採。
六、本院關於前述兩造提出新攻擊防禦方法之意見：本件爭點首為兩造間契約性質為何，次為兩造間契約，是否已因上訴人解除而生解除契約之效力？
（一）本件上訴人主張起初係被上訴人以自己所有材料製作之部分，兩造已結清等情，且為被上訴人所不爭執，惟嗣後兩造協議由上訴人提供材料供被上訴人製作酒袋部份，究屬單一承攬契約，買賣契約或為承攬與買賣之混和契約，抑或買賣與委任之聯立契約？按製作物供給契約乃當事人之一方以自己材料，製作物品，供給他方，而他方給付報酬者屬之，而其契約性質並有認應以當事人意思而決定者，如當事人著重工作物之完成者為承攬，如著重工作物財產權之移轉者，則為買賣，若二者均重者，為承攬與買賣之混和契約；惟其前提係由製作人提供材料。本件兩造間契約性質究為何，上訴人於原審主張開始為買賣契約，後來上訴人於86年7月間起購買材料提供予被上訴人製作酒袋者，為承攬契約，有爭議者為承攬契約（見原審卷第238頁）；嗣又主張為承攬與買賣之混合契約，上訴本院後，復主張為買賣與委任之聯立契約；並據其提出向弘崎公司、協鎂企業有限公司、友良公司、威鈺公司購買山東綢、密絲絨、防水膠布、不織布、繩子等材料之訂貨收款憑證、明細表、統一發票、及出口報單16紙等為證。然查，本件紛爭所在，即係上訴人主張提供材料予被上訴人製作所需酒袋後，被上訴人未依約定期限交貨，反自行出貨且未全部返還所訂製酒袋予上訴人；如依上訴人所主張並提出報關出口單為證，足認上訴人確實提供並寄送系爭材料予被上訴人供其製作酒袋，此與典型承攬契約之特徵相對照觀之，由定作人提供材料，承攬人提供勞務完成工作並無二致，是以，本件兩造間契約性質應為承攬契約。姑不論先前兩造契約性質究為何，然於兩造協議由上訴人提供材料供被上訴人製作酒袋後再出貨之時起，應認契約已因兩造意思表示合致，而成立承攬契約，此亦為上訴人於原審88年6月1日言詞辯論期日所主張（見原審卷第238頁），並為被上訴人所始終主張。
（二）按民法第502條第1項有關承攬人不能於約定期限完成工作，定作人僅得請求減少報酬，而不得解除契約之規定，係同法第254條一般契約解除之特別規定。是承攬之工作因可歸責於承攬人之事由，致不能於約定期限完成，或未定期限經過相當時期而未完成時，除有同條第2項規定以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，定作人即應受民法第502條第1項規定之限制而不得任意解除契約，初無再適用同法第254條規定之餘地（最高法院87年台上字第1779號判決參照）。又同條第2項規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成，如有以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約。所謂以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者而言。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用（最高法院89年度台上字第2506號判決參照）。本件兩造協議自86年7月間由上訴人提供材料供被上訴人製作酒袋後再出貨之時起，應認契約已因兩造意思表示合致，而成立承攬契約，已如上述，而雙方又無以工作於特別期限完成或交付為契約之要素（見（三）之說明）；則上訴人主張依民法第255條、第254條解除契約，於法不合，自不生解除契約效力。兩造間契約既尚未解除，被上訴人取得系爭材料乃基於兩造間契約所取得，並非無法律上原因。又契約既尚未解除，自無民法第259條回復原狀之適用，及第260條損害賠償請求權並為請求之餘地。則上訴人主張依第259條、第179條之規定請求返還山東綢與密絲絨材料，及依民法第260條請求損害賠償；難認有據。
（三）另查上訴人主張其與比利時SYMBIOSE公司之訂單約定於86年10月25日交付400,000個山東綢酒袋，其餘160,000個於同年11月25日交付，密絲絨酒袋之交貨日期為同年9月16日；而上訴人與被上訴人間訂單約定山東綢酒袋應於同年10月15日前裝船，最後一筆密絲絨酒袋應於同年9月10日前裝船等情，經據其提出訂單為證，固可信為實在。惟上訴人主張因被上訴人未依訂單約定日期交貨，經兩造與第三人陽西工廠及比利時客戶SYMBIOSE公司共同於被上訴人公司達成協議，確定山東綢酒袋應於1997年9月20日，密絲絨酒袋應在同年9月17日前出清，絕對不能遲延云云，則為被上訴人所否認，上訴人又不能舉證證明與被上訴人確有此協議，而上訴人所舉證人即上訴人公司負責接洽本件交易之業務員林鴻德於本院準備程序證稱：「博松公司向竝盛公司是1次訂購，採分批出貨，是以訂單做為買賣契約書。當初我們公司客戶說第1次出貨是可到11月，後因贈品因素，出貨時間不一定，所以不是與訂單4次出貨一樣，會有調整，但總數量是一樣。而訂單有2張，一是970305山東綢酒袋，客戶有約定9月20日前全部交貨完；一是970706密絲絨酒袋，客戶也有要求在9月17日前全部交貨完。對於工廠交酒袋是有寫出貨日期，但中間有變動，變動係以電話、傳真來連繫等語。是依證人林鴻德之證述，出貨時間不一定，並未依訂單，期間會有調整；足認本件兩造間並無約定被上訴人須於一定期限完成酒袋交貨。證人之證述，復不足證明兩造間就山東綢酒袋應於1997年9月20日前全部出清，絕對不能遲延之履行期限有特別重要之合意表示，此外，上訴人復未能提出其他證據以實其說，上訴人此部分之主張，即難憑採。因之，上訴人主張因被上訴人未依約交付致其遭比利時SYMBIOSE公司解約扣款，乃依民法第255條規定不經催告解除契約，以其情形與前揭法條規定要件尚屬有間，於法不合。
（四）又契約解除權之行使，依民法第258條第1項之規定，應由當事人向他方當事人以意思表示為之。上訴人雖主張因被上訴人不肯依約出貨，上訴人公司職員林鴻德於1997年9月18日手寫傳真催告儘速出貨；又經兩造友人出面協調於同月22日達成協議剩餘酒袋材料包括部分不良品均歸上訴人所有，讓被上訴人無庫存材料之壓力，被上訴人應立即出貨；惟至同月24日被上訴人仍未依約出貨，上訴人公司總經理曾盛家以傳真函再次要求於同月26日出貨，被上訴人仍未依約出貨；至同月30日最後傳真表示，已無法強求。上訴人因此解除契約，於86年12月12日以台北郵局存證信函第2253號請求被上訴人結算，被上訴人未有回應，上訴人復於87年4月5日委請徐名駒律師以87崇法2字第403號函要求返還材料云云，並提出傳真函2件、對帳單乙件及及存證信函乙件、律師函乙件等影本為證。然查，上開傳真函，僅係催促被上訴人出貨；另上訴人於86年12月12日所發予被上訴人之存證信函內容為：「本公司前於1997年4月7日至1997年7月16日，分別單給貴公司，訂單號碼分別為97030、0000000號，交給貴公司968960碼之尼龍山東綢與10845碼之密絲絨，請問該尼龍山東綢與密絲絨各已完成多少成品？剩下多少材料？放置於何處？請速來函告知。」其於87年4月5日委請徐名駒律師發函與被上訴人之函文主旨為：「請台端於文到7日內返還博松企業有限公司原料山東綢73,461碼，密絲絨10,845碼，不織布42,980碼，防水膠布6,000碼，否則將追究台端一切民刑事責任，請查照。」等語，前者為詢問材料數及放置何處？後者僅請求被上訴人返還系爭材料；其信函內容並無表示解除契約之意思，有上開信函附卷可參。是其所為解除契約意思表示未依法律規定程序為之，自不生解除契約效力。況兩造之承攬契約既非以特定時間交物為契約要素，僅得減少價金，定作人（即上訴人）不得解除契約，已如前述，兩造間契約既尚未解除，被上訴人取得系爭材料乃基於兩造間契約所取得，並非無法律上原因。又契約既尚未解除，自無民法第259條回復原狀之適用，及第260條損害賠償請求權並為請求之餘地。
（五）上訴人另主張被上訴人並非單純遲延違約，其應將遠東公證行檢驗完成掛有吊牌之山東綢酒袋及密絲絨酒袋，以上訴人公司名義出貨給比利時客戶SYMBIOSE公司，竟私自與比利時客戶接洽，以不當方法脅迫比利時客戶SYMBIOSE公司不得不接受其以被上訴人公司名義出貨而取得貨款，而使上訴人受有無法依約交貨給比利時SYMBIOSE公司，而遭該公司解約扣款之損害，自應構成侵權行為，並向被上訴人請求侵權行為之損害賠償等語。按民法第184條第1項前項規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失及不法行為負舉證責任。上訴人雖提出被上訴人於86年9月22日、23日傳真與比利時公司之傳真函為證；然為被上訴人所否認。經互核被上訴人所提出之被上訴人在大陸之工廠傳真予外國客戶之傳真範本影本1份（見本院卷第128頁）及上訴人提出之傳真函2份可得：上訴人提出之傳真函2份上被上訴人法定代理人丙○○之英文簽名，僅有打字；另被上訴人在大陸之工廠傳真予外國客戶之函件之格式上就發函之對象、何人發函、發函日期、發函單位之傳真號碼等均列載明確，但上訴人所提出之前開2件傳真函上卻僅載有發函日期而已，至其他各項則付闕如，另被上訴人法定代理人丙○○在大陸之工廠傳真予外國客戶之函件末尾之英文名字查理士，除有打字者外並均用簽署，而此種署名亦為外國通用之慣例制式作法，然上訴人提出之2件傳真信函末尾被上訴人法定代理人丙○○英文名字查理士僅有用打字而已，顯與外國通用之制式作法不合。且傳真函上提及之密絲絨酒袋45,000個部分，數量上雖與上訴人未交貨之數額相符，然山東綢部分，傳真函上所言係127,000個，與上訴人未交貨之126,759個即有未合，且與被上訴人嗣後於86年10月3日出貨之127,920個亦有不符，是以被上訴人所辯傳真函2份非其所為一節，尚非全然無據，實難僅因該2張傳真函件均係談及博松公司與比利時公司、竝盛公司三方面之山東綢酒袋及密絲絨酒袋之定作一事即認係被上訴人所為。此外，上訴人復未能舉出其他證據，以證明被上訴人有何前開侵權行為事實；是上訴人該部分之主張，亦難憑採。
（六）從而上訴人依債務不履行之損害賠償請求權、不當得利返還請求權、侵權行為之損害賠償請求權之法律關係，請求被上訴人給付上訴人5,525,279元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、最高法院發回意旨以：本件上訴人在第一審起訴係主張：被上訴人自86年9月8日起即停止交貨，致伊對比利時公司構成違約，並遭解約扣款，伊得不經催告「終止」契約，並依民法第263條準用第259條之規定，請求被上訴人返還剩餘山東綢與密絲絨材料及依民法第260條請求損害賠償（見第一審卷第101頁）。嗣於本院則主張：其係依解除契約請求，於「解除」契約後，依民法第259條及第260條規定，行使損害賠償請求權等語（見原審卷（一）第50頁、原審卷（二）第3頁）。則上訴人在第一審及第二審關於依民法第260條規定請求損害賠償部分之原因事實及其請求權之基礎，並非相同。上訴人於本院前就此部分之請求，是否為訴之變更或追加？原審並未推闡明晰，如上訴人為訴之變更，原訴此部分已因撤回而終結，即不得就原訴此部分更為裁判；如為訴之追加，原審就原訴此部分亦未裁判，乃原審不察，逕就原訴關於此部分之判決予以維持，已有未合。其次，被上訴人就其尚有山東綢酒袋126,759個及密絲絨酒袋45,000個並未交貨，且有剩餘材料未還之事實，似不爭執，茍被上訴人已不再履約，而上訴人又曾表示「終止」契約。準此而言，能否謂上訴人不得依民法第259條規定，請求被上訴人返還剩餘材料或剩餘材料之價額？亦非無疑，原審就此未予盡察，遽以契約尚未解除，被上訴人取得之剩餘材料，非屬不當得利為由，據為上訴人不利之論斷，亦有未洽。再者，上訴人主張因被上訴人私自與比利時客戶接洽，並以伊提供之材料製作出貨而取得貨款，應負侵權行為損害賠償責任之事實，曾提出被上訴人提出之提貨單6紙及訴外人賴百濤、葉東榮於台灣台中地方法院刑事庭所提出之證明書兩紙，並舉證人林鴻德於原審到庭為證（見原審卷（一）第51頁、第67～75頁之上證5、6、7、40、第41頁之證人筆錄）。自屬重要攻擊防禦方法，乃原審恝置不論，遽為上訴人不利之認定，亦有判決不備理由之違法。本院再查：本件上訴人在第一審起訴係主張：被上訴人自86年9月8日起即停止交貨，致伊對比利時公司構成違約，並遭解約扣款，伊得不經催告「終止」契約，並依民法第263條準用第259條之規定，請求被上訴人返還剩餘山東綢與密絲絨材料及依民法第260條請求損害賠償（見第一審卷第101頁）。嗣於本院則主張：其係依解除契約請求，於「解除」契約後，依民法第259條及第260條規定，行使損害賠償請求權等語（見原審卷（一）第50頁、原審卷
（二）第3頁）。則上訴人在第一審及第二審關於依民法第260條規定請求損害賠償部分之原因事實及其請求權之基礎，並非相同。上訴人於本院前就此部分之請求，未曾就終止契約有所表示，乃均就契約解除有所爭執，本院認其真意乃主張契約已解除而非終止，二者含義不同，係訴之變更，被上訴人已就契約之解除予以辯論，乃同意其變更，本院毋庸再予審酌上訴人是否終止契約，上訴人亦不得嗣後就終止契約部分有所主張。按民法第502條第1項有關承攬人不能於約定期限完成工作，定作人僅得請求減少報酬，而不得解除契約之規定，係同法第254條一般契約解除之特別規定。是承攬之工作因可歸責於承攬人之事由，致不能於約定期限完成，或未定期限經過相當時期而未完成時，除有同條第2項規定以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，定作人即應受民法第502條第1項規定之限制而不得任意解除契約，初無再適用同法第254條規定之餘地（最高法院87年台上字第1779號判決參照）。又同條第2項規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成，如有以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約。所謂以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者而言。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用（最高法院89年度台上字第2506號判決參照）。本件兩造協議自86年7月間由上訴人提供材料供被上訴人製作酒袋後再出貨之時起，應認契約已因兩造意思表示合致，而成立承攬契約，已如上述；上訴人主張依民法第255條、第254條解除契約，於法不合，自不生解除契約效力（見前述六（三）（四）之說明）。兩造間契約既尚未解除，被上訴人取得系爭材料乃基於兩造間契約所取得，並非無法律上原因。又契約既尚未解除，自無民法第259條回復原狀之適用，及第260條損害賠償請求權並為請求之餘地。則上訴人主張依第259條、第179條之規定請求返還山東綢與密絲絨材料，及依民法第260條請求損害賠償；難認有據。另上訴人存於被上訴人公司未用完之材料，至今仍存於被上訴人公司倉庫內，被上訴人並未據為己用，並於本院表示願交還上訴人，又上訴人因該事件控告被上訴人業務侵占，亦經本院88年度上易字第3156號判決無罪確定，有該判決書影本附卷可證。綜上所述，上訴人自不得以上述材料業經被上訴人挪用而向被上訴人請求損害賠償之餘地。
八、原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件判決事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦與舉證，核與本件判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 11 日
民事第四庭審判長法 官 黃斐君
法 官 陳蘇宗法 官 黃永祥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳文琴中 華 民 國 95 年 4 月 12 日
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