臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上更㈡字第一九號
上訴人即附帶被上訴人 裕懋建設股份有限公司法定代理人 乙○○附帶上訴人 甲○○右當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十六年六月四日臺灣台中地方法院第一審判決（八十五年度訴字第二七二九號），提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於民國九十三年四月六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣壹拾捌萬叁仟捌佰肆拾柒元，及自民國八十五年十二月四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人之上訴駁回（原判決主文第三項命上訴人給付新台幣貳佰伍拾叁萬元，及自民國八十五年十二月四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，上訴人應於被上訴人將坐落台中市○區○○○段第七之二一地號土地，權利範圍一萬分之九一，及其地上建物即門牌號碼台中市○○○路○段○○○巷○○○號七樓之二房屋，辦理所有權移轉登記予上訴人之同時給付）。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔。
事實及理由
一、 上訴人部分：
（一）本件上訴人起訴（即原審本訴部分）主張：兩造於民國（以下同）八十二年十二月二十九日，訂立「房屋、土地預定買賣合約書」（以下稱系爭買賣契約書），約定被上訴人向上訴人訂購「中港裕毛屋」大樓七樓編號Ｂ房屋及其土地應有部分，即坐落台中市○區○○○段第七之二一地號土地、權利範圍一萬分之九一，及其地上建物即門牌號碼台中市○○○路○段○○○巷○○○號七樓之二房屋（以下稱系爭房地），系爭房地總價新台幣（以下同）八百五十七萬元，買賣合約書第四條約定：「甲方（即被上訴人，以下同）應於接到乙方（即上訴人，以下同）繳款或貸款通知後七日內，以現金或即期支票繳付各期款與乙方，或辦理貸款之一切手續，如逾期未繳款或辦理貸款者．．．經乙方再限期催告，甲方仍不履行時，乙方得逕自片面解除本件買賣契約」。訂約後，「中港裕毛屋」大樓早已完工，上開買賣標的物，土地及房屋所有權已分別於八十三年十月二十六日、八十四年三月七日移轉登記與被上訴人，惟被上訴人就自備款四萬元及貸款六百萬元部分，遲未依約繳付，經於八十四年三月二十五日以中區郵政管理局五十三支局第五一七號存證信函催繳，未見繳付，再委託育群法律事務所律師於八十五年七月三日以八五惠字第一一九號函催告履行，限被上訴人於收受催告函後五日內繳付，仍未給付，顯已違反系爭買賣契約書第四條之約定，上訴人得依同條之約定，解除契約，玆上訴人已於八十五年七月二十日委請育群法律事務所律師以八五群惠字第一四五號發函解除買賣契約，被上訴人於同年月二十四收受解除契約函文，系爭買賣契約既經解除，被上訴人即有回復原狀之義務，爰依民法第二百五十九條契約解除回復原狀及買賣合約書第四條後段約定之法律關係，求為判命被上訴人應將坐落台中市○區○○○段第七之二一地號土地，權利範圍一萬分之九一，及其地上建物即門牌號碼台中市○○○路○段○○○巷○○○號七樓之二房屋所有權移轉登記與上訴人之判決。
（二）上訴人對於被上訴人於原審提起之反訴，則辯以：伊所建上述大樓，其室內游泳池雖建於私設道路上，兒童遊戲區建於開放空間內，惟為被上訴人所明知，自不能拒絕給付價金。且不因此減損其通常之效用，與債之本旨尚無不符，雖有遭行政機關拆除之危險，惟在遭拆除之前，該設施仍存在，不得逕謂該設施為瑕疵。且被上訴人購買系爭房地係受讓自負責中港裕毛屋大樓廣告銷售之利即點公司總經理蕭國標，承擔蕭國標與上訴人原訂之買賣契約一切權利義務，前二十期一百八十九萬元之價金已由蕭國標繳納，蕭國標對於系爭大樓之設計即關於大樓游泳池建於私設道路上，兒童遊戲區建於開放空間內等事實知之甚詳，蕭國標不得以系爭房屋所屬大樓之游泳池建於私設道路上，兒童遊戲區建於開放空間內等事實為由，對上訴人主張瑕疵而解除契約，被上訴人係蕭國標之受讓人，受讓原買賣契約之一切權利義務關係，為契約承擔，契約承擔包括債權讓與及債務承擔，上訴人係債務承擔之債權人，依民法第二百九十九條第一項之規定，上訴人得以對抗利即點公司之事由對抗被上訴人，被上訴人自不得再以系爭房屋所屬大樓之游泳池建於私設道路上，兒童遊戲區建於開放空間內等事由，對上訴人主張系爭房屋有瑕疵而解除買賣契約。且購買集合式住宅之購屋者，鮮少考量遊憩設施，尤其游泳池、兒童遊戲區僅為公共設施之一部分，若被上訴人得解除買賣契約，將有失公平。又兩造於簽約當時僅約定建物面積約五十五點六八坪，但全部面積含室內面積、平台、陽台、露台、花台、樓梯間、門廳、走道、上下水箱、機械室、變電室、車道、屋頂突出物及其他私有面積或公共設施之分擔面積，惟就室內面積、私有面積、公共設施等各項面積所佔比例如何並無明文約定，且當時約定就建物產權登記面積以地政機關複丈結果登記為準，故被上訴人甲○○主張所增加五點七九坪之面積全為公共設施乙節，顯無所據，且本件移轉面積雖增加五點七九坪，惟依合約之規定係屬價款找補問題，與解約事由無涉，即應由買方依當時約定繳納價款，按比例再向賣方給付之：又依兩造房地及車位買賣契約之約定，可知承購戶（即被上訴人甲○○）明知其所購買之停車位，係位於地下室二樓，並無獨立產權，僅購得使用權而已，且該停車位依約定必須以公共設施名義持分之，蓋地下室二樓除規劃有停車位外，尚有公用車道、變電室、水箱、泵浦室等公共設施，已如前述，準此，出賣人裕懋公司即上訴人因系爭停車位並無獨立產權，將之列入公共設施後由買方甲○○以公同共有方式持分之，自屬適法妥當，與違約事由無涉甚明；退步言之，若被上訴人解除本件買賣契約為有理由，則被上訴人亦僅得請求返還其本身所繳付之價金，不能請求上訴人返還蕭國標所繳付之前二十期一百八十九萬元價金部分。又契約解除，當事人雙方應互負回復原狀之義務，此相互義務準用同時履行抗辯之規定，上訴人將前述款項給付被上訴人之同時，被上訴人亦應將買賣標的物之所有權移轉登記與上訴人等語。
二、被上訴人部分：
（一）被上訴人對於上訴人在原審所提本訴部分，則以：系爭房屋位於台中市西區ＳＯＧＯ商圈之高價位區段，上訴人卻將游泳池建於大樓底層私設六米道路上，，開放空間兒童遊戲區違規施設於開放空間範圍內，均係使用執照取得以後而興建，屬二次施工，均屬違章建築，隨時有被主管機關拆除之危險，顯然違反買賣合約書第九條之約定。又上訴人將臨街之開放空間加裝採光罩，不依法標示為開放空間，蓄意冒充騎樓占用，意圖混淆公共設施使用權。依買賣合約書，系爭房屋地磚應舖設正字標記二十×二十公分石英磚，現場施作者為羅馬崗石，階梯磁磚應舖設羅馬崗石或進口五十×五十公分高級磁磚，現場施作者為二十×二十公分磁磚，浴廁壁磚應使用進口二十×二十五公分高級壁磚，現場施作者為十五×二十公分壁磚，樓梯扶手應施設櫸木扶手搭配不銹鋼欄杆支柱，現場僅施作木頭枝柱，廚房天花板應裝設塑鋼天花板，現場並無施設塑鋼天花板，晒衣場應裝設不銹鋼晒衣架，現場施設者為烤漆式鑄鋼，房門應裝設硫化銅門，現場施設者為銅門把手，非硫化銅門，房屋天花板應使用企口塑鋼天花板，現場施作者看不出是何材質，上訴人未經伊同意，擅自變更建材及施作方式。又依買賣合約書第一、二條約定被上訴人購買之房屋面積，包括公共設施應為五十五‧八六坪，惟上訴人實際移轉之面積則為六十一‧四七坪，公共設施部分之面積增加五‧七九坪，將法定停車位列入公共設施，再以區分使用權之方式銷售使用權，獲取鉅額利益，損害公共設施共有人之權益，復因公共設施負擔嚴重不均，致被上訴人應負擔之公共設施面積大幅增加，上訴人顯未依債務本旨而為給付，屬債務不履行，被上訴人自得行使同時履行抗辯權，在上述債務全部履行前，拒絕交付價金及受領房屋，並得要求上訴人依買賣合約書之約定為給付，上訴人以片面之詞通知解除契約，並沒收被上訴人已支付之價金，並無理由等語，資為抗辯。
（二）被上訴人另於原審提起反訴，主張：依買賣契約書第八條約定，上訴人應依台中市政府工務局核定設計圖說及附件施工說明作為施工標準，詎上訴人將合約書約定之游泳池建於大樓底層私設六米道路上，兒童遊戲區設於開放空間範圍內，係房屋使用執照取得後始加建者，均為違規二次施工，屬違章建築，隨時有被拆除之危險，且上訴人將臨街之開放空間加裝採光罩，不依法標示為開放空間，蓄意冒充騎樓占用，意圖混淆公共設施使用權。又依買賣合約書，系爭房屋階梯磁磚應舖設羅馬崗石或進口五十×五十公分高級磁磚，現場施作者為二十×二十公分磁磚，浴廁壁磚應使用進口二十×二十五公分高級壁磚，現場施作者為十五×二十公分壁磚，樓梯扶手應施設櫸木扶手搭配不銹鋼欄杆支柱，現場僅施作木頭枝柱，廚房天花板應裝設塑鋼天花板，現場並無施設塑鋼天花板，晒衣場應裝設不銹鋼晒衣架，現場施設者為烤漆式鑄鋼，房門應裝設硫化銅門，現場施設者為銅門把手，非硫化銅門，房屋天花板應使用企口塑鋼天花板，現場施作者看不出是何材質，上訴人未經伊同意，擅自變更建材及施作方式。又依買賣合約書第一、二條約定被上訴人購買之房屋面積，包括公共設施應為五十五‧八六坪，惟上訴人實際移轉之面積則為六十一‧四七坪，公共設施部分之面積增加五‧七九坪，將法定停車位列入公共設施，再以區分使用權之方式銷售使用權，獲取鉅額利益，損害公共設施共有人之權益，復因公共設施負擔嚴重不均，致被上訴人應負擔之公共設施面積大幅增加，上訴人顯未依債務本旨而為給付，被上訴人雖一再去函催告上訴人應依約履行，惟上訴人卻置之不理，被上訴人已依民法第二百五十六條、第三百五十九條之規定，向上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示，系爭買賣契約既經解除，上訴人即負有回復原狀義務，將被上訴人交付之款項返還被上訴人，爰依民法第二百五十九條契約解除後回復原狀及損害賠償之法律關係，請求上訴人返還已受領之買賣價金二百五十三萬元及賠償上訴人因契約解除所受損害即：簽約金五萬元、管理基金一萬六千八百元、外水管路費用七千零三十元、外電管路費用五千一百二十四元、瓦斯管路費用二萬七千零八十二元、自來水公司保證金二千元、代書費及稅費共十一萬二千一百九十元、地價稅、房屋稅共三萬零四百二十一元，合計二百七十八萬零六百四十七元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。
三、原審及最高法院發回前本院判決斟酌兩造攻擊防禦方法之結果，原審本訴部分，判決上訴人敗訴，反訴部分則判命上訴人應給付被上訴人二百五十三萬元，駁回其餘之反訴，兩造各就所受敗訴部分提起上訴；第一次發回前本院判命上訴人應再給付被上訴人十八萬三千八百四十七元，駁回簽約金五萬元、管理基金一萬六千八百元部分，並駁回上訴人之上訴，被上訴人就其敗訴部分，不得聲明不服；第二次發回前本院將原審判決關於命上訴人給付被上訴人二百五十三萬元本息部分廢棄，改判駁回被上訴人此部分在原審之反訴，並駁回被上訴人在原審請求十八萬三千八百四十七元之附帶上訴，且駁回上訴人之其餘上訴；經兩造就其所受敗訴部分提起上訴後，最高法院駁回上訴人之上訴，就被上訴人反訴及附帶上訴部分則廢棄發回本院，是以本件就上訴人本訴部分及被上訴人關於請求返還簽約金、管理基金合計六萬六千八百元部分均已分別敗訴確定。本院僅就未確定之被上訴人於原審之反訴勝訴部分及附帶上訴為審理。上訴人於本院就上訴部分聲明⑴原判決不利於上訴人之部分廢棄。⑵右廢棄部分，被上訴人於第一審之反訴駁回。⑶歷審反訴之訴訟費用均由被上訴人負擔。⑷如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。就答辯部分聲明：⑴附帶上訴人（即被上訴人）之附帶上訴及假執行之聲請均駁回。⑵訴訟費用由附帶上訴人負擔。⑶如受不利之判決願供擔保請准免為假執行。被上訴人於本院聲明：⑴上訴人之上訴駁回。⑵原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分及命負擔該部分訴訟費用之裁判廢棄。⑶右開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣壹拾捌萬參仟捌佰肆拾柒元及自八十五年十二月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑷歷審反訴訴訟費用均由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人主張：兩造於八十二年十二月二十九日，訂立系爭買賣契約書，約定被上訴人向上訴人訂購「中港裕毛屋」大樓七樓編號Ｂ房屋及其土地應有部分，即坐落台中市○區○○○段第七之二一地號土地、權利範圍一萬分之九一，及其地上建物即門牌號碼台中市○○○路○段○○○巷○○○號七樓之二房屋，房地總價八百五十七萬元，買賣合約書第四條約定：「甲方（即被上訴人，以下同）應於接到乙方（即上訴人，以下同）繳款或貸款通知後七日內，以現金或即期支票繳付各期款與乙方，或辦理貸款之一切手續，如逾期未繳款或辦理貸款者．．．經乙方再限期催告，甲方仍不履行時，乙方得逕自片面解除本件買賣契約」。訂約後，「中港裕毛屋」大樓早已完工，上開買賣標的物，土地及房屋所有權已分別於八十三年十月二十六日、八十四年三月七日移轉登記與被上訴人，被上訴人就自備款四萬元及貸款六百萬元部分，尚未繳付等情，為被上訴人所不爭執，並有上訴人所提出之買賣合約書及系爭房地之土地及建物登記簿謄本在卷足稽（見原審卷第八至十九頁、本院卷第二三八至二四一頁），自堪認上訴人此部分主張為真實。
（二）被上訴人有支付上訴人代收款共十七萬零二百二十六元，其中代書費包括土地房屋登記、設籍公證費、銀貸登記共一萬二千元，稅費包括契稅、印花稅、規費共十萬零一百九十元，外水管路費用七千零三十元、外電管路費用五千一百二十四元、瓦斯管路費用二萬七千零八十二元、管理基金一萬六千八百元、自來水公司保證金二千元，並因系爭房地已登記被上訴人名義，被上訴人另繳納八十四年地價稅一千七百三十五元、八十四年房屋稅一萬二千八百八十三元、八十五年房屋稅一萬五千八百零三元，計三萬零四百二十一元，此為上訴人所不爭執，並有被上訴人所提出之地價稅繳款書、房屋稅繳款書、收據、中港裕毛屋各項預繳明細表在卷可憑（附原審卷第一三五至一三九頁），堪信為真實。
五、被上訴人之反訴主張：系爭房地之游泳池建於大樓底層私設六米道路上，兒童遊戲區設於開放空間範圍內，係房屋使用執照取得後始加建者，均為違規二次施工，屬違章建築，隨時有被拆除之危險，且上訴人將臨街之開放空間加裝採光罩，不依法標示為開放空間，蓄意冒充騎樓占用，意圖混淆公共設施使用權。又上訴人擅自變更建材及施作方式。另上訴人實際移轉之面積則為六十一‧四七坪，公共設施部分之面積增加五‧七九坪，將法定停車位列入公共設施，再以區分使用權之方式銷售使用權，獲取鉅額利益，損害公共設施共有人之權益，復因公共設施負擔嚴重不均，致被上訴人應負擔之公共設施面積大幅增加，上訴人顯未依債務本旨而為給付，被上訴人雖一再去函催告上訴人應依約履行，惟上訴人卻置之不理，被上訴人已向上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示等語，上訴人既以二次施工為被上訴人所明知，被上訴人不能以此事由為瑕疵而主張解除契約，且不因此減損其通常之效用，與債之本旨尚無不符，雖有遭行政機關拆除之危險，惟在遭拆除之前，該設施仍存在，不得逕謂該設施為瑕疵。另上訴人並無擅自變更建材及施作方式之情形；又被上訴人無法證明所增加五點七九坪之面積全為公共設施，停車位亦無一物二賣之情形等詞置辯，本院即應審究被上訴人之解除契約是否有理由。
（一）系爭建物之游泳池、兒童遊戲區及警衛室等公共設施是否為具瑕疵之給付？
１、上訴人就公共設施所興建之游泳池、兒童遊戲區及警衛室，均為在台中市政府工務局核准之建築平面圖上所未規劃設計，游泳池係建築於建築平面圖上所設計之六米私設巷道上，兒童遊戲區則建築於開放空間內，警衛室則設於大樓之行人通道上，均為違章建築，此為上訴人所承認，並經原審法院於八十六年二月二十四日及最高法院第一次發回前本院前審於八十七年八月七日至現場履勘屬實，製有勘驗筆錄在卷可按（附原審卷第一五四、一五五頁、本院八十六年度上字第四八七號卷《以下稱上字卷》第九十二至九十五頁），證人即設計中港裕毛屋大樓之建築師林政宏於本院前審證稱：游泳池、警衛室及兒童遊戲間均係第二次施工完成，於送台中市政府之設計圖並無此設計，係使用執照核發後，建築公司為了銷售而設立，違建部分根本不可能合法化，且無法申請使用執照等語（見本院上字卷第一一二頁），另經本院前審向台中市政府函查該游泳池、兒童遊戲區及警衛室之合法性，據台中市政府工務局以八十七中工建字第六九六八九號函表示，游泳池係建築於六米私設道路上，兒童遊戲區及警衛室係建築於開放空間內，均無法於建築完成後再於同基地，補聲請核發使用執照（附本院上字卷第一七三頁）。顯見上訴人並未依送台中市政府工務局核定之設計圖說施工，所完成之游泳池、兒童遊戲區及警衛室均屬違章建築，隨時有被拆除之虞。
２、依兩造訂立之買賣合約書第八條約定：「本大樓之施工標準悉依台中市工務局核定設計圖說及附件施工說明：：：」另依買賣合約書附件㈤建材與設備中之社區公共設施部分，約定上訴人應給付被上訴人「一樓門廳：設服務台、會客區、交誼廳、警衛管理室。一樓中庭：全區開放空間庭園、室內遊泳池：：：兒童遊戲區、圖書閱覽室：：：」，是依兩造之約定，上訴人有依送台中市政府工務局核准之建築平面圖施工，並給付被上訴人室內遊泳池、兒童遊戲區及警衛室等公共設施之義務，且上訴人所應給付予被上訴人之公共設施，係指合法之建築物，自屬當然。而所謂開放空間，係指建築基地內連通道路，時常開放供公眾通行或休憩之沿街步道式、通路式、廣場式開放空間而言；開放空間除應綠化及設置遊憩設施外，不得搭蓋棚架、建築物或作其他使用：：：；上開遊憩設施、綠化工程應納入建築設計圖說明，請領建造執照時一併核定之，並於工程完成經勘驗合格後，始得核發使用執照；擅自變更使用者，依建築法有關規定處罰，未實施容積管制地區綜合設計鼓勵辦法第三條、第九條第一項、第二項、第十二條分別定有明文。換言之，開放空間的建築模式，乃係為解決都市土地過度使用而產生公園綠地不足的問題，由建商提供建築房屋之部分空間開放予社會大眾使用，以換取樓層高度及可售面積之優惠，開放空間並非住戶私有，建商自不得將應給付予買受人之公共設施，建築於應屬於開放空間之範圍內，亦不得以固定圍牆予以阻隔，否則將成為違章建築而有被拆除之危險。上訴人未經核准，即在應提供社會大眾使用之開放空間內興建兒童遊戲區及警衛室，顯有違反建築法規，與建在六米私設巷道上之游泳池均屬違章建築，而隨時有被拆除之虞，上訴人所給付之公共設施自有瑕疵，不能認上訴人已依債之本旨給付。
３、上訴人雖辯稱其所施作之游泳池有裝設自動循環過濾系統、臭氧殺菌機等設置，除可為蓄水消防之用外，平常可作為住戶游泳池健身之用；兒童遊戲區位於會議室左後方，為便利住戶在會議室內從事各項活動時，有一空間供學齡前之兒童任意活動而無安全之虞，遊戲區內設防撞牆、木質地板及安全玩具等，提供兒童安全之遊戲空間；警衛室規劃於大樓門廳之內，無法監控進出車輛，為使警衛得以兼顧進出人員及車輛之掌控，而將警衛室改設於大樓門廳外部云云，惟上訴人所述係其將兒童遊戲區及警衛室設於開放空間內之原因，及其所提供之室內游泳池、兒童遊戲區及警衛室之功能，而提供相當功能之室內游泳池、兒童遊戲區及警衛室原為上訴人依約所應負之義務，且須為合法之建物，該公共設施既為違章建築隨時有被拆除之虞，於被拆除之後，不論該公共設施具有如何功能均將化為烏有，上訴人無法使該公共設施合法化，則該公共設施當然有瑕疵，上訴人以目前該公共設施未被拆除應有之功能，認為未減損其通常之效用，並非是論。至台中市政府工務局八十七年中工建字第六九六八九號函表示中港裕毛屋大樓之違章建築尚未列入違章建築計劃拆除範圍，但台中市政府工務局僅表示該違章建築目前尚未列入計劃拆除範圍，並非永遠不執行拆除計劃，自不能因此而認該違章建築無遭拆除之虞，上訴人所提供之室內游泳池、兒童遊戲區及警衛室既仍有隨時遭拆除之虞，即不能謂無瑕疵。
（二）被上訴人是否因明知或買賣契約承擔自訴外人蕭國標而不得主張上開公共設施之瑕疵？
１、上訴人辯稱被上訴人明知室內游泳池為二次施工仍與其簽定買賣契約一情，為被上訴人所否認，上訴人對其上開所辯，並未提出具體之證據加以證明，上訴人僅以政府禁止興建游泳池已有二十餘年，及被上訴人身為代書等情，即推斷被上訴人明知室內游泳池屬二次施工，尚嫌率斷，蓋被上訴人縱係代書，亦未必熟知政府禁止興建游泳池之法令。上訴人於銷售時對於室內游泳池為二次施工，屬未經核准興建之違章建築一情，既未對被上訴人言明，則身為消費者之被上訴人當然會相信此為合法之建物，上訴人所辯被上訴人明知室內游泳池為二次施工仍與其簽定買賣契約，即不能於簽約後再主張游泳池為二次施工之瑕疵，難認有理。
２、被上訴人向上訴人所訂購之房地，上訴人之前即已出售負責中港裕毛屋大樓廣告及銷售之利即點公司總經理蕭國標，此有上訴人所提出之買賣合約書為證（附本院上字卷第二一三至二二三頁），上訴人辯稱被上訴人訂購系爭房地係承接自利即點公司，前二十期款共一百八十九萬元已由利即點公司繳納，嗣因利即點公司經營不善，且積欠被上訴人債務，乃在得到上訴人之同意後，由被上訴人承擔買賣契約以抵償債務，被上訴人係繼受蕭國標原買受人之地位而為契約承擔，利即點公司在明知中港裕毛屋大樓有二次工程下向上訴人購買系爭房地，上訴人自得以對抗債權讓與人即利即點公司之事由對抗債權受讓人之被上訴人，被上訴人亦不得再對上訴人主張二次工程之瑕疵云云。然查：
⑴所謂契約承擔，係指契約當事人將其因契約所生法律上地位概括移轉與承受人
而言。因此契約承擔之成立，須以第三人承擔契約時，原契約仍合法有效存在為前提。茍當事人已將原契約終止或解除，則該原契約既已不存在，第三人自無從依法律行為概括承受該契約所生之法律上地位。縱令事後原契約當事人之一方以與原契約相同之條件與該第三人簽訂契約，亦屬新契約之另訂，而非原契約之承擔。
⑵系爭房地，原係出售予上訴人之代銷公司即利即點實業股份有限公司（以下稱
利即點公司）（按：買受名義人蕭國標為利即點公司之監察人兼總經理），此有上訴人所提蕭國標與上訴人間所訂「房屋、土地預定買賣契約書」影本一件、蕭國標支付買賣房地價金後由上訴人出具之統一發票影本二十六張可稽（本院八十九年度上更一字第三五號卷《以下稱上更一字卷》第一卷第七十七至一０一頁），又利即點公司已繳付期款至第二十期共一百八十九萬元，亦有該契約書之附件即「房屋、土地、車位總價款付款表」可據（見上更一字卷第一卷第八十三至八十五頁），上述買賣契約之買受人蕭國標確係利即點公司之監察人，亦有利即點公司董事、監察人名單附卷足憑（上更一字第一卷第七十五、七十六頁）。被上訴人之訴訟代理人於本院前審審理中對於「利即點公司董事、監察人名單」之真正亦不爭執，僅陳稱該份「利即點公司董事、監察人名單」與被上訴人無關云云（見上更一字第二卷第八十八頁）。
⑶系爭房地原係由上訴人於八十一年間與訴外人蕭國標簽訂買賣合約書，並繳付
期款至第二十期（依證人王文莉於本院第一次更審第一卷第二一０、二一一頁所證，蕭國標原已繳之二十一、二十二期支票，嗣後取回，自二十一期由甲○○繳納）。上訴人係於八十二年十二月二十九日與被上訴人另行簽訂房屋、土地預定買賣合約書買受系爭房地之事實，有上訴人分別與蕭國標及被上訴人簽訂之房地買賣合約書在卷可佐，自無疑義。而上訴人於與被上訴人簽訂系爭房地之買賣契約前，業與蕭國標就系爭房地之前開買賣契約書為「作廢」，並將開立予蕭國標做為付款憑證之統一發票全部收回，有上訴人提出蓋有「作廢」字樣戳記之買賣合約書，收回之統一發票二十八張影本在卷可稽（見本院上更一第一卷第七七至一０一頁），且證人即上訴人公司之財務經理王文莉於本院前審審理時亦證稱：「我是通知利即點公司的職員，叫他轉達蕭國標，請他將以前的發票及原來的合約書退還給銷售公司，然後還給我們公司等語」（見上更一第一卷第二０四頁）。且上訴人於原審亦自承與蕭國標之買賣契約作廢，所以帳戶處理為「銷貨退回」云云（見上更一第一卷第二一０頁），顯見上訴人與蕭國標就系爭房地之買賣契約，於上訴人與被上訴人簽訂上開買賣合約前即已合意解除至明。是上訴人與蕭國標就系爭房地之買賣契約於上訴人與被上訴人簽訂系爭房地之買賣合約前已因雙方合意解除而不存在，被上訴人自無從承擔業已解除不存在之原買賣合約。復參以上訴人與被上訴人於八十二年十二月二十九日簽訂系爭房地之買賣合約時，其合約中之付款表，有關預約金至第十六期期款之收款明細欄均記載「現金收訖」，並就預約金至第二十期期款之金額另開立二紙八十二年十二月二十九日、號碼ＴＹ00000000、ＴＹ00000000、買受人甲○○之統一發票二紙交付上訴人做為已付價金之憑證，有卷附之買賣合約書及該二紙統一發票影本在卷可佐（見上更一字第一卷第一五七至一七五、一九二頁），益證上訴人就系爭房地之買賣確係與被上訴人另訂新買賣契約至明。
⑷契約承擔乃係依法律行為而成立之概括承受，即讓與人與承受人間就原契約當
事人之地位依法律行為成立承受契約，由讓與人將原契約所生之權利及義務概括移轉予承受人。本件兩造間之買賣契約形式上係另訂新約，被上訴人並無與蕭國標成立契約承擔，已如前述。且依蕭國標於本院九十三年二月十三日證稱：「當時我們是代銷公司，登記是利即點公司，公司用我的名義保留幾戶下來，錢都是公司在處理，不是我繳的，後來房子如何處理，錢有無繳清我也都不清楚，後來為何房子過戶給別人我也不知道，可能是利即點公司的財務有困難，我太太跟利即點公司是完全一點關係都沒有，我太太和我都不認識被上訴人甲○○，也不認識甲○○的先生，這是公司買的房子，是借我的名義去買的而已。」等語（本院第一卷第一五二、一五三頁），可見蕭國標僅係原買賣契約之名義當事人，並無與被上訴人間為成立契約承擔之法律行為，上訴人辯稱被上訴人與蕭國標間有契約承擔之關係，顯與事實不符，委無足採。至本件上訴人所舉證人王文莉、謝秀黎於本院前審所為之證詞（見上更一字第一卷第二０
三、二０四頁、第二０九頁至二一一頁、第二三五至第二三六頁），至多僅能證明利即點公司之董事長曾打電話告知上訴人系爭房地改由被上訴人承買，及同意蕭國標所繳納價款之債權轉讓被上訴人，並不能證明被上訴人與蕭國標或利即點公司間就系爭房地之原買賣契約（即上訴人與蕭國標間就系爭房地之買賣契約）有何以法律行為成立契約承擔之合意情事，自不得作為被上訴人與蕭國標或利即點公司是否成立契約承擔之依據。另本院前審八十七年八月七日審理筆錄固記載，被上訴人之訴訟代理人陳永光稱：「我們要承受房屋也有經建設公司同意才承受」等語。惟該段筆錄記載承受「房屋」，並未指明係承擔「契約」，況上訴人迄本院言詞辯論終結之日止，並未就被上訴人與蕭國標或利即點公司間曾有契約承擔之合意另行舉證以實其說，自不得以被上訴人訴訟代理人之上開陳述逕為認定被上訴人自認與蕭國標間有成立契約承擔之情事。
⑸被上訴人於本院稱：「有一位叫小麗的人欠被上訴人的錢，小麗說有跟上訴人
買一間房子，沒有辦法繼續繳款，小麗解除契約後，所能取回的款項，就當成被上訴人買屋價款之一部分，然後抵掉欠被上訴人錢，當時小麗是欠被上訴人壹佰捌拾萬元還要加利息，被上訴人去簽約時，才知道是蕭國標的名義…」等語（本院第二卷第十三頁），雖因無小麗之真實姓名而無法查證，然由以上之卷內物證及證人所述，僅能證明系爭房地之第一次買受人解除以蕭國標名義與上訴人訂立之買賣契約後，將對上訴人之價款返還債權，用以償還欠被上訴人之債務，被上訴人再以該筆債權抵付應給付上訴人之系爭房地價款，因此上訴人於買賣合約書總價款付款表之收款明細欄記載：「現金收訖」等字，可見本件被上訴人僅係受讓債權而已，並無足夠之證據顯示被上訴人係承擔原來契約之所有債權債務關係。
⑹至上訴人與蕭國標名義間之買賣合約解除後，上訴人分別向蕭國標、被上訴人
收取二萬二千八百五十元、二萬元之換名服務費，固經證人王文莉於本院前審證述在卷（上更一字第一卷第二一一頁），被上訴人亦不爭執曾交付二萬元（本院第一卷第一一四、一四四頁），然辯稱當時建設公司並沒有說這是手續費，只說因為系爭房子曾經賣給別人，如果被上訴人要買這房子，建設公司說會有損失，所以要當事人負擔這損失的金額等語。經查上訴人所稱收款明細上有記載「手續費」之二萬二千八百五十元（包括當期款共十四萬二千八百五十元）係列於第十八期（本院第一卷第八十六頁），依證人王文莉所證被上訴人係自第二十一期開始繳價款，故被上訴人稱十八期尚為前買受人蕭國標所繳納一情堪可採信，上訴人復未能舉證證明其向被上訴人收受二萬元時曾表明此為換名之服務費，則在一般之購屋消費者而言，被上訴人既確知系爭房地曾賣給第三人之情形下，建設公司既表示會有一些損失，請被上訴人負擔，被上訴人為使買賣順利，當會如數給付，此乃兩造間合意，又上訴人未向無故解約之蕭國標收受違約金，僅收上訴人所謂之手續費，亦屬上訴人與蕭國標間間之合意，均與被上訴人與蕭國標或利即點公司間是否成立契約承擔之合意無涉。
⑺綜上，被上訴人就系爭房地之買受係獨立與上訴人簽約，係成立一個新的買賣
契約關係，而非由被上訴人與訴外人蕭國標或利即點公司成立契約承擔之法律關係。
（三）被上訴人得否主張解除契約？
１、上訴人以被上訴人未依約繳付自備款四萬元及貸款六百萬元，經催告履行仍拒絕給付，解除買賣契約，尚難謂為合法，不生契約解除之效力，業經最高法院駁回上訴人之上訴確定，上訴人前抗辯買賣契約業因被上訴人違約，經上訴人合法解除，被上訴人不得再行解約云云，自無可採。
２、按因可歸責於債務人之事由，致給付不完全者，其效力法律雖未規定，但基於同一之法律理由，應依給付能否補正而類推適用給付不能或給付遲延之規定，如不完全給付之瑕疵係不能補正時，債權人並得類推適用民法第二百五十六條之規定解除契約。最高法院八十四年度台上字第二八八七號判決意旨亦認「債務人不完全給付，債權人固得類推適用民法第二百五十六條之規定解除契約，但必以該不完全給付因可歸責於債務人之事由致不能補正，而陷於給付不能者始得為之。」依前揭台中市政府工務局八十七中工建字第六九六八九號函所示，上訴人就違章之游泳池、兒童遊戲區及警衛室並無法於同基地再補聲請核發使用執照，且依中港裕毛屋大樓之現有位置及設計，上訴人不可能再於大樓內另建築合法之游泳池、兒童遊戲區及警衛室給付被上訴人，上訴人於本院亦承認其無法另覓地點設置該公共設施（見本院上字卷第一二二頁），則上訴人之不完全給付已屬不能補正，被上訴人自得類推適用給付不能之規定，主張解除本件之買賣契約。又一般人窮其一生可能僅有一次購買房屋之機會，故率皆鄭重其事，就房屋坐落地點、坪數、公設比例、建材、學區等多方比較，尤以近年來國民生活水平提升，居住環境之品質更為購屋者所重視，而系爭房地位於台中市精華區，屬於高價位地段，所購買房屋之品質及所能提供之遊憩設備，應為當初購屋者重要考量之點，本件系爭房地因可歸責於上訴人之事由，將游泳池、兒童遊戲區等遊憩設施及維護住戶安全之警衛室，建築於六米私設巷道及開放空間上，成為違章建築，而有隨時被拆除之危險，對於住戶之生活品質難謂無重大影響，並足以影響購屋者之意願，被上訴人解除買賣契約，自有理由。
３、被上訴人購買系爭房地固係承接自與其有債務糾紛之蕭國標，縱如上訴人所辯，蕭國標已支付一百八十九萬元價款，利即點公司與蕭國標已無償債能力，買賣契約之債權為該公司僅存之資產。但系爭房地之總價為八百五十七萬元，扣除蕭國標已付之一百八十九萬元外，被上訴人尚須支付六十八萬元之自備款及六百萬元之貸款，被上訴人購買系爭房地之負擔仍相當重，被上訴人若無購屋之意願，即不致貿然與上訴人訂約，上訴人謂被上訴人原無購屋之意願，完全為了抵債乃承接系爭房地，與大樓之遊憩設施無關，純屬臆測之詞，委無足採。又上訴人之所以有室內游泳池、兒童遊戲區及警衛室等公共設施之規劃，乃在促銷其所興建之大樓，上訴人為興建室內游泳池、兒童遊戲區及警衛室所花費之建築成本，當會轉嫁至消費者，則中港裕毛屋之採高價位，公共設施之良善不失為原因之一，上訴人為促銷中港裕毛屋，對公共設施之良善，當會大為宣傳，被上訴人以數百萬元購買系爭房地，對於足以影響住戶生活品質之公共設施，當然為其考量之因素，本件雖僅一部分公共設施有瑕疵，惟該公共設施有隨時被拆除之虞，又無法補正，該公共設施之瑕疵對於住戶之生活品質有重大影響，足以影響被上訴人購屋之意願，被上訴人解除買賣契約固然會損及上訴人之權益，但此乃上訴人違反商業道德，以違建方式興建公共設施所致，解除契約後上訴人雖應返還被上訴人已繳之價款，但被上訴人亦負有返還系爭房地所有權之義務，因此被上訴人解除買賣契約，並未有失公平，上訴人認被上訴人僅能請求減少價金，不得解除契約，尚無可採。
４、被上訴人係以自己之名義與上訴人訂立買賣契約，並非繼受蕭國標買受人之地位，被上訴人亦未承擔蕭國標之買賣契約，上訴人係違反兩造之買賣契約，被上訴人行使契約解除權與蕭國標及利即點公司均無涉，並不受利即點公司明知公共設施係二次施工之拘束，則上訴人以被上訴人係承擔蕭國標之買賣契約及債權受讓自蕭國標為由，抗辯被上訴人不得主張解除契約，即有未當。
５、上訴人復辯稱其業於八十七年六月二十五日與中港裕毛屋管理委員會達成協議，由上訴人支付中港裕毛屋大樓公共設施之修繕及補償費，此有上訴人提出之協議書在卷足憑（本院上字卷第一六○至一六五頁），該協議書第三條第一項記載「裕懋建設股份有限公司依與本大廈管理委員會簽訂之本協議書給付本大廈公共設施專戶修繕補貼款及支付發包工程款後，本大廈區分所有權人及住戶同意依現狀使用公共設施，日後不得再向乙方（即上訴人）就本大廈各項公共設施有所主張、請求或訴訟」，上訴人因此抗辯依該協議被上訴人亦不得再以公共設施有瑕疵為由主張解除契約。但被上訴人就公共設施所得行使之權利，事關被上訴人之權益，中港裕毛屋管理委員會並無權代表被上訴人與上訴人達成協議，中港裕毛屋管理委員會與上訴人達成之協議對被上訴人並不生效力，且上訴人自八十三年十一月二十二日至八十五年七月二十日即因被上訴人未配合辦理銀行貸款之事而七次以存證信函催告被上訴人辦理，否則解除契約，被上訴人則自八十四年三月二十七日起至八十五年七月二十七日止，因收到上訴人上開存證信函，而八次以存證信函催告上訴人應查覆並改善系爭房屋之共同使用部分之持分問題、建材設備、停車位面積持分及公共設施與核准設計圖及附件不符等事項，其中八十四年五月十二日存證信函並已明確表示「警衛室、兒童遊戲等與廣告不符，引人錯誤，背離誠信」、八十四年四月十八日並提及「重大違建」，請上訴人速謀解決之道，嗣因上訴人拒絕完成合約應履行事項，故被上訴人於八十四年八月三十日以中興郵局一一五號存證信函向上訴人為解除買賣契約之意思表示，並請求返還已交付之價款，有兩造往來之存證信函多件在卷可稽（原審卷第四十二至七十八頁），則兩造間之買賣契約早於上訴人收受八十四年八月三十日存證信函時解除，被上訴人解除權之行使，自不受嗣後中港裕毛屋管理委員會於八十七年六月二十五日與上訴人達成協議之影響，上訴人此部分之抗辯，亦無理由。
６、綜上，被上訴人解除兩造之買賣契約，並無不合，兩造之買賣契約已歸於消減，應堪認定。
六、兩造之買賣契約業已解除，當事人雙方應互負回復原狀之義務，民法第二百五十九條定有明文，本件被上訴人請求上訴人返還並賠償系爭房地所繳付之全部期款二百五十三萬元，及代收款與稅金共十八萬三千八百四十七元，是否有理由，分述如下；
（一）就系爭房地所繳付之全部期款係二百五十三萬元，為上訴人所不爭執，但上訴人辯稱其中有一百八十九萬元係蕭國標所繳納，被上訴人僅得請求返還其所繳納之期款云云，惟依前所述，上訴人已同意蕭國標將其所繳納價款之債權轉讓被上訴人，該轉讓對上訴人已生效力，則被上訴人所能請求返還之價款，自包括蕭國標已繳納之部分，上訴人認蕭國標所繳納之一百八十九萬元，被上訴人不得請求返還，尚有誤解，則被上訴人請求上訴人返還系爭房地所繳付之全部期款二百五十三萬元及自反訴起訴狀繕本送達翌日即八十五年十二月四日起至清償日止之法定遲延利息，依民法第二百五十九條第二款規定，並無不合，應予准許。
（二）就管路費用及自來水公司保證金共四萬一千二百三十六元部分，此為系爭房屋接用水電及瓦斯必須支付之費用，屬被上訴人就系爭房屋所支出之必要或有益費用，該利益尚存在於系爭房屋內，上訴人取回系爭房屋，不須支付該費用即得使用水電及瓦斯，被上訴人依民法第二百五十九條第五款之規定自得請求上訴人返還。
（三）代書費與稅費共十一萬二千一百九十元，及被上訴人所繳納之地價稅、房屋稅共三萬零四百二十元部分。本件被上訴人支出之代書費與稅費，係為辦理所有權移轉登記之費用，與被上訴人所繳納之地價稅、房屋稅共三萬零四百二十元，均係被上訴人相信上訴人將履行系爭買賣之完全給付義務而支出之費用，今因上訴人有瑕疵之給付無法補正而成為給付不能，致被上訴人行使其契約解除權，將系爭房地所有權回復上訴人名義，則被上訴人先前所給付之代書費、稅費、地價稅及房屋稅即為被上訴人因上訴人之債務不履行進行解除契約所受之損害，依民法第二百六十條規定，被上訴人自得請求上訴人賠償。
（四）綜上，被上訴人所得請求返還及賠償者應為二百七十一萬三千八百四十七元（0000000+112190+30421+41236=0000000），被上訴人在其反訴起訴狀內即已請求上訴人給付上開費用，是以被上訴人請求自反訴起訴狀繕本送達上訴人之翌日即八十五年十二月四日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人因上訴人之給付不完全且無法補正，而類推適用民法第二百五十六條之規定解除契約，請求上訴人給付二百七十一萬三千八百四十七元，及自八十五年十二月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，原審判命上訴人給付二百五十三萬元及法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘之訴。關於原審判命上訴人給付部分，核無不當，上訴人就此部分聲明不服，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又被上訴人即附帶上訴人請求上訴人即附帶被上訴人給付十八萬三千八百四十七元部分，為有理由，應予准許，已如上述，乃原判決就此部分為附帶上訴人敗訴之判決，自有未洽。附帶上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。惟契約解除，雙方互負回復原狀之義務，此項互負之義務，依民法第二百六十一條準用第二百六十四條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，此一同時履行抗辯權之援用無需以訴為之，倘當事人一方在訴訟上已為此抗辯，法院應為他方提出對待給付時，應對之為給付之判決（參照最高法院八十五年度台上字第二二二○號判決）。本件上訴人應返還買賣價金二百五十三萬元與被上訴人應辦理移轉系爭房地之所有權登記，為兩造因本件買賣契約解除所互負回復原狀之義務，上訴人已於本院為同時履行之抗辯，則上訴人所應返還二百五十三萬元買賣價金及自八十五年十二月四日起算之法定遲延利息，法院自應為對待給付之判決，原判決此部分上訴人應於被上訴人辦理系爭房地所有權移轉登記之同時給付。
八、本件事證已明，兩造其餘政擊防禦方法，均不影響本判決之結果，爰不逐一論述，併予敍明。
據上論斷，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為有理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 黃永泉~B3 法 官 蔡秉宸右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 蕭玉真中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十一 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ