臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上更㈠字第一號
上 訴 人 甲○○法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○右當事人間請求確認債權關係不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年五月二十二日臺灣苗栗地方法院八十八年度訴字第四八八號第一審判決提起上訴，本院前審判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決除確定部分外廢棄。
㈡請求確認被上訴人對於上訴人之抵押債權法律關係，及對上訴人⑴新臺幣（下同
）三十四萬八千五百零三元及其利息、違約金；⑵一百四十一萬九十五元及其利息、違約金之連帶保證債權關係不存在。
㈢被上訴人不得以臺灣苗栗地方法院八十八年度拍字第三八四號拍賣抵押物裁定就上訴人所有如附表所示之不動產為強制執行。
二、陳述：除與第一審及發回前本院歷審判決書記載相同者，予以援用外，補陳：㈠上訴人固有委託證人黃錦貞辦理抵押權設定登記，但黃錦貞並未向上訴人及訴外
人劉佳榮說明本件債務之內容。而上訴人及訴外人劉佳榮僅在借據上簽名，該借據上並無關於上訴人須連帶保證訴外人劉佳榮現在、過去或未來之債務之文字，故上訴人及訴外人劉佳榮均不知尚有其他擔保之債務。證人黃錦貞及被上訴人亦未提及訴外人劉佳榮對訴外人劉燕珠的債務有連帶保證關係，自不能令上訴人負擔該不可預知之債務，亦難認上訴人對該債務之擔保已有合意。上訴人更不知抵押權設定契約書後會附上「不動產抵押契約」，該「不動產抵押契約」並非上訴人與訴外人劉佳榮所親立，上訴人與訴外人劉佳榮亦未授權證人黃錦貞代立該「不動產抵押契約」，該「不動產抵押契約」應為無效。
㈡上訴人與證人黃錦貞原本不認識，係因證人黃錦貞為訴外人彭漢輝和上訴人辦理
不動產買賣、銀行貸款設定抵押權登記才認識，證人黃錦貞於鈞院前審證述與上訴人熟識云云，並非屬實。
㈢由上訴人與證人黃錦貞談話內容及上訴人與友人葉弼雯同至證人黃錦貞家中詢問
關於當時設定抵押權情形之錄音帶及其譯文，已可知被上訴人於用印後即直接將抵押權設定文件交給證人黃錦貞辦理抵押權設定登記，並無將該不動產抵押契約交上訴人審閱三十日。故自始至終，上訴人與訴外人劉佳榮均未在該不動產抵押契約上親自簽名、蓋章予以確認該內容。證人黃錦貞於鈞院前審訊問時，經法官當庭撥放錄音帶，並無否認為其談話，亦未表示聲音是否無法辨認，而以其事前並不知要錄音，亦未同意錄音為反駁；而鈞院於民國九十二年六月十一日再當庭撥放錄音帶，證人黃錦貞竟避重就輕改稱：聽不出是伊與上訴人之對話云云，可見證人黃錦貞刻意迴避回答錄音內容中承認「是銀行拿契約書給黃錦貞代書」之事實，而其證述：是上訴人及劉佳榮帶抵押權設定契約書及不動產抵押契約來找伊等語，顯與錄音內容中證人黃錦貞所稱是由被上訴人拿給她等情相互矛盾。本件訴訟期間（即八十八年起）證人黃錦貞女兒吳文桂仍在擔任被上訴人之員工，嗣於九十一年始離職，則本件訴訟繫屬法院後，證人黃錦貞因事實上（黃錦貞對被上訴人或上訴人是否負有過失責任）及經濟上（吳文桂能否繼續工作）之利害關係，而為上開偏頗之證言。
㈣上訴人並未委託證人黃錦貞辦理抵押權設定借款，是訴外人彭漢輝委託指定證人黃錦貞辦理過戶及貸款相關事宜。
㈤由被上訴人將不動產抵押契約、土地建築改良物抵押權設定契約書交證人黃錦貞
，委託證人黃錦貞辦理抵押權設定事項，足見證人黃錦貞係被上訴人之代理人，頂多為被上訴人、出賣人彭漢輝、上訴人三方之代理人，但查被上訴人既無對證人黃錦貞、亦無對上訴人說明及提示「劉佳榮有對其姐劉燕珠負有若干連帶保證債務」，則被上訴人豈能以不動產抵押契約上所片面排印好之定型化內容「包括劉佳榮保證責任」，令上訴人負擔無法預期之債務。
㈥曾到被上訴人銀行一次，是被上訴人說要辦理抵押權設定，而去寫借據，嗣有將印章交給證人黃錦貞辦理抵押權設定登記。
㈦上訴人本要在大湖地區農會辦貸款轉付買賣價金尾款五百萬元給訴外人彭漢輝，
但因訴外人彭漢輝要讓被上訴人之行員有放款業績，乃介紹被上訴人之行員，上訴人才改向被上訴人申辦貸款，如被上訴人曾告知上訴人所設定之抵押權另須擔保劉佳榮所連帶保證之其他債務時，上訴人絕不可能向被上訴人辦理貸款，而在大湖農會辦理即可。本件最高限額抵押權之設定，只為擔保支付買賣價金之五百萬元貸款，並無擔保其他債務之意，此亦為貸款銀行所明知，今被上訴人執其自行擬訂之不動產抵押契約書，空言主張本件抵押權上擔保上訴人及訴外人劉佳榮他筆保證債務云云，乃違反誠信原則，對上訴人顯失公平，自屬無效。
㈧此次係上訴人首次購屋，根本不知如何辦理所有權移轉登記及抵押權設定登記，
因而才須由證人黃錦貞代理申請登記。證人黃錦貞為土地出賣人彭漢輝指定之代書，又係被上訴人長期配合之代書，自偏袒被上訴人，而不可能告知上訴人及劉佳榮該不公平契約之內容，況證人黃錦貞是否知悉訴外人劉佳榮之姐即訴外人劉燕珠有積欠被上訴人債務之事，尚有存疑。且證人黃錦貞並非上訴人借款代理人，僅係兩造向地政事務所申請登記之申請代理人而已，故黃錦貞並無代理上訴人簽立未經上訴人及訴外人劉佳榮同意之契約之權利；又上訴人及訴外人劉佳榮並未於「不動產抵押契約」上蓋章，該契約上之簽名、住址、蓋章，均係證人黃錦貞所為，證人黃錦貞稱印章係上訴人及訴外人劉佳榮所蓋云云，與事實不符，亦與常情有違。則本件不得以證人黃錦貞代書審閱之效力等同上訴人及訴外人劉佳榮審閱之效力。本件「不動產抵押契約」之內容確為上訴人所不知，且無可磋商變更之餘地，又有加重上訴人之責任，故契約應屬無效，始符公平原則。
㈨「本金最高限額」係被上訴人強制規定，意使經濟上弱者之上訴人不得不接受，
顯使消費者即上訴人負擔非其所能控制之危險，違反平等互惠原則，該「不動產抵押契約」自應無效。
三、證據：除援用第一審及發回前本院歷審之證據方法外，聲請傳訊證人葉弼雯、黃錦貞，並請求向被上訴人函查吳文桂受僱於被上訴人之起迄時間。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與第一審及發回前本院歷審判決書記載相同者，予以援用外，補陳：㈠證人黃錦貞辦理代書業務已有二十五年、辦過上百件貸款之經驗，應對契約條款
審閱多次，其既為上訴人之代理人，上訴人自不得諉為不知。該契約既為上訴人所深知，即無加重他方當事人責任可言，且契約內容雖約定：保證債務人對於現在、包括過去所負現在尚未清償之各項債務，及將來依償還合會金契約書、票據、保證，以及其他一切債務，在文字上甚為明確且其責任係在最高限額之金額範圍內負責，則上訴人對於抵押權之擔保範圍，應能明確知悉，並無加重其責任而顯失公平之處。
㈡實務上辦理不動產抵押權設立登記，只須當事人到場出具印鑑證明即可辦理，如
證人黃錦貞於九十二年六月十一日所言：由上訴人出具印鑑證明書，並將該契約書及印鑑等交給其辦理設定˙˙˙，在要辦理時，並再次詢問上訴人及訴外人劉佳榮對於契約書內容有沒有問題後，再拿二人之印鑑蓋於契約書上等語，顯然均是上訴人及訴外人劉佳榮本人於代書辦公室親自蓋章辦理。
㈢所謂不動產抵押權契約書上設定最高限額抵押之金額，乃由被上訴人徵審部門評
估該標的物之時價多少，來核定放款值為何，再依規定按放款值之一˙二至一˙四倍來計算其設定最高限額抵押之金額，而非上訴人所稱應依其要求來設定，既然被上訴人已按內部規定核算出最高限額抵押金額，亦填載於不動產抵押契約書上，並將該契約書（即不動產抵押契約書及抵押權設定契約書）等文件交由上訴人轉交證人黃錦貞辦理最高限額抵押權設定登記，且證人黃錦貞亦證述該不動產抵押契約書確實是上訴人親自交其辦理，顯見該契約已經上訴人同意。
㈣錄音譯文之部分，因錄音器材精密度之影響，致證人黃錦貞於九十二年六月十一
日出庭時已無法辨識該錄音帶撥放之聲音是否為其聲音，且該錄音譯文內容僅片面詢問類似案件處理之情形，而未就本案來詢問，故針對本案之爭點，仍應探求當事人之真意，庶符法制。況此有違法錄音之虞，是否得為證物之一，仍有疑義。
三、證據：除援用第一審及發回前本院歷審之證據方法外，並提出新竹區中小企業銀行卓蘭分行大湖辦事處不動產抵押物調查複查報告表一份為證。
理 由
一、上訴人起訴主張：伊於八十四年一月二十日提供如附表所示不動產為擔保其配偶即訴外人劉佳榮向被上訴人借款而設定本金最高限額七百六十萬元抵押權，存續期間自八十四年一月二十一日起至一百一十四年一月二十一日止，並於同年月二十六日完成設定登記。其目的僅在擔保因其購置如附表所示不動產所需而向被上訴人借得之五百萬元之借款債務，並不及於其他。而該五百萬元借款業於八十五年三月二十六日清償完畢，然被上訴人拒絕塗銷上開抵押權登記。嗣被上訴人於八十八年十月二十五日，以訴外人劉佳榮就其姐即訴外人劉燕珠對於被上訴人之三十四萬八千五百零三元及一百四十一萬九十五元之借款債務及其利息、違約金負有保證責任且未履行為由，向臺灣苗栗地方法院聲請准予拍賣抵押物即如附表所示不動產，並經該院發給八十八年度拍字第三八四號民事裁定，惟上訴人並未在不動產抵押契約上簽名，故不知抵押權保證之範圍及於該五百萬元以外之債務，前揭二筆借款之債務人為訴外人劉燕珠，俱非上述抵押債務人劉佳榮，已超出上訴人預期擔保之範圍。又本金最高限額抵押權係被上訴人之強制規定，使居於經濟上弱者地位之上訴人不得不接受，而被上訴人係屬企業經營者，於為定型化契約之抵押權設定契約載明條款，約定逾越本件抵押權目的外而及於債務人對第三人所負之連帶保證債務，使上訴人負擔不能控制之危險，且無三十日之審閱期間，則依消費者保護法第十二條第一項、第二項第一款，暨同法施行細則第十一條第一項、第十四條第二項規定，該約定應推定為顯失公平而屬無效，爰起訴請求如訴之聲明所示。（上訴人於原審另請求被上訴人應將如附表所示之不動產以苗栗縣大湖地政事務所收件字第八十四年一月二十三日大湖地字第二九○號、八十四年一月二十六日登記以新竹國際商業銀行股份有限公司為權利人、甲○○為義務人、劉佳榮為債務人之本金最高限額七百六十萬元之抵押權設定登記予以塗銷，經原審及本院前審均判決駁回其請求後，未據聲明不服，業已確定）。
二、被上訴人則以：最高限額抵押權係為因應現代社會交易活動所設計，雙方互蒙其利，超出本金最高限額部分之債權亦無抵押權之保障。因此，上訴人認為被上訴人以定型化契約條款違反誠信原則，對消費者顯失公平，與事實不合；況上訴人與訴外人劉佳榮為夫妻，對訴外人劉佳榮所負連帶保證責任之另一訴外人劉燕珠（劉佳榮之姐）債務必有相當程度的了解，本件最高限額抵押權之設定並非如上訴人所言，非其所能預期，且上訴人委託黃錦貞代書辦理抵押權登記手續，黃錦貞當屬上訴人之代理人，效力自及於上訴人；又被上訴人已按內部規定核算出最高限額抵押金額，亦填載於不動產抵押契約書上，並將該不動產抵押契約書及抵押權設定契約書等文件交由上訴人轉交代書辦理最高限額抵押權設定登記，且證人黃錦貞亦證述該不動產抵押契約書確實是上訴人親自交其辦理，顯見該契約已經上訴人同意等語置辯。
三、上訴人主張伊之配偶即訴外人劉佳榮於八十四年一月二十日向被上訴人即改制前之新竹區中小企業銀行股份有限公司借款五百萬元，並由上訴人提供如附表所示之不動產予被上訴人設定本金最高限額七百六十萬元之抵押權，存續期間自八十四年一月二十一日起至一百一十四年一月二十一日止，並於同年月二十六日完成設定登記及該筆五百萬元之借款業於八十五年三月二十六日清償完畢，然並未塗銷上述最高限額抵押權之登記。被上訴人於八十八年十月二十五日，以訴外人劉佳榮就訴外人劉燕珠對被上訴人之三十四萬八千五百零三元及一百四十一萬九十五元之借款及其利息、違約金負有保證債務未為清償為由，向臺灣苗栗地方法院八十八年度拍字第三八四號聲請裁定准予拍賣如附表所示不動產獲准等事實，業據上訴人提出借據、不動產抵押契約、收據、土地暨建物登記簿謄本及臺灣苗栗地方法院八十八年度拍字地三八四號拍賣抵押物民事裁定各一份為證（分別見原審卷第六十六頁、六十七頁、十一頁、五十九至六十五頁、十三頁），並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人主張伊僅有在借據上簽名，不動產抵押契約是被上訴人直接交給證人黃錦貞去辦理抵押權登記，因而其不知尚有不動產抵押契約，亦未在其上簽名，更不知該抵押權尚須擔保訴外人劉佳榮過去、現在及將來對被上訴人之債務之事實為被上訴人所否認，辯稱該不動產抵押契約係由上訴人與伊公司交涉後，由被上訴人交予上訴人轉交代書辦理最高限額抵押權設定登記，上訴人豈能諉為不知該文件之內容。是本件關於系爭不動產抵押契約（見本院卷㈡第三十九頁）究係由被上訴人交予上訴人，再由上訴人轉交予代書或該文件係由被上訴人直接交予代書及上訴人有無在系爭不動產抵押契約簽名為本件事實主要之爭點。經查：證人即辦理本件抵押權設定之代理人黃錦貞代書於本院前審準備程序時到庭證稱：係上訴人委託伊辦理抵押權設定，抵押權存續期限、條件及借款金額、設定抵押最高限額等是當事人決定的，其他約定事項是當事人與銀行交涉，他們跟銀行講好條件才拿來要伊幫他們寫，抵押契約上的簽名，是伊幫他們寫好，之後伊核對印鑑證明，身分證後要債務人自己蓋章，他們從銀行拿契約後有多久才到伊處，伊不知道，抵押權設定契約書上的住址是伊寫的，不動產抵押契約上上訴人名字是伊寫的，印章是上訴人本人蓋的，蓋好才送銀行對保後才送地政事務所登記，一般辦登記或貸款伊均會請當事人本人帶印鑑證明、印章過來，當事人的印鑑章不會留在伊處；一般土地提供人及債務人都有帶設定契約書過來，這契約（指不動產抵押契約）是上訴人從銀行拿來給伊寫的；抵押權設定契約書上除了存續期間及最高額度不是伊寫的外，其他均是伊寫的，而這二份契約書（指不動產抵押契約及抵押權設定契約書）均是上訴人及訴外人劉佳榮本人在伊辦公室親自蓋章的等語（本院前審卷第七十六頁、一０七頁）；復於本院九十二年六月十一日準備程序證述：上訴人與其配偶劉佳榮第一次來找伊說要用不動產向金融機關借錢，伊即告知須先找銀行，准了以後再辦，後來他們去找了被上訴人談好後，就帶抵押權設定契約書及不動產抵押契約來找伊，該契約開頭之上訴人及訴外人劉佳榮名字、擔保權利總金額欄中七百六十萬元正及權利存續期限欄中八十四年一月二十一日起三十年都不是伊寫的，上訴人拿來就有了，應是她與銀行之約定，另不動產抵押契約中，末尾連帶保證人及大湖鄉、大湖村之住址是伊寫的，上訴人簽名部分伊忘了是誰寫的，因為她的筆跡和伊的有一點像。一般辦抵押權設定均需要有抵押權設定契約書及不動產抵押契約書，此二份契約銀行都尚未用印，伊先核對印鑑章後，再幫他們蓋章，再把此二份契約交給上訴人拿去銀行核對審核無誤後，再由上訴人拿回來給伊，經預收代書費後，再去地政事務所送件等語（見本院卷第一二二頁）。另證人即受雇於被上訴人辦理貸款之職員賴兆鉅亦於本院前審到庭證稱：代書是借款人去找的，由借款人來拿契約去給代書填寫，而存續期間及最高額度都是先跟我們銀行談好，我們也會跟他們講保證人的責任是擔保債務人一切債務等語（見本院前審卷第一一０頁），核與證人黃錦貞證述抵押權設定契約書及不動產抵押契約書都是上訴人從銀行拿來給伊填寫乙節互核相符。足證被上訴人主張抵押權設定契約書及不動產抵押契約書應均是由上訴人持交證人黃錦貞填寫相關資料乙節，堪予採信。
五、上訴人雖否認證人所言，並以證人黃錦貞之女兒在被上訴人銀行上班，故黃錦貞為被上訴人銀行之利益，而作不實之證詞，提出證人黃錦貞之談話錄音帶及其譯文一、二，並主張由上訴人與黃錦貞間之下列對話，用證系爭不動產抵押契約及抵押權設定契約書是被上訴人直接交予代書黃錦貞之事實。惟查：
㈠證人黃錦貞女兒吳文桂受雇於被上訴人之時間為八十六年七月十六日至九十一年
三月二十七日等情，業據被上訴人陳明在卷，復為上訴人所不爭執，而系爭抵押權設定之時間為八十四年一月間，當時黃錦貞之女尚未在被上訴人銀行上班，則雖黃錦貞於八十九年十月十九日第一次至法院作證時其女固在被上訴人銀行上班，然斯時黃錦貞係具結作證，其如為據實陳述，亦不必然對其女兒或其自身有不利影響，反而其如為虛偽陳述，需負偽證罪之重責，衡情，其應不至因上述原因即為虛偽陳述，自不得以上述原因，即認其證言為不可採。
㈡關於錄音譯文部份，上訴人認為重要者分二部份⑴譯文一部份之內容為：
黃錦貞：這一定審查，這個土地那一些，有沒有這個價值，阿你申請貸款多少錢
錢？申請的時候一定要你們本人去嘛！甲○○：就是借據，對保黃錦貞：申請的時候，辦貸款一定要本人去甲○○：申請的時候？黃錦貞：你沒跟他說要辦貸款，他怎麼會跟你辦貸款。
甲○○：是啊！辦貸款要借這筆款。
黃錦貞：你們去的時候，有沒有申請書跟那個借據一起寫，那就要銀行才知道。
甲○○：要銀行才知道。
黃錦貞：對，那個借據不在我們這，那個辦設定時候。
甲○○：那個抵押權設定．．．
★黃錦貞：用紙都是銀行給的啊！
甲○○：都是給你們的，銀行給你們的嗎？★黃錦貞：銀行有時候她會寫好給我們，有時候他們會叫我們，這個准了，你們幫
他寫，這樣子，也有這樣，要送地政事務所設定啊！設定出來你才拿得到錢啊！甲○○：這不動產抵押契約，我們當事人有沒有簽名都怎麼樣是不是？黃錦貞：那就不曉得啊！要問銀行一下啊？甲○○：要問銀行啊？⑵譯文二部份之內容為：
★黃錦貞：八十九年，其實這個還可以延一年的實施現在不用舊的．．．這個本金
最高限額，每個銀行都是這樣，台銀也都這樣，這大概是銀行規定的，我就不知道。
甲○○：當也沒有說要本金最高限額，因為我買房子啊，應該購屋貸款才對。
★黃錦貞：設定的事，都設計好好的，不是我寫的啊，這都是他們填的啊，這邊也是他們填的，那邊名字住址，這是照你們的借據。
上訴人認為由上開對話，尤以★部份，可以證明系爭不動產抵押契約係被上訴人拿給黃錦貞，並要求黃錦貞代為書寫云云（見上訴人所提言詞辯論狀，即本院卷㈡七八－八一頁）。惟查：
①黃錦貞稱：用紙都是銀行給的啊！其真意究係指銀行與貸款人約定好，提供不動
產抵押契約給貸款人轉代書或由銀行直接給代書，並不明。又黃錦貞稱：銀行有時候她會寫好給我們，有時候他們會叫我們，這個准了，你們幫他寫，這樣子，也有這樣，其所謂「寫好」究係抵押權設定契約書何部份？幫銀行寫又係指抵押權設定契約書何部份？「給我們」究係由指銀行與貸款人約定好，提供不動產抵押契約給貸款人轉代書或由銀行直接給代書，亦不明確。黃錦貞於本院亦證稱係指抵押權設定契約的存續期限都是銀行寫的，寫好後幾是銀行直接交給當事人，錄音譯文與其在法院之證言，並無相左等語（見本院卷第一二四頁）。黃錦貞稱：設定的事，都設計好好的，不是我寫的啊，這都是他們填的，對於抵押權設定契約書係由銀行與貸款人約定好，提供不動產抵押契約給貸款人轉代書或由銀行直接給代書，亦無涉，並無足證明黃錦貞於本院之證詞為不實，其餘錄音內容經查均亦不能反證黃錦貞在法院中之證詞為虛偽。
六、依上所述，上訴人所舉之錄音及譯文無足反證黃錦貞之證言為虛偽，本院認為黃錦貞代書上開證言為可採，從而堪予認定本件上開抵押權設定契約書及不動產抵押契約書係應係由上訴人與被上訴人妥談後，由被上訴人持交給上訴人找代書辦理手續，茲系爭抵押權設定契約書既係由上訴人持交代書黃錦貞，則上訴人對於該不動產抵押契約上載有「立不動產抵押契約人甲○○（以下簡稱債務人）今將後開不動產（以下簡稱擔保物）向新竹區中小企業銀行股份有限公司（以下簡稱貴行）設定第一順位抵押權出押與貴行作為擔保並邀同連帶保證人甲○○（以下簡稱保證人）保證債務人劉佳榮對貴行（包括貴行總分支機構）現在（包括過去所負現在尚未清償之各項債務）即將來依償還合會金契約書、票據、借據、保證、墊款、損害賠償等所負債務以及其他一切債務以本金最高限額新臺幣柒佰陸拾萬元為限度之清償暨上列各項債務之利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用以及因債務不履行而發生之損害負全部賠償之責任˙˙˙」等文字，自不能諉為不知。尤以該不動產抵押契約關於抵押權所擔保債權範圍之約定，形式上位於不動產抵押契約之前言部分，極易為訂約當事人所了解，再其印刷之字體，復較之其他條款為大，並未刻意縮小字體或將之排列得密密麻麻，亦未故意使用艱深難懂之字眼，使訂約人在閱讀及理解上有所困難，故上訴人既曾取得該不動產抵押契約，更難就其上所約定關於受抵押權擔保之債權範圍諉為不知，故其主張並不知道該抵押權尚擔保五百萬元借款以外之債務云云，核不足採。又上訴人自認其有委託黃錦貞代理辦理抵押權設定登記手續（見本院前審卷第四八頁，本院卷七四頁、七五頁），又對於抵押權設定契約書上之上訴人印文之真正又不爭執，則縱然其上之上訴人署押非上訴人所親寫，既經其代理人代為蓋章，其效力自直接及於上訴人，上訴人抗辯其未在抵押權設定契約書上親簽，而否認上開抵押權設定契約書之效力，亦不可採。
七、上訴人再主張：伊設定抵押權之目的，僅是為貸款五百萬元以給付購買如附表所示不動產之價金，至於本金最高限額抵押權之設定，是被上訴人強制規定，其不得不接受；且就如附表所示不動產所擔保範圍不僅限於訴外人劉佳榮對被上訴人所負之借款債務，尚包括過去所負現在尚未清償之各項債務，則就上訴人而言，定型化契約訂立此部分條款，違反誠信原則，且依據消費者保護法第十二條第一項、第二項第一款，消費者保護法施行細則第十二條、第十四條等規定，系爭抵押權因所擔保範圍包括借款以外之債務部分，應認為無效；又被上訴人未給予上訴人三十日之契約審閱期間，亦違反消費者保護法施行細則第十一條第一項，而為無效等語。經查：
㈠上訴人主張本件抵押權之設定目的，僅是為貸款五百萬元以給付購買如附表所示
不動產之價金云云，惟此僅為其設定抵押權以貸款之動機，其抵押權設定所擔保之範圍自應依抵押權設定契約書之約定之內容決定之。
㈡按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責
任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法二百四十七條之一第二款所明定。惟八十八年四月二十一日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第二款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。查本件抵押權設定契約書及不動產抵押契約書係應係由上訴人與被上訴人妥談後，由被上訴人持交代書黃錦貞辦理，上訴人對於其上已記載抵押擔保之內容為擔保訴外人劉佳榮對被上訴人現在（包括過去所負現在尚未清償之各項債務）及將來依償還合會金契約書、票據、借據、保證、墊款、損害賠償等所負債務以及其他一切債務，及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用及因債務不履行所生損害賠償責任，為其所知悉，有如前述，並非其所不及知，且上訴人如僅願就系爭不動產買賣所貸款五百萬元為擔保，不及於其他，非無可磋商變更之餘地，縱然被上訴人不同意，以現今銀行甚多，上訴人亦可向別的銀行交涉，並非不向被上訴人貸款即無法取得貸款，自難認為本件系爭抵押權設定契約書所約定之擔保係「加重他方當事人之責任」。再最高限額之抵押契約之約定定之，並未限定由「一定債之關係」所發生之債權，始為最高限額抵押權效力所及。契約當事人如訂定以過去所發生現仍存在或將來可發生之債權為受抵押權擔保之債權，均為法之所許，本於契約自由原則，亦難認為本件上訴人與被上訴人所訂立之本金最高限額抵押權，約定以受抵押權擔保之債權範圍有顯失公平，上訴人認為本件抵押權設定契約書約定有違民法第二百四十七條之一第二款之規定而無效云云，核不可採。
㈢再按所謂消費者，依消費者保護法第二條之立法解釋，指以消費為目的而為交易
、使用商品或接受服務者而言。銀行或其他金融機構與連帶保證人間所訂立之保證契約，乃保證人擔保借款人對金融機構債務之清償責任，金融機構對保證人並未提供任何商品或服務，保證人並未因有保證契約而自銀行獲得報償，尚非屬消費者保護法所規定有關消費之法律關係，自無該法之適用（最高法院八十八年臺上字第二０五三號、第一０八四號、第五七號、九十年臺上字第二０一一號、九十一年臺簡上字第三六號判決參照）。而債務人以外之第三人提供其所有之不動產為債務人設定抵押權以擔保其債務時，該第三人為物上保證人，亦未因抵押權設定契約而自債權人獲得報償，是本件抵押權設定契約之性質，應屬單務、無償契約，揆諸前揭最高法院判決意旨，亦非屬消費者保護法之有關消費之法律關係，自無消費者保護法之適用。上訴人主張本件抵押權因所擔保之範圍包括借款以外之債務，依消費者保護法第十二條第一項、第二項第一款，消費者保護法施行細則第十二條、第十四條之規定，應為無效；又被上訴人未給予上訴人三十日之契約審閱期間，亦違反消費者保護法施行細則第十一條第一項之規定，亦為無效云云，亦不可採。
八、綜上所述本件訴外人劉佳榮於本件抵押權設定前就訴外人劉燕珠對被上訴人之⑴三十四萬八千五百零三元及其利息、違約金⑵一百四十一萬九十五元及其利息、違約金之債務負有保證債務且為清償，為兩造所不爭（上訴人僅主張此二筆債務為其訂立不動產抵押契約時所不知），應堪信為真實。而本件不動產抵押契約既約定所設定之本金最高限額抵押權尚須擔保訴外人劉佳榮對被上訴人過去所負現尚未清償之債務，則上訴人對訴外人劉佳榮之前揭債權，應為本件抵押權所擔保之範圍，上訴人抗辯其與被上訴人所訂立不動產抵押契約，為定型化契約，該契約就最高限額抵押權所擔保債權範圍之約定違反誠信原則，及消費者保護法之規定，主張該約定無效，進而主張訴外人劉佳榮於本件抵押權設定前所負保證債務，不為本件抵押權效力所及，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 八 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 曾謀貴~B3 法 官 蔡王金全右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 阮正枝中 華 民 國 九十二 年 七 月 九 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｈ建物標示：
┌─┬─┬──────────┬──────┬──┬─────────┬───────────────────────────┬────────┬─────┐│建│建│ 建物門牌 │ 基 地 座 落│主要│ 構 造 │ 建 物 面 積 （平方公尺） │ 附屬建物 │ ││築│ ├──┬──┬─┬──┼─┬─┬──┤ ├─┬──┬────┼──┬───┬───┬─┬─┬─┬───┬──┬───┼─┬────┬─┤ ││改○號○鄉鎮○街路│巷│ 號 │ │小│ 地 │ │樣│ 樓 │主要建築│地下│ 基 │ 二 │三│四│五│ 騎 │突出│ 合 │用│主要建築│面│所有權人及││良│ │ 市 ○ 段 │弄│ 數 │段│段│ 號 │用途│式│ 層 │ 材料 │ 層 │ 層 │ 層 │層│層│層│ 樓 │ 物 │ 計 │途│ 材料 │積│權利 範圍││物├─┼──┼──┼─┼──┼─┼─┼──┼──┼─┼──┼────┼──┼───┼───┼─┼─┼─┼───┼──┼───┼─┼────┼─┼─────┤│標│８│ 大 │ 民 │ │ 號 │靜│ │ ５ │ 住 │ │ 貳 │ │ │ ５ │ ２ │ │ │ │ ７ │ │ ４ │ │ │ │ 張持 ││示│６│ 湖 │ 族 │ │ １ │ │ │ │ │ │ │ 層 │ Ｒ │ │ ６ │ ４ │ │ │ │ ７ │ │ ８ │ │ │ │ 玉分 ││ ○○○ 鄉 ○ 路 │ │ │ │湖│ │ ２ │ 宅 │ │ 樓 │ Ｃ │ │ ． │ ． │ │ │ │ ． │ │ ． │ │ │ │ 宜全 ││ │ │ │ │ │ ９ │ │ │ １ │ │ │ 房 │ 造 │ │ ２ │ ３ │ │ │ │ ０ │ │ ６ │ │ │ │ 所部 ││ │ │ │ │ │ ７ │ │ │ ５ │ │ │ │ │ │ ４ │ ６ │ │ │ │ ２ │ │ ２ │ │ │ │ 有。 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ １ │ │ │ │ ， │└─┴─┴──┴──┴─┴──┴─┴─┴──┴──┴─┴──┴────┴──┴───┴───┴─┴─┴─┴───┴──┴───┴─┴────┴─┴─────┘土地標示：
┌──────┬───┬─┬─┬────────┬──────┐│ 土 地 座 落│ │筆│地│ 面 積 │ │├──┬─┬─┼───┤ │ ├─┬──┬───┤ 所有權人○ ○○鄉鎮○段│小│地 號│ │ │公│ │ 平方 │ 權利範圍 ││市區○ ○段│ │則│目│頃│公畝│ 公尺 │ │├──┼─┼─┼───┼─┼─┼─┼──┼───┼──────┤│大湖│靜│ │五一二│ │ │ │ │九三 │張三宜所有，││ 鎮 │湖│ │ 之五 │ │建│○│○○│．三一│持分全部 │└──┴─┴─┴───┴─┴─┴─┴──┴───┴──────┘