臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上更㈠字第一三號
上 訴 人 甲○○法定代理人 乙○○右當事人間請求調整租金再審事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月二十三日臺灣彰化地方法院第一審判決（八十八年度再字第三號），提起上訴，本院判決後由最高法院發回更審，經本院於九十四年一月十八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決廢棄。
臺灣彰化地方法院八十六年度訴更字第一號民事確定判決第一項、第二項命上訴人調整租金與給付租金及該部分假執行之宣告暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審暨前審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、原被上訴人保證責任彰化縣員林信用合作社自民國九十年九月十四日起由陽信商業銀行股份有限公司概括承受營業及資產負債，為此由陽信商業銀行股份有限公司檢具財政部函一件聲明承受本件訴訟，又其法定代理人己變更，一併聲明承受訴訟，均核無不合。
二、上訴人於原審起訴主張：被上訴人前以上訴人承租其所有坐落彰化縣○○鎮○○段四六八等四筆土地建築房屋，屬不定期限繼續租賃契約，而向本院提起調整租金等訴訟。由原審以八十六年度訴更字第一號受理。惟伊等於該訴訟中並未接獲法院任何文書或開庭通知，致未於言詞辯論期日到庭參與辯論。迨被上訴人向伊催討租金時，始知悉本件業經法院判決並已確定在案。上訴人甲○○係於八十八年三月二十日經聲請始接到判決書，乃聲請於同年四月二十二日閱覽全部案卷，被上訴人係以上訴人行方不明為由，聲請法院准予公示送達，致上訴人甲○○全然不知開庭期日，判決後又錯失上訴時間，遭判決確定，惟被上訴人於八十七年四月二十日寄予上訴人甲○○之掛號信函，其住址載明為：「台中縣○○鄉○○路○段○○○號」，足見被上訴人於訴訟進行中明知上訴人甲○○之居所地係在上述地址，竟故意將其住址寫在「台中縣太平市○○○街○○號」，再向法院指上訴人甲○○所在不明，而聲請公示送達，是本件顯有民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款之情形，且上訴人甲○○係於八十八年五月一日始尋獲上述信函而知悉再審之理由，則上訴人甲○○自得聲請再審。再系爭租賃契約之租金，係按申報地價之百分之五計算年租金，且被上訴人亦可依其申報地價按固定比例而機動調整租金，被上訴人即無須訴請法院為增加租金之形成判決之必要，詎原確定判決竟予允許，其判決有適用法規錯誤之違法，且上訴人等之被繼承人呂英明之法定繼承人除上訴人等外，尚有呂曾文鳳、呂秉昌、呂君德、呂惠如、陳呂千惠、呂惠美、呂至剛、呂仰軒、呂佳穎及呂吳淑雅等人，被上訴人於確定判決中竟僅列上訴人二人為當事人，其當事人適格自有欠缺，又系爭四六八之十三、四六八之十四兩筆土地，已被政府徵收，上訴人等並未占用該二筆土地，原確定判決亦准予調整租金，亦屬判決適用法規有誤，為此依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一、六款規定提起再審，求為將上開台灣彰化地方法院八十六年度訴更字第一號確定判決廢棄，並駁回被上訴人之訴及假執行之聲請之判決。
三、被上訴人則以：原審八十六年度訴更字第一號調整租金事件於八十七年十月二十二日之民事判決，已於八十八年一月八日確定，上訴人遲至八十八年五月二十四日始提起本件再審之訴，已逾四個月餘，且上訴人已於再審狀中自認於八十八年三月二十日接到法院判決書，又於同年四月二十二日閱覽全部案卷，即均已知悉再審之理由，竟遲至同年五月二十四日始提起本件再審之訴，自知悉再審理由時起算，亦已逾三十二日期間，均已逾法定期間。又上訴人於八十八年五月一日始尋獲被上訴人所寄予之信件，非屬再審之理由，且「台中縣○○鄉○○路○段○○○號」之處所，並非上訴人甲○○之住居所，而係其暫時工作地，夜間並無居住該處，更非戶籍地，經被上訴人查報上訴人甲○○戶籍地為寄存送達或公示送達，於法正當。再系爭土地原為定有期限之租約，其約定租金按出租人申報地價之百分之五為年租金，而因租賃屆期後，承租人却為租賃物之使用收益，出租人不即為反對之意思表示，變更為不定期租賃，然租約之內容不因之而變更，則伊因土地價值提昇而請求將計算租金之比例由原來百分之五調整為百分十計算，並依原約分四期給付，亦不因而變更租約之內容，故原判決並無適用法規錯誤之情形。另上訴人於系爭四六八之十三及四六八之十四兩筆土地，經員林鎮公所收回，於開闢道路前，均由上訴人承租占用，上訴人抗辯未占用上開二筆地，並不足採。再訴外人呂曾文鳳等十人，係將系爭土地上之房屋所有權及承租權贈與上訴人等，伊始於前案中撤回上訴人以外之當事人，是訴外人呂曾文鳳等人，已對該訴訟標的無任何權義關係，即無公同共有承租權，是前開案件並無當事人不適格之情形等語資為抗辯。
四、查被上訴人前以上訴人之被繼承人呂英明承租所有坐落彰化縣○○鎮○○段四六
八、四六八－三、四六八－一三、四六八－一四地號四筆土地建築房屋等使用，屬不定期限繼續租賃契約，而向原審法院起訴請求調整租金及請求給付欠租，經該院以八十六年度訴更字第一號調整租金事件，於八十七年十月二十二日以上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，由被上訴人一造辯論，判決：上訴人就上開土地之租金，均自七十九年六月十二日起按年調整為依由報地價年息百分之十計算，並均按每年分四期給付。上訴人應連帶給付被上訴人新台幣二百五十六萬六千四百八十四元及法定遲延利息。該判決並於八十八年一月八日確定之事實，業經本院調閱上開卷宗可稽。
五、按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間自判決確定時起算，但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算，民事訴訟法第五百條第一、二項定有明文。本件上訴人主張伊係於八十八年三月二十日經聲請始接到法院判決書，嗣又經伊聲請於同年四月二十二日閱覽全部案卷，乃知被上訴人係以上訴人行方不明，而聲請法院准予公示送達，依被上訴人一造辯論而為判決，致上訴人全然不知法院開庭期日，無法到庭參與辯論，判決後又錯失上訴之時間，遭判決確定。至同年五月一日上訴人整理舊存書信文件時，竟然發現被上訴人於八十七年四月二十日寄與上訴人之掛號信函一件，其住址載明為：「台中縣○○鄉○○路○段○○○號」，始知悉被上訴人於訴訟進行中明知上訴人之居所地係在上述地址，竟然故意將上訴人之住址寫在「台中縣太平市○○○街○○號」，再向法院指上訴人所在不明，而聲請公示送達等情，有上開民事案卷宗及掛號郵件信封一件可稽。雖被上訴人抗辯上訴人八十八年三月二十日接到法院判決書已知悉有再審之理由，其遲至同年五月二十四日始提起本件再審之訴，顯已逾三十日之不變期間云云。惟查原確定判決書內上訴人之住址僅記載住台中縣太平市○○里○○○街○○號，並無為公示送達之附記，上訴人自不能全然知悉何以遭一造辯論判決之結果，必於閱覽卷宗全部訴訟程序內容後，始知悉是否具有民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款再審之理由，則其知悉之期間，應自閱卷日起算。是上訴人主張伊係於八十八年五月一日尋獲上開被上訴人之掛號信件始知悉有上開條款之再審理由，故同年月廿四日提起本件再審之訴，並不逾三十日之不變期間，固非可採，惟其主張於八十八年四月二十二日閱覽全部卷宗，始知悉上開條款之再審理由，至同年五月二十四日提起本件再審之訴，查上訴人係居住於台中市非原審法院之轄區，則計算不變期間，依民事訴訟法第一百六十二條第一項之規定，應扣除在途期間五日，則上訴人之提起本件再審之訴，自未逾三十日之不變期間。
六、次按當事人知他造之住居所，指為所在不明而涉訟者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款，亦定有明文。本件被上訴人在前訴訟程序原審八十六年訴更字第一號繫屬中之八十七年四月二十日即知上訴人之居所在：「台中縣○○鄉○○路○段○○○號」，此有被上訴人致上訴人之掛號郵件封面附於原審卷內可稽，而被上訴人則仍以上訴人戶籍地址：「台中縣太平市○○里○○○街○○號」載於狀中，經前審法院據之對上訴人為郵務送達，送達結果均無法通知，送達機關於送達回證批明：「查無此人、遷移。」有該送達回證在卷可證，即被上訴人所稱八十七年六月三日（為二十三日之誤）言詞辯論通知書之送達之送達回證，其中亦批註「改送」，在於存寄機關欄，並無任何警察派出所或地方自治機關之戳章，自不能據此認為如被上訴人所稱已合法送達與上訴人。由上所述，上訴人既已不居住於戶籍所在地，被上訴人並明知上訴人任職所在：「台中縣○○鄉○○路○段○○○號」，而於八十七年七月十五日在其準備書續狀中檢具上訴人之戶籍謄本仍以上訴人之戶籍地為其現住所，嗣於同年八月五日言詞辯論聲請對上訴人為公示送達，足證被上訴人明知上訴人之居所，遽指為所在不明之情形。雖被上訴人辯稱：上訴人在台中縣○○鄉○○路○段○○○號係在八十七年三月以前之臨時工作處所，並住居於該地，並非上訴人戶籍登記之住居所，八十七年三月以後，被上訴人即不知該處所，故查報其戶籍地為其住所，並經上訴人所舉證人何正任在第一審證述屬實云云。惟依民事訴訟法第一百三十六條規定之送達處所，除住居所外尚包括事務所及營業所，故民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款之住所應非只限於住居所，至少包括事務所、營業所，而工作處所應屬營業所或事務所之範圍。被上訴人上述之抗辯，自非可採。是上訴人依民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款，提起本件再審之訴，已非無理由。
七、次查本件租賃契約，其期間原定自民國三十八年一月一日至四十二年十二月末日止，因中間呂英明有將系爭土地建物出售他人，而被上訴人就系爭土地仍繼續收取租金，而變成不定期限之租賃契約，為兩造不爭之事實。按租賃契約依民法第四百五十一條規定更新後，僅發生期限變更之效果，其餘內容（如租金及其他條件）並未隨同變更，不動產租賃契約就增減租金所為之約定，並不因民法第四百四十二條已有得聲請法院增減租金之規定而失其敦力（最高法院六十四年台上字第一五七九號判例參照）。本件上訴人等之被繼承人呂英明與被上訴人間所定租賃契約書，其租金額，於合約書第三項係約定：「按申報地價之百分之五計算年租金」，雙方並約定：「在合約期間中甲方（指被上訴人）得隨時申報地價之調整或政府法令修正公佈施行時即時比例調整，乙方（指呂英明）不得異議」，租金並約定分為四期給付，此有租賃合約書在卷可稽，亦為被上訴人不爭之事實，揆諸上開說明，被上訴人既可依申報地價按固定比例機動調整租金，被上訴人即無可訴請法院為增加租金之形成判決，詎原確定判決竟予准許，判決就系爭四筆土地之租金，自七十九年六月十二日起按年調整為依申報地價年息百分之十計算。其判決有違上開判例要旨，顯有適用法規錯誤之違法。
八、再者，上訴人等之被繼承人呂英明於民國三十八年間向被上訴人承租系爭四筆土地，建築房屋，已屬不定期限繼續租賃契約。呂英明於七十年四月二十日去世，其法定繼承人有呂曾文鳳、呂秉昌、呂松壽、呂君德、呂惠如、陳呂千惠、呂惠美、莊呂惠仙及上訴人等九人，則呂英明就系爭土地租賃權之遺產，依法應由呂曾文鳳等九人繼承而為公同共有。嗣後呂松壽於八十年九月二十日於美國逝世，其繼承人有呂至剛、呂仰軒、呂佳穎及呂吳淑雅等四人。雖後呂英明所建築之房屋因分別出賣與訴外人江愛珠等人，房屋之基地之承租權亦隨同房屋而移轉於承買人。至八十二年間呂曾文鳳等人雖亦將房屋贈與上訴人等及呂秉昌取得，有建築改良物登記簿謄本在卷可稽，但亦僅房屋基地部分之承租權隨同房屋移轉與承買人等人而已。至於系爭第四六八－三號土地內面積一○七三、二一平方公尺空地及第四六八號土地內之部分土地，原確定判決所載之系爭土地，顯有空地包含其中，此參諸另案原審法院八十八年度訴字第一一二一號判決益見灼然，而原確定判決既亦表明原承租人為呂英明，則其就系爭土地之承租權，於其死亡後，當屬其繼承人公同共有，而調整租金，自應對全體繼承人起訴，自應適用民事訴訟法第五十六條必要共同訴訟程序之規定。本件被上訴人於前審起訴請求，乃自七十年四月一日起調整租金，而租金請求乃自七十二年十月起，故給付租金之金額前提乃調整租金之結果，查此項之訴訟標的對於全體繼承人必須合一確定，乃被上訴人在前訴訟程序，竟撤回除上訴人與莊呂惠仙以外之其他繼承人之訴訟，而其撤回之理由為其他繼承人已將承租權贈與上訴人及莊呂惠仙二人，但並無證據足以證明，且為上訴人及莊呂惠仙所否認，其當事人之適格自有欠缺，其訴即屬無理由，應以判決駁回。原確定判決竟予准許，其適用法規顯有違上開條文之規定。
九、至於被上訴人抗辯系爭土地部分，因上訴人積欠租金額達二年以上，已予終止租賃契約，已收回全部空地，足證呂秉昌、呂曾文鳳及呂君德等八人均無共同土地租賃權，該確定判決自不能予以列為共同被告，並無當事人不適格情形一節。查被上訴人在前訴訟程序中並無此項主張，亦無兩造間租約因積欠租金額達二年以上，已合法終止之事證，空言主張，亦不足採。
十、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及第六款提起本件再審之訴為有理由，原審法院遽判予駁回，自欠允當。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原審八十八年再字第三號及原確定判決（八十六年訴更字第一號）廢棄，改判如主文第一、二項所示。
、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 一 月 三十一 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 曾謀貴~B3 法 官 陳成泉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 許哲禎中 華 民 國 九十四 年 二 月 三 日
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