臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上更㈠字第二四號
上 訴 人 丙○○○法定代理人 丁○○被上訴人 戊○○
甲○○乙○○右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年九月二十日臺灣彰化地方法院八十八年度訴字第三九○號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於中華民國九十二年十二月九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者．訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第一百七十定固有明文。惟該條係指在訴訟進行中當事人喪失訴訟能力或其法定代理人死亡或其代理權消滅之情形而言，本件丁○○並非「丙○○○」之合法主任委員（詳後述），竟以「丙○○○」之法定代理人自居提起本件訴訟，核與該條所謂喪失訴訟能力或法定代理人代理權消滅情形不同，自無適用該條停止本件訴訟程序餘地，被上訴人抗辯本件訴訟程序有當然停止情形，自無可採，先予敍明。
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件上訴人起訴聲明請求被上訴人應連帶給付新臺幣（下同）四百三十七萬九千五百六十四元本息，嗣在本院變更聲明為請求被上訴人應連帶給付四百零五萬七千三百七十二元本息，核屬前開法條規定之減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人三人於民國八十七年十月二十五日非法召開信徒大會，擅自以上訴人丙○○○管理委員及監察委員身分自居，僭行上訴人丙○○○管理委員及監察委員之職權，且於接獲上訴人向原審聲請之假處分命令後，仍違背本院執行命令之效力，繼續向信徒收取費用，並開啟丙○○○廟內之金錢香箱、賽錢廂，將其中部分財物存入由被上訴人聯名開立於台灣省合作金庫彰營支庫之活期存款帳戶內，截至上訴時，其餘額總計為四百零五萬七千三五百七十二元，侵害上訴人丙○○○之權利，造成損害，並於八十八年二月六日經上訴人聲請假處分執行後仍我行我素，經上訴人再向臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）民事執行處以八十八年度執聲更字第一號裁處怠金各二十萬元後，被上訴人仍繼續公款私用，再上開以被上訴人三人名義開設之帳戶，曾因甲○○積欠贈與稅款遭法務部彰化行政執行署執行命令查封，有九十年度稅執字第一四六四六號執行命令可憑，是被上訴人以其三人名義開立帳戶將公款存入，當會發生侵權行為至明，爰依共同侵權行為之法律關係，求為命被上訴人連帶如數給付上開金額及其法定遲延利息之判決（原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，並在本院減縮聲明）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人等應連帶給付上訴人四百零五萬七千三百七十二元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人丙○○○於八十七年十月二十五日臨時信徒大會已改選出新任管理委員及監察委員，被上訴人甲○○嗣亦由該次臨時信徒大會選出之管理委員選舉為丙○○○之主任管理委員即法定代理人，且已向主管機關申請核辦，該次選舉自屬確定有效，是丁○○已非上訴人之主任管理委員，其以之為法定代理人提起本件訴訟並不合法；再丙○○○管理人繼承慣例係由信徒大會以票選方式「推選」，而非以拍手方式推選，八十五年二月二十四丙○○○信徒大會改選管理委員、監察委員，係以拍手方式推選，與丙○○○係以推選之慣例不符，庄屬無效，丁○○主張其由該次信徒大會推選為管理人，自不合法；再八十九年一月三十日由丁○○召開之信徒大會，出席人數僅三十七人，當時丙○○○徒徒人數為九十六人，未有過半數出席，有違會議規範，其所作成之選舉推選丁○○為管理人之決議亦無效；況丁○○業經彰化地方法院裁定命其於同院八十九年度訴字第二七二號確認管理權、監察權不存在之訴確定判決前，暫接接管丙○○○第三屆管理委員會，及暫停行使管理委員會及監察委員職權，故其並無代理丙○○○為本件訴訟之權利。再因丁○○對丙○○○有背信行為，經九十二年度信徒大會決議通過將「丁○○除名註銷會籍」，並決議通過「丁○○於八十八年十二月十二日自署召集本廟八十八年信徒大會改期第三次會議，於八十九年一月三十日自署召集本廟八十九年度信徒大會所製作之會議紀錄，不予承認。」，丁○○已喪失丙○○○信徒資格，無代理本件訴訟之權利。再九十二年信徒大會已授權丙○○○第二屆管理委員會主任委員甲○○刻印文為「丙○○○」、「丙○○○管理委員會」二枚印章使用，並於九十二年五月十日召開之彰化市丙○○○第二屆管理委員會九十二年度臨時聯席會即決議以新刻之上開印章在第七商業銀行彰化分行開設以「丙○○○」為名義之新帳戶存放廟款，本件款項已轉存在該新設之帳戶內，並未再以被上訴人之名義存放廟款，被上訴人並無侵占丙○○○之廟款，上訴人請求被上訴人給付該廟款，已無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡被上訴人如受不利判決，願供擔保請求准予宣告免為假執行。（被上訴人答辯聲明中列有「追加之訴駁回」，惟因本件上訴人已減縮應受判決聲明，已無擴張追加聲明部分，被上訴人該部分聲明核屬贅述，併予敍明）
三、按原告之訴，原告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第二百四十九條第一項第四款定有明文。經查：
㈠、本件上訴人「丙○○○」係監督寺廟修例、寺廟登記規則辦理寺廟登記的宗教組織，其管理人繼承，係由信徒大會推選等情，有彰化縣政府寺廟登記證在原審卷（見原審卷第八六頁）可稽。再「丙○○○管理委員會章程」第五條第二項雖僅規定管理委員九名、監察委員三名，均由信徒大會就信徒選任之（見原審卷第八十頁），並未明定選任方式，然丙○○○自五十年間起即有推選委員之書面紀錄，如其有慣例，於經信徒大會決議更改前即應循之。經查，「丙○○○」於五十年間係由信徒大會以選票方式推選委員，並由訴外人沈烈當選理事長（即管理人），有五十年常年派下人大會會議紀錄影本一份在本院卷可稽（見本院卷㈠第五
二、五三頁），之後即未再改選，至七十九年間始再由信徒大會以票選方式選舉第一屆管理委員、監察委員等情，有載明管理委員、監察委員當選人得票數之七十九年度定期信徒大會會議紀錄影本一份在本院卷可憑（見本院卷㈠第五十、五一頁），足證「丙○○○」推選管理人、監察人係以票選方式為其慣例。經查，上訴人主張丙○○○於八十五年二月二十四日召開第二屆第一次信徒大會，以進行管理委員及監察委員選舉，並以拍手方式選舉黃克紹、丁○○、戊○○、魏呂惟誠、黃文淙、黃泉源、曾錦城、謝炎丁、黃樹生等九人為管理委員，余金燈、黃清義、乙○○等三人為監察委員一節為上訴人所自認（見本院前審卷二一九頁背面、二二○頁），是其信徒既以舉手之方式選舉，未使用選舉票，其選舉方式與其慣例並不相符，自不能認該次選舉為有效，亦無從認丁○○為上訴人之合法主任委員，即彰化縣政府亦認為丁○○所檢送之上訴人信徒大會三次會議紀錄，其前後三次會議之召集，均係丁○○自署上訴人主任委員身分召集之，惟依該寺廟登記資料，丁○○並非該寺廟主任委員力其召集並不適格等情，有彰化縣政府八十九年三月六日八九彰府民文字第三九六六四號可憑（見本院前審卷九九頁），益證丁○○確非上訴人之合法主任委員，至為明顯。丁○○既非丙○○○之合法主任委員，是其後於八十七年十月二十五日由其召開第二屆第二次臨時信徒大會亦非合法，其同難因該次大會推選結果取得合法主任委員之資格，併予敍明。
㈡、再查，上訴人丙○○○之主任管理委員（即管理人），業經該廟信徒大會於八十七年十月二十五日選出之管理委員改選後變更為甲○○，且無信徒對於該次臨時大會之選舉結果異議，而依人民團體選舉罷免辦法第四十一條第二項規定，於三日內向主管機關申請核辦，該次選舉自屬確定有效一節，有丙○○○八十七年第二屆第二次臨時信徒大會會議紀錄、管理人變動為甲○○之彰化市寺廟變更登記表及八十七年十月二十九日所召開丙○○○第二屆第一次管理（監察）委員會會議紀錄各一件可稽（見原審卷第一五三至一六一頁），丁○○顯非上訴人之合法管理人至明，是本件訴訟未以合法法定代理人代理，其訴不合法。
㈢、上訴人固因管理委員、監察委員選舉及其職權行使之爭議，經向彰化地院聲請假處分，經該法院裁定准上訴人丁○○供擔保後，於該法院八十七年度訴字第一一二八號撤銷當選事件判決確定前，甲○○等十二人暫停接管丙○○○第二屆管理委員會，並暫停行使管理委員暨監察委員職權；而暫由丁○○等九名管理委員行使管理委員及監察委員之職權，上訴人又分別依此裁定提供擔保聲請該法院民事執行處發執行通知函執行，均有該院八十七年度裁全字第一七○二號、八十八年度全字第二號裁定及八十八年二月三日八十八執全字第一一三號、同年五月二十七日八十八執全甲字第四九四號通知函、暨同年六月二日八十八執全甲字第五二一號通知在卷可考（見原審卷五九至七一頁）。惟上開八十八年度全字第二號裁定僅准許丁○○暫行使管理委員職權而已，並未明白准許丁○○為管理人（見原審卷六八頁）。是丁○○即非上訴人丙○○○之主任委員，自無權代理丙○○○為任何訴訟行為，且因丙○○○之管理人業已變更為甲○○而屬無從補正，其訴不合法。從而，丁○○自任為上訴人之法定代理人提起本件訴訟，即屬不合法，應予駁回。
四、退步言之，其訴縱為合法，然按以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責，如不能證明有此項權利存在，即不發生侵權行為之問題，自無損害賠償請求權可言（最高法院十九年度上字第三八號判例、四十四年度台上字第一八八號判例參照）。經查，上訴人丙○○○之主任管理委員業經該廟信徒大會於八十七年十月二十五日選出之管理委員改選後變更為甲○○，因前主任管理委員丁○○拒將所掌丙○○○之印信、財物移交予新任管理委員，故於八十七年十二月七日所召開之丙○○○第二屆第二次管理（監察）委員會會議中載明已於同日開立由被上訴人三人名義之帳戶備用等情，有彰化縣彰化市丙○○○八十八年度第二屆第二次臨時信徒大會會紀錄、台灣省彰化縣彰化市寺廟變動登記表、該廟第二屆第一次及第二次管理（監察）委員會議紀錄及本院向台灣省合作金庫彰營支庫函調被上訴人三人開戶資料等在卷可稽（見原審卷一五三至一六六頁）；而被上訴人三人所開立之聯名帳戶，除於原審核發假處分命令之前即設立，係為存放丙○○○收入款，非供被上訴人私人使用，並在八十七年十二月七日開戶當日即經丙○○○第二屆第二次管理（監察）委員會會議予以追認等情，亦為上訴人所不爭執，則被上訴人等人依據丙○○○依循一定程序選出之第二屆管理委員及監察委員決議所為之開設帳戶暨存放款項等行為，難認有何侵害上訴人丙○○○權利可言。況「丙○○○」業已於九十二年度召開信徒大會，授權丙○○○第二屆委員會主任委員甲○○刻「丙○○○」、「丙○○○管理委員會」印章二枚供「丙○○○」使用，並於同年五月十日召開之第二屆管理委員會九十二年第二次臨時聯席會決議以上開印章開設「丙○○○」帳戶，並已於第七商業銀行彰化分行開設以「丙○○○」為戶名之帳戶供存放廟款，且將本件爭議之款項改存入該帳戶內等情，有九十二年一月十九日彰化縣彰化市丙○○○九十二年度信徒大會會議紀錄九十二年五月十日九十二年第二次臨時聯席會紀錄、第七商業銀行彰化分行活期存款存摺影本等件在本院卷可稽（見本院卷㈡第一二五、一四三、一四四），上開廟款前因丁○○拒不交出丙○○○之印信，而由被上訴人三人以聯名開戶存款方式保管，現既已變更改存在「丙○○○」名義之帳戶內，上訴人復未舉他證證明被上訴人有何侵害其權利之行為存在，是其主張被上訴人有侵權行為，自不可採。
五、綜上，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給付如上訴聲明所示之數額及其法定遲延利息，洵屬無據，不應准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，其理由雖有未當，然結論則無二致，仍應認本件上訴為無理由（最高法院六十四年度台上字第四四五號判例參照）。本件既經原審判決，本院即應以判決駁回之（最高法院四十二年度台抗字第十二號判例參照）。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本判決不生影響，自無庸一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十三 日~B1民事第七庭審判長法 官 朱 樑~B2 法 官 盧江陽~B3 法 官 陳賢慧右為正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 凃瑞芳中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十三 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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