臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上更㈠字第三八號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 江李如壁右當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十八年五月二十八日臺灣彰化地方法院八十六年度訴字第五五一號第一審判決提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，本院於九十二年九月九日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審暨發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
一、上訴人聲明求為判決：如主文所示。其陳述略以：㈠按本件之債務人即訴外人張賴粧與訴外人張順堯於民國（下同）八十三年八月間
，向台中區中小企業銀行借貸新臺幣（下同）一千五百萬元，又於八十四年十二月、八十五年二月間，分別向上訴人甲○○及訴外人巫東煌借貸五百萬元、三百萬元，並提供坐落彰化縣○○鎮○○○段第一二六之一三地號之系爭土地及同段第一二六之十二號土地二筆設定抵押權擔保，其與上訴人及巫東煌抵押債權部分之清償日期乃分別約定為八十五年六月七日及同年八月七日，均依法登記有案。嗣至清償期屆滿後之八十五年十月二日，債務人張賴粧因無法清償，並為減輕向台中區中小企業銀行貸款利息之負擔，遂與上訴人及巫東煌之父巫萬吉訂立附買回權之協議書，將系爭土地及第一二六之十二號土地賣與上訴人，並辦妥所有權移轉登記，亦將土地點交與上訴人持管。由於雙方係約定債務人所借貸之全部抵押債務應由上訴人清償，而以此款項作為系爭土地買賣之總價金；故債務人向台中區中小企業銀行借貸之一千五百萬元債務，即由上訴人代為清償完畢（按：上訴人共清償本金一千三百八十二萬七千七百四十八元、利息一百十七萬二千二百五十二元），並塗銷抵押權登記（包括上訴人及巫東煌之抵押權登記亦均塗銷）。上述事實，有土地登記簿謄本、協議書及代償證明書影本附卷可稽。按上訴人與張賴粧係於抵押債權清償期屆滿後，始就系爭土地達成買賣契約，應非屬民法第八百七十三條第二項所規定之流質契約，其理至明。且雙方既約定由上訴人應代償債務人所設定之抵押債務，即係以抵押貸款作為買賣總價金，上訴人於第一、二審即一再陳明債務人已將系爭土地交付與上訴人持管在卷，是本件之案情，顯與最高法院四十三年台上字第四三七號判例要旨所述不合，應無援用該判例之餘地。詎原審不查，率為不利上訴人之判決，自難信服。
㈡查修正前土地法第三十條第一項乃規定：私有農地所有權之移轉，其承受人以能
自耕者為限。而所謂「自耕」，係指自任耕作或為維持一家生活，直接經營耕作者而言。故有無自耕能力，應就申請人本身之能力、資格加以審核，與所欲承受之農地有無合法使用係屬二事（參照臺灣高等法院暨所屬法院八十二年法律座談會決議）。又「農地承受人能否自任耕作所承受之農地，係屬事實認定問題，其立證方法，非以鄉、鎮、市、區公所核發之自耕能力證明書為唯一之證據。即令已取得自耕能力證明書，法院仍應就各具體個案，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，就其是否具有能力為實體之認定」（最高法院八十六年台上字第一三一五號判決要旨參照）。故所謂「農地承受人能否自任耕作所承受之農地」，與「所承受之農地是否供耕作使用」無涉。易言之，承受人是否具有自耕能力，非以所承受之農地是否合法使用為斷。查上訴人甲○○係自耕農，擁有多筆農地，均親自從事耕作，並加入彰化縣溪湖鎮農會為正會員，確具有自耕之能力，此有土地登記簿謄本及農會會員證明書附卷可稽。且根據上訴人於原審所提出之臺灣彰化地方法院檢察署檢察官不起訴處分書影本乙份，亦足以證明上訴人甲○○平時都在家做家事或在田地工作，確實具有自耕能力。詎原審竟恝置上述有利於上訴人之證據於不顧，憑空認定上訴人無法實際從事農耕或直接經營耕作，而率為不利於上訴人之判決，自有未當。
㈢又上訴人甲○○於承受系爭土地時之住所係在彰化縣溪湖鎮，已擁有數筆農地，
均親自從事耕作，即屬具有自耕能力。按上訴人所有該數筆農地雖分別坐落彰化縣溪湖鎮及彰化縣埔鹽鄉，而系爭土地係在彰化縣員林鎮，但全部土地都在彰化縣境內，由上訴人住所地之溪湖鎮到埔鹽鄉相距不到二公里，與員林鎮亦約僅相距九公里而已，此為一般所週知，並為法院現時所知之事實。況以目前臺灣交通之便捷，農耕又已普遍機械化之情況，往返同一縣市兩地從事耕作並不困難，因之內政部所頒布之「自耕能力證明書之申請及核發注意事項「第八點」第㈡項即規定：承受農地與申請人之住所在同一縣市範圍內者，應予以核發自耕能力證明書，其理即在於此。
㈣系爭土地如第一審複丈成果圖Ｃ部分、Ｄ部分雖分別為柏油路面及蓋有鐵皮造建
物，但雙方訂立買賣契約時，因未實地勘測，故上訴人誤以該部分建物係在另筆建地上。惟查農業用地縱有變更為非農業使用之情形，法並無禁止產權移轉之規定，如移轉與具有自耕能力者，可得復耕，但僅應依土地稅法第三十九之二之規定課徵土地增值稅而已。而系爭土地現已復耕，種植果樹，此有現場相片附卷可稽。且依自耕能力證明書之申請及核發注意事項第七點第㈢項之規定，如符合平均地權條例第二十六條之一但書規定之廢耕農地，亦得核發自耕能力證明書。按系爭土地縱然曾經廢耕，但既已復耕，而上訴人又具有自耕能力，則主管官署核發自耕能力證明書自屬有據，系爭農地所有權之移轉，即無無效之原因。原審未見及此，率為不利上訴人判決，顯有違誤。
㈤按債權人代位行使之權利原為債務人之權利，必於債務人有權利而怠於行使，足
以影響債權人之債權，始得為之。若債務人並無權利，或債權人之債權無保全之必要，即無代位行使權利之餘地（最高法院五十八年台上字第一四二二號判決、六十三年台上字第七六一號判決、六十四年台上字第一五七七號判決要旨參照）。查被上訴人對債務人張賴粧縱有金錢債權存在，但張賴粧尚有相當之資產，並非無清償能力，此有卷附之財政部財稅資料中心資五字第八七二五五三四六號函可稽。而債務人張賴粧所有：①坐落彰化縣○○鎮○○段第五０二號土地，面積為０、一八００公頃，如按八十七年公告現值每平方公尺一千一百元計算，整筆土地公告現值達一百九十八萬元之多。②坐落彰化縣○○鎮○○○段第一二六之十四號土地，面積０、００四七公頃，按八十七年公告現值每平方公尺二千一百元計算，該土地公告現值為九萬八千七百元。③坐落彰化縣○○鎮○○○段第一二六之二三號土地，面積０、０二０五公頃，八十七年之公告現值每平方公尺亦為二千一百元，其整筆土地之公告現值共計四十三萬零五百元。上述事實，有土地謄本及地價證明書附卷，可資稽證。按主管官署就土地所核頒之公告現值，不及實際買賣市價，兩者尚有甚大之價差，此為眾所週知之事實。因之債務人張賴粧所有上述三筆土地而言，其價值就在六、七百萬元以上，用以清償被上訴人之債權顯然綽綽有餘。況上述第一二六之十四、一二六之二三號二筆土地，均屬丙種建築用地，可建築房屋，價值非貲；並由被上訴人聲請第一審法院查封在案，被上訴人之債權已得確實之保障。又該第五０二號土地，亦由張賴粧提供與被上訴人設定抵押權擔保，並依法登記有案，焉能謂該土地無財產價值？是依首揭說明，張賴粧既尚有清償能力，則被上訴人提起本件訴訟，即非法之所許。
㈥又債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情
事時，始得為之。若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地（最高法院五十年台上字第四０八號判例意旨參照）。依據上訴人與張賴粧於八十五年十月二日就系爭不動產所訂附買回權之「協議書」第㈢項之約定，張賴粧應於八十七年十月一日以前籌足資金贖回系爭不動產，逾期即不得贖回，惟張賴粧屆期並未行使買回權，是債務人張賴粧已不得再行主張取回系爭不動產，則被上訴人自無代位行使權利之餘地。
二、被上訴人於本件經最高法院發回更審後，未據到庭以書狀或言詞作何聲明及陳述，惟其在本院前審則聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。並陳述略稱：
㈠訴外人張賴粧積欠被上訴人本票債務四百二十萬元，並就該本票債務為被上訴人
設定抵押權，而該抵押物曾由臺灣彰化地方法院進行拍賣程序，張賴粧並未提出異議，袛因被上訴人係第二順位抵押權而未獲清償，此等事實分別有本票三紙、本票准許強制執行民事裁定一件、抵押權設定契約書一件、民事執行處通知及強制執行金額計算書分配表一件附第一審卷可稽，是被上訴人對張賴粧確係有債權存在。因張賴粧現已無資力，其將所有之系爭農地，與上訴人為通謀虛偽意思表示，以買賣為原因將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，違反民法第八百七十三條第二項禁止流質契約之規定，依法其債權或物權行為均無效。詎張賴粧怠於行使其權利，未對上訴人請求塗銷上開無效之所有權移轉登記，被上訴人為保全對於張賴粧之債權，自得代位訴請塗銷該所有權移轉登記。為此提起本訴，請求判命上訴人應塗銷其與張賴粧間就系爭土地以彰化縣員林地政事務所八十五年十月七日員字第一四三六二號收件、同年月十一日所為之移轉所有權登記之判決。
㈡按私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，違反者，其所有權之移轉
無效；再按承受人自耕能力之有無，法院應為調查認定，以為判斷之依據，倘承買人並無自耕能力而竟承買私有農地，即係以不能之給付為契約標的，依民法第二四六條第一項之規定，契約為無效，依土地法第三十條第二項之規定其所有權之移轉亦為無效；又按申請核發自耕能力證明書之承受農地之使用須符合區域計畫法或都市計畫法有關土地使用管制法令之規定，如承受農地為廢耕地，變更作法定容許項目以外使用或違反區域計畫法或都市計畫法土地使用分區之規定，即不得核發自耕能力證明書，蓋欲承受之農地如已無法耕作，承買人就該農地而言自無自耕能力，依法不得承受。
㈢查坐落彰化縣○○鎮○○○段第一二六之十三地號之系爭土地，其地目為旱，編
定使用種類為山坡地保育區農牧用地，屬於土地法第三十條規定之農地，依法不得移轉於無自耕能力者，此有土地謄本可稽，按農地承受人能否自任耕作所承受之農地係屬事實認定問題，其立證方法非以鄉鎮市區公所核發之自耕能力證明書為唯一之證據，即令已取得自耕能力證明書，法院仍應就各具體個案斟酌全辯論意旨及調查證據之結果就其是否具有自耕能力為實體之認定，系爭農地於法院勘驗現場時，即可知已為停車場及道路等用途，而果樹係上訴人臨訴種植，此由該果樹僅係幼苗且未深植，已呈現枯萎狀態，有卷附照片六張可稽，且上訴人亦已自承該農地曾廢耕，是系爭農地於本件所有權移轉登記時不僅為廢耕地，更已變更土地使用作為道路、柏油面停車場及工廠之用，自係積極的變更作法定容許項目以外之使用，且違反區域計劃法土地使用分區之規定，上訴人於本件所權移轉時自無從對系爭農地自任耕作，對系爭農地當無自耕能力，縱取得自耕能力證明書亦無從證明其對系爭農地有自耕能力，依法自不得承受系爭農地。
㈣上訴人所提出臺灣基隆地方法院法律問題座談會討論意見，並非司法實務界統一
之法律見解無從拘束本案，而該討論案尚有部分農地種植農作物，與本件全部系爭農地均未從事農業使用亦有不同，自無從援引，原審法院八十六年執全字第五四二號假處分強制執行事件，於八十六年七月二十五日上午九時四十分於系爭土地執行假處分時，第三人張錫賢稱鐵皮屋係其搭建後賣予債務人後續予租用，作為塑膠袋加工廠之用，屋前空地係已整地完成，承租人金湧塑膠有限公司，法代張馨化，出租人張賴粧，租賃期間八十四年元月一日至八十八年十二月三十一日止，租金每月一萬元云云，由上可知，系爭土地至少自八十四年起即已變更土地使用，且至買賣時八十五年八月，系爭土地仍處於變更土地使用之狀態，上訴人承受後對該土地根本無法自任耕作自係無自耕能力，該土地所有權之移轉依法自屬無效，自應塗銷之。上訴人提出協議書及代償證明書，主張伊與張賴粧間就系爭土地之買賣非屬通謀虛偽意思表示云云，按債務人以所負之債額作為不動產賣價，與債權人訂立買賣契約，既不移轉占有，祇約明於一定期限內備價回贖者，則此種契約形式上雖為買賣，實係就原有債務設定抵押權，而以回贖期間為其清償之期間，縱未為抵押權之登記，其所為移轉不動產所有權之約定，亦屬無效，故債務人屆期雖未回贖，亦不發生所有權移轉之效力，申言之，上述形式上之買賣契約係屬雙方通謀之虛偽意思表示，依民法規定，應屬無效。準此，縱張賴粧以所負之債額作為不動產賣價，與上訴人訂立買賣契約，既不移轉占有，只約明於一定期間內備價回贖此種契約形式上雖為買賣，實係就原有債務設定抵押權，而以回贖期間為其清償期間，縱令張賴粧屆期未回贖，該形式上之買賣行為係雙方通謀之虛偽意思表示，應屬無效，當不發生所有權移轉效力，且上訴人所提出之協議書及代償證明書，被上訴人否認為真正。
㈤上訴人主張被上訴人所提出之本票並非由張賴粧所簽發云云，惟查被上訴人所執
有由張賴粧分別於八十四年九月十日及八十四年十月二十日所共同簽發，到期日分別為八十五年一月十日及八十五年一月二十日，面額均為壹佰萬元之本票二紙，其上有關張賴粧之印文，與張賴粧就上開本票債務及其他對被上訴人債務為被上訴人於八十四年八月十五日收件，在其不動產上所設定三百六十萬元抵押權之抵押權設定契約書上有關張賴粧之印文，均為同一印文，即均為張賴粧之印鑑文，是上開二紙本票係張賴粧所簽發，應無疑義，有本票二紙及抵押權設定契約書一件可參，且上開抵押物曾由法院進行拍賣程序，張賴粧亦未曾提出任何異議，祇因被上訴人係第二順位抵押權而未獲清償而已，有原審法院民事執行處通知書一件，及強制執行金額計算書分配表一件可證，張賴粧至少積欠被上訴人二百萬元之本票債務，是被上訴人之主張當有理由。㈥上訴人與訴外人張賴粧就系爭土地以買賣之名義所為之所有權移轉登記，係於八
十五年十月七日收件，同年月十一日登記，係於被上訴人就張賴粧為本票裁定之後，此有原審法院八十五年票字第二０一六號民事裁定可稽，被上訴人對張賴粧聲請本票裁定，係於八十五年八月五日核發本票裁定，由上可知，張賴粧與上訴人就系爭土地所為之所有權移轉登記，係為逃避對被上訴人之本票債務而為之脫產行為，張賴粧與上訴人於法院核發本票裁定後訂立假買賣，通謀虛偽意思表示，將系爭土地移轉予上訴人。而按通謀虛偽意思表示者，其意思表示無效，無論係債權或物權之意思表示均無效，從而上訴人與張賴粧本於通謀虛偽意思表示所為系爭土地之所有權轉登記為無效，上訴人自應將該土地之所有權移轉登記塗銷。另債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使權利，如前所述，上訴人就系爭土地所為之所有權移轉登記，因其無自耕能力及係屬
通謀虛偽意思表示而無效，張賴粧本於其所有權得請求上訴人塗銷系爭土地之所有權移轉登記，惟張賴粧怠於行使其權利，被上訴人為張賴粧之債權人，為保全債權，依法自得代位張賴粧行使權利，從而被上訴人乃依民法第二四二條、土地法第三十條及民法第八十七條之規定，請求上訴人塗銷系爭土地之所有權移轉登記，於法洵屬有理由。
㈦依財政部公函所示，債務人張賴粧雖有座落彰化縣○○鎮○○段○○○○號○○
○鎮○○○段一二六之一四地號、同段一二六之二三地號土地，或變更為法定容許項目以外之使用，違反土地分區使用，為不得核發自耕能力證明之土地，無從處分，或作為道路，均無價值可言，另座落彰化縣○○鎮○○段○○○○號○○○鄉○○段○○○○○號土地，現已非債務人所有，故債務人現無資力，則被上訴人本於保全債權提起本訴，自為法之所許。
理 由
一、被上訴人江李如壁經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百九十六條所列各款情形之一，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：訴外人張賴粧所有坐落彰化縣○○鎮○○○段第一二六之一三地號之系爭土地，其地目為旱，編定使用種類為山坡地保育區農牧用地，屬於土地法第三十條第三十條規定之農地，依法不得移轉於無自耕能力者。同法條第二項並規定違反前項規定者，其所有權之移轉無效。又系爭農地鋪上柏油作停車場使用，並建有房舍供工廠之用，不僅廢耕，更已變更為法定容許項目以外之使用，違反土地分區使用規定，依自耕能力證明書申請及核發注意事項之規定即不得核發。詎張賴粧竟與上訴人為通謀虛偽意思表示，以不實之買賣原因將系爭農地移轉為上訴人所有，其債權及物權之意思表示均因通謀虛偽而無效，且張賴粧係以所負之債額作為不動產賣價，與上訴人訂立買賣契約，既不移轉占有，只約明於一定期間內備價回贖，此種契約形式上雖為買賣，實係就原有債務設定抵押權，而以回贖期間為其清償期間，縱令張賴粧屆期未回贖，該形式上之買賣行為係雙方通謀之虛偽意思表示，應屬無效，又上訴人承受系爭農地顯然無法自任耕作，其無自耕能力而買受系爭農地，即係以不能之給付為契約標的者，其買賣契約無效，依前述土地法規定，所為所有權移轉登記亦為無效，自應塗銷。因被上訴人為張賴粧之債權人，被上訴人對張賴粧之本票債權經法院為准許強制執行裁定後，張賴粧為脫免執行，始與上訴人為系爭農地之移轉，惟張賴粧怠於行使其權利，不訴請塗銷該無效之所有權移轉登記，被上訴人為保全債權，乃以自己名義，代位張賴粧行使權利，依民法第二四二條、土地法第三十條及民法第八十七條之規定，請求上訴人塗銷彰化縣員林地政事務所就系爭土地於八十五年十月七日以員字第一四三六二號收件，八十五年十月十一日登記，所為上訴人與張賴粧間所有權移轉登記等語。
三、上訴人則以：被上訴人與訴外人張賴粧並無任何債權債務關係，被上訴人所提出之本票亦非訴外人張賴粧簽發，被上訴人主張其為訴外人張賴粧之債權人已非實在。又上訴人係自耕農，擁有多筆農地，並親自從事耕作，確具有自耕能力，與系爭農地是有無合法使用無涉。系爭農地係因周遭環境生態變化，或建築房屋，或開闢道路，致灌溉、排水設施損害而不能耕作，上訴人承受後並已復耕，具平均地權條例第二十六條之一但書規定之情形，合乎自耕能力證明書申請及核發注意事項第七點第㈢項之規定，主管機關核發上訴人自耕能力證明應屬有據。另訴外人張賴粧曾向上訴人借貸五百萬元及上訴人代償訴外人張賴粧向台中區中小企業銀行借貸一千五百萬元之債務，而以前述債權為對價與訴外人張賴粧訂立系爭農地附買回之買賣契約，而取得系爭農地所有權，並非通謀虛偽意思表示，所為不實之買賣，且上訴人與張賴粧係於抵押債權清償期屆滿後，始就系爭土地達成買賣契約，應非屬民法第八百七十三條第二項所規定之流質契約等語，資為抗辯。
四、經查：本件上訴人抗辯主張訴外人張賴粧與訴外人張順堯於八十三年八月間，向台中區中小企業銀行借貸一千五百萬元，又於八十四年十二月、八十五年二月間，分別向上訴人甲○○及訴外人巫東煌借貸五百萬元、三百萬元，並提供坐落彰化縣○○鎮○○○段第一二六之一三地號之系爭土地及同段第一二六之十二號土地二筆設定抵押權擔保，其與上訴人及巫東煌抵押債權部分之清償日期分別約定為八十五年六月七日及同年八月七日，均依法登記有案。嗣至清償期屆滿後之八十五年十月二日，債務人張賴粧因無法清償，並為減輕向台中區中小企業銀行貸款利息之負擔，遂與上訴人及巫東煌之父巫萬吉訂立附買回權之協議書，將系爭土地及第一二六之十二號土地賣與上訴人，並辦妥所有權移轉登記，亦將土地點交與上訴人持管。由於雙方係約定張賴粧所借貸之全部抵押債務應由上訴人清償，而以此款項作為系爭土地買賣之總價金，故張賴粧向台中區中小企業銀行借貸之一千五百萬元債務，即由上訴人代為清償完畢，上訴人共清償本金一千三百八十二萬七千七百四十八元、利息一百十七萬二千二百五十二元，並塗銷抵押權登記，包括上訴人及巫東煌之抵押權登記亦均塗銷之事實，業據提出土地登記簿謄本、協議書、代償證明書等影本附卷可稽，自堪信為真實。
五、按民法第八百七十三條第二項雖禁止流質（押）契約，但抵押權人於債權清償期屆滿後，為受清償，在無害於其他抵押權人之利益，得訂立契約，取得抵押物之所有權，則為民法第八百七十八條所明定。本件訴外人張賴粧係先以系爭土地及同所段一二六之一二地號土地為擔保，向上訴人抵押借款五百萬元，約定清償日期為八十五年六月七日（見一審卷一六頁系爭土地登記簿謄本），嗣清償期屆滿後，張賴粧無力清償，始於同年十月二日與上訴人訂立協議書，約定移轉上開抵押土地所有權登記予上訴人，惟張賴粧於八十七年十月一日前有買回權（見本院前審卷三三、三四頁之協議書），由是以觀，該協議書顯係上訴人之抵押債權清償期屆滿後，為受清償，而約定附買回權之買賣契約，並非流質契約，自非法所不許。此與最高法院四十三年台上字第四三七號判例揭示：「被上訴人以所負之債額作為房屋賣價，與上訴人訂立買賣契約，既不移轉占有，祇約明於一定期限內備價回贖，則此種契約名為買賣，實係就原有債務設定抵押權，而以回贖期間為其清償之期間，縱令被上訴人屆期未回贖，亦不發生所有權移轉之效力，更無何項損害之可言，上訴人儘可本於債之關係請求被上訴人清償本息，如具備抵押權之法定要件，亦得聲請拍賣抵押物，就其賣得價金優先受償，不得請求交付房屋及損害賠償」之情形有別。被上訴人主張訴外人張賴粧係以所負之債額作為不動產賣價，與上訴人訂立買賣契約，既不移轉占有，只約明於一定期間內備價回贖，此種契約形式上雖為買賣，實係就原有債務設定抵押權，而以回贖期間為其清償期間，縱令張賴粧屆期未回贖，該形式上之買賣行為係雙方通謀之虛偽意思表示，應屬無效，當不發生所有權移轉效力云云，殊無足採。
六、又修正前土地法第三十條第一項規定：私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限。而所謂「自耕」，係指自任耕作或為維持一家生活，直接經營耕作者而言。故有無自耕能力，應就申請人本身之能力、資格加以審核，與所欲承受之農地有無合法使用係屬二事（臺灣高等法院暨所屬法院八十二年法律座談會決議意旨參照）。又「農地承受人能否自任耕作所承受之農地，係屬事實認定問題，其立證方法，非以鄉、鎮、市、區公所核發之自耕能力證明書為唯一之證據。即令已取得自耕能力證明書，法院仍應就各具體個案，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，就其是否具有能力為實體之認定」（最高法院八十六年台上字第一三一五號判決要旨參照）。故所謂「農地承受人能否自任耕作所承受之農地」，與「所承受之農地是否供耕作使用」無涉。即承受人是否具有自耕能力，非以所承受之農地是否合法使用為斷。查上訴人甲○○係自耕農，其擁有多筆農地，均親自從事耕作，並加入彰化縣溪湖鎮農會為會員，確具有自耕之能力，此有土地登記簿謄本及農會會員證明書附卷可稽。而上訴人於承受系爭土地時之住所係在彰化縣溪湖鎮，其所有數筆農地雖分別坐落彰化縣溪湖鎮及彰化縣埔鹽鄉，而系爭土地係在彰化縣員林鎮，但全部土地都在彰化縣境內，觀之上述鄉鎮之地理位置，以現今交通之發達及農業機械化之普及，上訴人並非不能往返其間從事耕作，再參之內政部所頒「自耕能力證明書之申請及核發注意事項第八點」第㈡項：承受農地與申請人之住所在同一縣市範圍內者，應予以核發自耕能力證明書之規定，自應認上訴人具有自耕能力。至系爭農地上如第一審複丈成果圖Ｃ部分、Ｄ部分雖分別為柏油路面及蓋有鐵皮造建物，惟農業用地縱有變更為非農業使用之情形，法並無禁止產權移轉之規定，如移轉與具有自耕能力者，可得復耕，僅應依土地稅法第三十九之二之規定課徵土地增值稅而已。且依上開自耕能力證明書之申請及核發注意事項第七點第㈢項之規定，如符合平均地權條例第二十六條之一但書規定之廢耕農地，仍得核發自耕能力證明書。本件上訴人具有自耕能力，已如前述，而主管官署亦據以核發其自耕能力證明書在卷，是系爭農地所有權之移轉，即無違反修正前土地法第三十條第一項、第二項所定無效之原因，至為明灼。被上訴人指上訴人對系爭農地無法自任耕作，無自耕能力，依法自不得承受系爭農地云云，亦屬無據。
七、綜上所述，本件被上訴人以其為訴外人張賴粧之債權人，其對張賴粧之本票債權經法院為准許強制執行裁定後，張賴粧為脫免執行，始與上訴人為系爭農地之移轉，而該系爭農地之移轉為無效，應予塗銷，惟張賴粧怠於行使其權利，不訴請塗銷該無效之所有權移轉登記，伊為保全債權，乃以自己名義代位張賴粧行使權利，請求上訴人塗銷彰化縣員林地政事務所就系爭土地於八十五年十月七日以員字第一四三六二號收件，八十五年十月十一日登記，所為上訴人與張賴粧間所有權移轉登記，為無理由，不應准許。原審判命上訴人應予塗銷，即有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院將原判決予以廢棄改判，如主文第二項所示。
八、本件事證已明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，均不影響本判決之結果，爰不一一贅述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十三 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 朱 樑~B3 法 官 古金男右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 王麗英中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十四 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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