臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上更㈠字第四七號
上 訴 人 乙○○法定代理人 甲○○右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十三日臺灣彰化地方法院八十九年度訴字第一二六一號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十二年九月二十三日辯論終結，玆判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）本案之重要爭點在於：⑴系爭八十九年三月十六日之借款是否為八十三年九月二十六日借款之延期或為新的消費借貸契約？⑵如為舊債務之延續，上訴人是否仍應負連帶保證責任？關於爭點⑴第一審判決已認定本案僅有同一筆借款（八十三年九月二十六日之借款），八十九年三月十六日之借款為八十三年九月二十六日借款之延期，其理由略為，依民法第四百七十四條之一規定，消費借貸契約為要物契約，本件上訴人自八十四年三月二十二日以後十一次，均未實際撥款予正美公司，實難認被上訴人與正美公司間另外成立新消費借貸關係，且被上訴人亦同意正美公司延期清償，第一審判決亦認定被上訴人與訴外人正美公司實際上僅發生同一筆借款債務。
（二）依被上訴人所提出之借據影本六紙及轉帳支出傳票、收入傳票影本共二十四張（一審卷第四十七至七十六頁）所載，自八十三年九月二十九日以降，正美公司書立借據之日期各為八十四年三月二十二日、八十四年九月三十日、八十五年三月二十七日、八十五年十月十一日、八十六年三月十七日、八十六年九月三十日、八十七年三月三十日、八十七年九月二十九日、八十八年三月九日、八十八年九月十五日及八十九年三月十六日，其中八十六年三月十七日、八十六年九月三十日、八十七年三月三十日、八十七年九月二十九日及八十八年九月十五日部分，雖被上訴人未拿出相關借據，然依被上訴人所提出各該次之轉帳支出傳票、收入傳票觀之，足認正美公司確有上開共十一次之簽立借據行為，而依上開被上訴人所提出之借據影本，借款期間均為六個月，且上開十一次之借據，時間上剛好均為六個月之銜接，又借據上之貸放帳號均為「0000000」，初放日均記為「八十三年九月二十九日」，而「轉期次數」於八十四年三月二十二日之借據記為「一」，其他五張借據依時間之先後，依次記為「二」「三」「四」「九」「十一」等字樣，核與正美公司簽立上開十一張借據之次數相一致，應認上開十一次，均為八十三年九月二十九日同一筆借款之展期，否則應另編借款帳號，而不致與系爭借款之帳號相同，且被上訴人亦自承第二次借款以後包括系爭債務均未實際交付款項，即未實際撥款入正美公司之帳戶（鈞院前審卷第七十二頁），依民法第四百七十四條第一項所定，「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」，本件被上訴人自八十四年三月二十二日以後十一次，以迄本件系爭債務，既均未實際撥款予正美公司，實難認被上訴人與正美公司間另外成立新消費借貸關係，而應認上訴人所辯系爭債務係八十三年九月二十九日之借款，因被上訴人同意正美公司延期清償而來一節，應足採信，被上訴人雖主張其所提出之借據影本背面均已註記各該次之借款均已清償，而本金為零云云，然此係因各次借據上之借款期間均為六個月，銀行內部作業為符合借據所載之處理方式，且銀行為確保其所貸放之款項能完全受償，於到到時更同額之債權憑證，乃金融業普遍存在之商業習慣，尚難以此認非八十三年九月二十九日借款之展期；又雖金額部分，在八十五年十月十一日之借據改為新台幣（下同）二百九十五萬元，八十六年三月十七日之借據改為二百九十萬元，八十七年三月三十日之借據改為二百八十萬元，八十七年九月二十九日之借據改為二百七十五萬元，八十八年三月九日之借據改為二百七十萬元，八十八年九月十五日之借據再改為二百萬元，然此乃正美公司陸續清償部分借款所致，亦難因此金額之變動而認係新的消費借貸關係；另被上訴人雖提出「展期專用增補契約」（鈞院前審卷第六十四頁）以資證明如係展期，應另訂該增補契約云云，然是否延期清償，是否成立新的消費借貸關係，並非單一是否訂立「展期專用增補契約」為斷， 鈞院依前開證據資料既已足認定本件系爭債務為舊債務之延續，則正美公司雖未簽立「展期專用增補契約」，實不足採為有利於被上訴人之證據。
（三）依新修正之民法第二百四十七條之一規定「依照當事人一方預定用於同類之契約條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二加重他方當事人之責任者。三使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四其他於他方當事人有重大不利益者。」而「就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任」。按「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄。」又按修正之民法第七百三十九條之一之規定，「於民法債編修正施行前成立之保證，亦適用之。」民法第七百五十五條、第七百三十九條之一、民法債篇施行法第三十三條分別定有明文。本件依兩造自認之系爭保證契約第三條雖約定：「銀行無須再行徵求保證人同意，得逕自拋棄擔保物權之全部或一部，或允許主債務人延期清償、分期清償或更換擔保物。」但該使保證人預先拋棄免責權之約定，因違反上述法律規定，且本件系爭保證契約又屬法律上之定型化契約，故依民法第二百四十七條之一第三款規定，此預先拋棄免責權之約定應屬無效。
（四）依民法第七百五十四條所謂「就連續發生之債務為保證而未定有期間者，保證人得隨時通知債權人終止保證契約。」，似應認本件上訴人得隨時通知被上訴人終止保證契約，而無損於保證人之權利，然行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項定有明文。本件被上訴人固於八十三年九月二十七日簽具保證書及對保簽章時同意就正美公司對被上訴人所負之一切債務，以本金一千萬元為限額與正美公司連帶負全部償付之責任等語，惟依被上訴人提出六張借據（包括系爭債務）內容，上訴人並未在六張借據之連帶保證人部分簽名或蓋章，被上訴人亦自承八十四年三月二十二日以後之借據即未再找上訴人任連帶保證人，則正美公司先後十一次與被上訴人間換單，簽立借據，即延期清償之行為，上訴人全不知情，就上訴人所瞭解者，係其所保證之正美公司之債務僅八十三年九月二十七日之三百萬元，且已因逾六個月期限，被上訴人復未通知其連帶清償，而認正美公司已自行清償，而不須負保證責任，是以就被上訴人多次同意正美公司延期清償部分，直至八十九年三月十六日，上訴人自無法審酌本身財力是否尚足以償付正美公司對被上訴人所負之債務，亦無從審酌正美公司八十九年間之財務狀況，並於適當時機行使民法第七百五十四條第二項之保證人通知被上訴人終止保證契約之權利，亦使被上訴人核貸系爭債務時，對正美公司及其他連帶保證人日後清償能力之評估發生錯誤，衍生被上訴人之放款無法回收之經營風險。況上訴人原於八十三年九月二十七日簽具保證書及對保簽章，其當時同意為連帶保證時，其自身及正美公司之財力與八十九年三月十六日以後之財力是否相當？攸關上訴人是否仍有繼續擔任正美公司系爭債務連帶保證人之意願，被上訴人既未舉證證明上訴人於各次換單時均知悉上情或曾分別通知，亦未要求上訴人在嗣後之十一紙借據之連帶保證人欄簽名或蓋章，無異限制上訴人行使終止保證契約之權利，事後因正美公司無法清償系爭債務時，始依保證契約訴請上訴人應負連帶保證人之全部清償責任，被上訴人之行使權利顯然違反誠實信用原則，且其預先拋棄保證人免責權之約定亦違反民法第七百三十九條之一之強制禁止規定，應認為無效。從而，被上訴人請求上訴人對其未經上訴人同意，延期清償之主債務人對其未經上訴人同意，延期清償之主債務人債務負連帶保證責任，即屬無據。
（五）最高法院此次發回之意旨為「按就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任，固為民法第七百五十五條所明定，但保證人與債務人約定就債務人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務預定最高限額，由保證人保證之最高限額保證者，則在此保證契約有效期間內所發生之債務，如債權人允許主債務人延期清償，而所延展之清償期仍在該保證契約有效期間內，保證人自不得援引前開第七百五十五條規定，而主張不負保證責任」云云。上訴人認為最高法院上開見解有誤，其理由如下：最高法院所指之案情應該是指保證人就債權人與主債務人間所生之不特定債務在預定之最高限額之範圍內，應負保證責任者而言，本件自正美營造公司借款之日起，至目前為止，僅向被上訴人借貸一筆三百萬元而已，其後正美公司從未再向被上訴人借貸他筆款項，其後均是展期及還本而已，被上訴人在更審前之訴訟代理人即向 鈞院表示其後只是換單，在手續上是更換借據及製作支出傳票及收入傳票，實際上並非借新還舊，換言之，並無將新之借款存入正美公司之存摺，再由正美公司領出償還被上訴人（前審卷七十二頁）。查消費借貸是為要物契約，貸與人倘未實際上將借款交付予借款人，則消費借貸契約根本不生效力。顯見被上訴人不能根據最後持有之借據對上訴人請求履行保證責任。
（六）被上訴人行使權利有權利濫用及違反誠信原則之情形：被上訴人所引用之最高法院九十一年台上字第三號判決之案情與本案根本不同，該案之奇駿公司自八十四年三月三日起至同年五月三十一日止短短二個多月陸續向華南銀行陸續借十五筆，而本案是自始至終唯借一筆，並且其後十一次延展清償，即不再邀請上訴人為連帶保證人，均找其他人為連帶保證人，又從未向上訴人通知催繳借款及利息，被上訴人在相當期間內不行使其權利，足以使上訴人正當信任被上訴人不欲其履行保證義務，被上訴人即不得再請求上訴人履行保證義務，玆竟忽而對上訴人請求履行保證責任，顯然有權利濫用以及違反誠實信用原則。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：民法第七百三十九條之一規定之修正理由及王澤鑑著二○○二年七月出版民法總則第六○○頁及第六○一頁影本各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）上訴人乙○○於八十三年九月二十七日與被上訴人訂立最高限額保證契約，約定為訴外人正美公司對於被上訴人現在及將來所負一切債務，在新台幣一千萬元為限額，負連帶保證責任，嗣訴外人正美公司於八十九年三月十六日向被上訴人借用二百萬元，約定期間自八十九三月十六日起至八十九年九月九日止，利息按年息百分之九‧二二五計算，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金，詎屆清償期後，屢經催討，本利迄未清償，被上訴人始依保證之法律關係提起本訴。添
（二）上訴人乙○○與被上訴人於八十三年九月二十七日所訂立之保證契約係屬最高限額保證契約：
⑴最高法院七十七年度台上字第九四三號判例：按保證人與債權人約定就債權人
與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證。此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間，保證契約在未經保證人依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同。故在該保證契約有效期間內，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任。
⑵本件系爭保證契約載明：「連帶保證人秦正美等（含上訴人乙○○、及訴外人
陳澄濱、陳世明）今向華南商業銀行連帶保證正美公司對貴行現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證損害賠償等及其他一切債務以一千萬元為限額（含本金及其利息遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔），保證人負連帶清償之責任‧‧‧」等語，足見兩造所約定係就債權人即被上訴人與主債務人即訴外人正美公司間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人即上訴人乙○○保證之契約，系爭保證契約即屬學說上及上述最高法院判例所稱之最高限額保證。添
（三）本案最重要爭點乃係不定期限最高限額保證契約有無民法第七百五十五條之適用：
最高法院著有七十七年台上字第九四三號判例意旨略以：最高限額保證契約乃
係保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務預定最高限額，此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及，如未定期間，保證契約在未經保證人依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，均為保證效力所及。另最高法院著有九十一年度台上字第一九一二號判決意旨復認：未定有期間之最高限額保證契約，在未經保證人依民法第七百五十四條規定終止前，於約定範圍內所生之債務均為該保證契約效力所及，故已發生之債務縱因清償或其他事由而消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生之債務，於不逾最高限額範圍內，保證人仍應負保證責任，是以債權人就定有期間之主債務，未經保證人同意，即允許主債務人延期清償時，因經延期後之主債務，在約定之最高限額內仍為該保證契約效力所及，保證人尚不得依民法第七百五十五條規定免負保證責任。本件系爭保證契約，最高限額為一千萬元，且未定期限，係屬未定期限之最高限額保證契約，在未依民法第七百五十四條終止前，均應負保證責任，上訴人乙○○係遲至八十九年十一月十五日始以存證信函通知被上訴人終止保證契約，則就終止前所存在之系爭二百萬元債務，自仍應負連帶保證責任。依民法第七百五十四條規定，上訴人乙○○既得隨時終止保證契約，對其權利行使已有保障，被上訴人並無濫用權利及違反誠信原則可言，上訴人乙○○更無預先拋棄連帶保證人免責權之情事，則被上訴人就訴外人正美公司於八十九年十一月十五日終止保證契約前所積欠之系爭二百萬元債務自得援引連帶保證關係對上訴人乙○○求償。添
（四）本案並無新修正民法第七百三十九條之一及民法債編施行法第三十三條規定之適用：
⑴民法第七百三十九條之一雖規定：本節所規定保證人之權利，除法律另有規定
外，不得預先拋棄；八十九年五月五日修正施行民法債編施行法第三十三條雖規定：修正民法第七百三十九條之一之規定，於民法債編修正施行前成立之保證亦適用之。惟該條修正立法理由明確指稱民法第七百三十九條之一所謂保證人之權利非指民法第七百五十五條。且最高法院九十年台上字第五七四號及九十一年台上字第三號判決均認：民法第七百五十五條規定僅適用於有期限之債務保證，債權人未經保證人之同意而允准主債務人延期清償，始足當之，倘經保證人之同意，無論事前或事後同意，即不得再主張本法條規定之適用，此與新修正民法第七百三十九條之一及民法債編施行法第三十三條之規定無涉。添 ⑵上訴人乙○○於八十三年九月二十七日與被上訴人簽訂最高限額保證契約約定
，就訴外人正美公司對於被上訴人所負債務，在新台幣一千萬元為限額負連帶保證責任，該保證書第三條約定：貴行無需再徵求保證人之同意，得逕自拋棄擔保物權之全部或一部或允許主債務人延期清償分期清償或更換擔保物。足見上訴人乙○○於立約之際即於事前概括同意被上訴人於必要時得逕允許主債務人延期清償，本件借款為八十九年三月十六日正美公司向被上訴人所借貸縱認定本件借貸為八十三年九月二十九日經十一次展延而生，該允許延期清償仍於八十九年五月五日民法第七百三十九條之一、債編施行法第三十三條施行前，揆諸上開判決意旨，上訴人乙○○自不得爰引該修正規定而謂不負保證責任。
（五）被上訴人行使權利並無權利濫用及違反誠信原則：⑴按最高限額保證契約所擔保之債務，原不以保證人於借據或其債權憑證簽名為
必要，最高法院八十七年度台上字第八七九號、八十九年度台上字第一六四○號判決意旨可為參照。添⑵系爭未定期限之最高限額保證契約，在未經保證人依民法第七百五十四條規定
終止或有其他消滅原因以前，在債權人即被上訴人與主債務人即訴外人正美公司間所生約定債之關係範圍內之不特定債務，不逾最高限額者均為系爭保證契約效力所及，被上訴人與訴外人正美公司間按約定範圍所生之特定債務縱經新增、清償或其他事由而減少或消滅，均仍為系爭保證契約效力所及，又在約定債之關係範圍內之特定債務新增既為系爭保證契約效力所及，其特定債務之延期清償，與債務新增之法律效果並無二致，自亦為系爭保證契約效力所及，且保證人即上訴人乙○○得隨時終止系爭保證契約，則系爭保證契約既有一定之限額，並非漫無限制，保證人即上訴人乙○○可斟酌被保證人即訴外人正美公司及自身之財力，而判斷其應否為保證或續為保證，其所負之義務又以不超過債務人即訴外人正美公司所負之債務為限，所以上訴人乙○○所負擔系爭保證責任之風險，於預定最高限額而為保證當時即已可得預見，並不因系爭借款債務經清償期延期而增加，不能因被上訴人未逐一將訴外人正美公司之借款、清償等情通知上訴人乙○○，上訴人乙○○即可免除保證責任。另依民法第七百五十四條規定，上訴人乙○○既得隨時終止保證契約，對其權利行使已有保障，被上訴人並無濫用權利及違反誠信原則可言。添
（六）本案系爭二百萬元債務係訴外人正美公司於八十九年三月十六日所借貸之新債務：
⑴訴外人正美公司於八十九年三月十六日所為借款係新借款，並非八十三年九月
二十九日所為借款之展期。被上訴人對舊借款之展期，均延用原借據，再由借款人及保證人另立展期專用增補契約，載明延期清償之意旨。本件被上訴人持有訴外人正美公司於八十九年三月十六日出具之新借據，記載新借款期間為自八十九年三月十六日起至八十九年九月九日止，足證該筆借款為新借款而非舊借款之展期。
⑵借據左下端所記載「初放日期」係各筆借款首次核准貸放之日期，而該項資料
之註記，係被上訴人基於日後萬一借款人發生逾期時，方便內部管理單位統計及釐清各筆逾期放款「初放經理」之權責，此與借款人、保證人及借款期間毫不相涉。添
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：最高法院九十一年度台上字第一九一二號判決、九十年台上字第五七四號判決、九十一年台上字第三號判決、保證書、華南商業銀行逾期放款戶檔案夾影本各一件、借據影本六件、華南商業銀行轉出支出傳票及收入傳票影本二十五件、華南商業銀行放款利息收據影本十件為證。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）八十三年九月二十七日簽訂保證書（下稱系爭保證契約），約定上訴人向被上訴人連帶保證訴外人正美營造有限公司（下稱正美公司）對於被上訴人現在及將來所負之借款、票據、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務，以新台幣（下同）一千萬元為限額（含本金及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔），負連帶清償責任，屬「最高限額保證」，且未訂有期限，訴外人正美公司於八十九年三月十六日，向被上訴人借用二百萬元（下稱系爭債務），約定借款期間自八十九年三月十六日起至八十九年九月九日止，利息按年息百分之九．二二五計算，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金，借款時所書立之借據註明正美公司與被上訴人所另立之授信約定書所載條款亦視為借據之一部分，而授信約定書第五條約定正美公司對被上訴人所負之一切債務如有任何一宗不依約清償本金或利息者，全部債務視為全部到期，正美公司借得該款後，自八十九年七月十六日起即未依約繳付利息，屢經催討，本利迄未清償，上訴人雖於八十九年十一月十五日向被上訴人為終止保證契約之意思表示，但上訴人對於其終止保證契約前主債務人正美公司所欠被上訴人之系爭債務仍應依約負保證責任等情，爰本於保證之法律關係，求為命上訴人給付二百萬元及自八十九年七月十六日起至清償日止，按年息百分之九．二二五計算之利息及自八十九年八月十七日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，其逾期在六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金，並宣告附條件假執行之判決。
二、上訴人則以：伊所保證者係正美公司於八十三年九月二十九日向被上訴人所借之三百萬元貸款，該筆借款於八十四年三月二十九日到期，伊係就定有期限之債務而為保證，系爭保證契約並非未定期限之「最高限額保證」，被上訴人（即債權人）未經上訴人（即保證人）同意，允許正美公司（即主債務人）延期清償，准許正美公司多次換單展期清償，依民法第七百五十五條規定，上訴人自無庸對正美公司所欠被上訴人之系爭債務負保證責任；又正美公司於八十九年三月十六日向被上訴人所借之系爭二百萬元，被上訴人並未實際交付二百萬元現金予正美公司，欠缺要物性，消費借貸契約尚未成立，且當時上訴人已非正美公司之股東，被上訴人又已新立保證書，上訴人並未在新保證書上簽訥名或蓋章擔任保證人，自無須負保證責任；再者，伊已於八十九年十一月十五日向被上訴人為終止保證契約之意思表示，原保證契約既經終止，伊即無需就系爭款項負連帶保證責任等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張：兩造於八十三年九月二十七日簽訂系爭保證契約，約定上訴人向被上訴人連帶保證訴外人正美公司對於被上訴人現在及將來所負之借款、票據、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務，以一千萬元為限額（含本金及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔），負連帶清償責任，訴外人正美公司迄今仍欠被上訴人二百萬元未清償等情，業據被上訴人提出保證書、授信約定書（見原審八十九年度促字第一九０一四號卷第五至九頁）、借據、轉帳支出傳票、收入傳票〔見原審八十九年度訴字第一二六一號卷（以下稱原審卷）第四十七至七十六頁、本院卷第七十二至一０三頁〕為證，上訴人對於伊曾與被上訴人訂立系爭保證契約，以及訴外人正美公司尚有借款二百萬元未還等情亦不爭執，堪信被上訴人此部份主張為真實。茲應審究者為：系爭保證契約是否屬「未訂有期限之最高限額保證」？以及上訴人得否主張被上訴人（即債權人）就系爭債務允許正美公司（即債務人）延期清償未經伊同意伊可依民法第七百五十五條規定主張無庸對系爭債務負保證責任。
四、
（一）最高法院七十七年度台上字第九四三號判例：「保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證。此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間，保證契約在未經保證人依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同。故在該保證契約有效期間內，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任」。本件系爭保證書載明：「連帶保證人秦正美等（含上訴人、及訴外人陳澄濱、陳世明）今向華南商業銀行股份有限公司（以下稱貴行）連帶保證正美公司對貴行現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務以一千萬元為限額（含本金及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔），保證人負連帶清償之責任．．．」等語（見支付命令卷第九頁），依此內容，兩造顯係約定就債權人即被上訴人與主債務人即訴外人正美公司間因借貸等一定債之關係所生之不特定債務，預定一千萬元最高限額，由上訴人負保證責任，上述系爭保證書顯屬學說上及上述最高法院判例所稱之「最高限額保證」；且系爭保證書載明上訴人對於訴外人正美公司將來所欠被上訴人之上述一定範圍債務亦應負保證責任，顯屬「未定期間之保證」，上訴人辯稱：系爭保證並非「未定期間之最高限額保證」，而係定有期間且係就特定債務之保證云云，即無足採。
（二）系爭保證契約既屬「未定期間之最高限額保證」，已如前述，依上述最高法院判例意旨，系爭未定期限之最高限額保證契約，在未經保證人（即上訴人）依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，於債權人（即被上訴人）與主債務人（即訴外人正美公司）間所生借貸等一定關係範圍內之債務，不逾約定之一千萬元最高限額者，均為系爭保證契約效力所及，保證人（即上訴人）均應依保證契約就此等債務負保證責任，玆兩造均不爭執主債務人（即訴外人正美公司）現仍積欠被上訴人二百萬元，且該債務又係於保證契約有效期間所發生，依上開說明，上訴人自應就系爭二百萬元負保證清償責任，被上訴人本於保證之法律關係，請求上訴人給付系爭二百萬元，洵屬正當。
（三）上訴人雖辯稱：伊自八十五年六月十八日以後即非訴外人正美公司之股東，且其後各次之借據上連帶保證人欄內均無伊之簽名，被上訴人顯未再邀伊擔任連帶保證人，有免除伊為保證人之意思等語。惟為被上訴人所否認，按系爭保證契約，關於保證人之資格，於第一條明確載稱：「保證人無任何資格之限制」，由此文句，可見不論上訴人是否為訴外人正美公司之股東，均可擔任系爭保證契約之保證人；又按最高限額保證契約所擔保之債務，原不以保證人於借據或其債權憑證簽名為必要（最高法院八十七年度台上字第八七九號、八十九年度台上字第一六四０號判決意旨參照），故上訴人現雖非訴外人正美公司之股東，被上訴人所提之歷次借據上連帶保證人欄內雖未經上訴人簽名，均於其連帶保證責任之成立無礙，亦不當然因新保證人之加入，而使原來之保證關係消滅（最高法院七十七年度台上字第一五七號判決意旨參照），是上訴人以伊於八十五年六月十八日以後即非訴外人正美公司之股東，且其後各次之借據上連帶保證人欄內均無伊之簽名為由，辯稱伊不再負保證責任，自不足採。
（四）上訴人又辯稱：伊已於八十九年十一月十五日，以郵局存證信函向被上訴人為終止系爭保證契約之意思表示，保證契約暨經終止，伊即無庸就系爭款項負保證清償責任等語。惟兩造均不爭執系爭二百萬元債務係在上訴人以郵局存證信函向被上訴人為終止系爭保證契約意思表示以前所發生之債務，且系爭債務金額為二百萬元，係在系爭保證契約約定之最高限額一千萬元範圍內，上訴人就其終止保證契約前主債務人即訴外人正美公司所欠被上訴人之系爭二百萬元借款債務，仍應依保證契約負保證責任，是上訴人右揭抗辯，亦非有據。
（五）上訴人另辯稱：系爭保證書第三條約定被上訴人得逕自允許訴外人正美公司延期清償，無須徵求保證人同意等語。此等約定之內容，顯違背民法第七百五十五條、第七百三十九條之一之強制規定，是系爭保證契約應屬無效，被上訴人依據無效之系爭保證書請求上訴人給付系爭款項，為無理由等語。按民法第七百五十五條固規定：「就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任」。八十八年四月二十一日修正公布，八十九年五月五日施行之民法第七百三十九條之一亦規定：「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄」。民法債篇施行法第三十三條規定：「修正之民法第七百三十九條之一之規定，於民法債編修正施行前成立之保證，亦適用之」。本件兩造所不爭執之系爭保證契約第三條確約定：「貴行（指被上訴人）無須再行徵求保證人（指上訴人）同意，得逕自．．．．允許主債務人（指訴外人正美公司）延期清償．．．．」（見原審支付命令卷第九頁）等語。系爭保證書雖訂立於上述民法法條修正前之八十三年九月二十七日，惟依民法債篇施行法第三十三條之規定，亦應適用修正後之上述民法修正條文之規定。系爭保證書上述內容，雖屬保證人（即上訴人）預先拋棄免責權之約定，有違上述法條規定，固屬無效，惟按法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效，民法第一百十一條亦有明文，系爭保證契約除去前開無效之約款外，其他部分仍可成立系爭保證契約，依民法第一百十一條但書規定，系爭保證契約之其他部分內容仍為有效，上訴人辯稱系爭保證契約全部無效，自無足採。又八十八年四月二十一日修正公布，八十九年五月五日施行之民法第二百四十七條之一規定「依照當事人一方預定用於同類之契約條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者」。本件系爭保證契約第三條有關保證人（即上訴人）預先拋棄免責權之約定，縱如上訴人所稱有加重保證人之責任對保證人有重大不利益情形而歸於無效，亦僅係保證契約第三條部分歸於無效，至系爭保證契約其餘部分並非一概亦併歸於無效，上訴人仍應就其餘部分約款負保證責任，是上訴人另辯稱：系爭保證契約第三條之內容有違修正民法第二百四十七條之一之規定而全部歸於無效，被上訴人據以請求上訴人給付系爭款項為無理由等語，亦非可採。
（六）上訴人復辯稱：系爭借款係八十三年九月二十九日所借，借款後經被上訴人准許主債務人正美公司十一次延期清償，延期清償時均不再邀請上訴人為連帶保證人，均找其他人為連帶保證人，又從未向上訴人通知催繳借款及利息，顯有免除上訴人保證之責任之意思，被上訴人忽而對上訴人請求履行保證責任，顯然有權利濫用之情形。且被上訴人於主債務人正美公司未如期清償時原得依保證契約請求上訴人依系爭保證契約履行其清償責任，竟於相當期間內不為行使其權利，足以使上訴人信任被上人不欲上訴人履行保證義務，即不得再對上訴人請求履行保證義務，玆竟提起本訴，請求上訴人給付系爭款項，是其行使權利顯有違誠實信用原則等語。惟為被上訴人所否認。按民法第一百四十八條第一項規定：「權利之行使，不得．．．以損害他人為主要目的」。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內．．．顯無該條適用之餘地」（最高法院四十五年台上字第一０五號判例參照）。本件系爭保證，屬「未定期間之最高限額保證」，主債務人即訴外人正美公司在系爭保證契約有效期間內，欠被上訴人二百萬元借款未還，該借款之數額又在最高限額保證之一千萬元額度內，上訴人就此二百萬元債務應負保證清償責任等情，已如前述，則被上訴人本於系爭保證契約，請求保證人即上訴人依系爭保證契約清償系爭二百萬元本息及違約金，即屬權利之正當行使，要難指為權利濫用。又本件上訴人與被上訴人訂立系爭保證契約，雖屬未定期限之保證，但有一定之限額，且限於借貸、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等債務，並非漫無限制，上訴人可斟酌被保證人即訴外人正美公司及自己之財力，而判斷其應否為保證，其所負之義務又以不超過債務人即訴外人正美公司所負之債務為限，是上訴人所負擔系爭保證責任之風險，於預定最高限額而為保證當時即已可得預見，竟仍簽立系爭保證契約，自應依約負保證之責，且上訴人得依民法第七百五十四條之規定終止系爭保證契約而未予終止，是被上訴人於主債務人正美公司未依約清償借款，經催討無效果後，依據系爭保證契約，請求上訴人履行保證責任給付系爭款項，自無違反誠實信用可言，是上訴人右揭抗辯，亦非有據。
（七）上訴人再辯稱：系爭二百萬元實係八十三年九月二十九日訂立保證書當時正美公司向被上訴人所借，借款期間為六個月，屆期未清償，被上訴人准許正美公司延期清償，先後共十一次准其展期清償，此有轉帳支出傳票、收入傳票、借據即可證，八十九年間正美公司所欠被上訴人之系爭二百萬元債務，並非新借，而係舊債之延期清償，上訴人不必負保證責任等語。惟為被上訴人所否認。按最高法院五十年台上字第一四七０號判例：「．．．約定保證人於一定期間內為保證者，則在此一定期間內所發生之債務，如債權人允許主債務人延期清償，而所延展之清償期仍在該一定期間內者，保證人自不得援引前開法條（指民法第七百五十五條），而主張不負保證責任」，該判例雖係就定有期限之債務之保證而為闡示，惟其意旨，旨在說明債權人允許主債務人延期清償後，所定之清償期仍在保證期間內者，保證人即仍應負保證責任，在未定期限之保證，基於同一法理，自亦有其適用。本件系爭保證，係未定期限之保證，業如前述，縱令有如上訴人所稱：債權人（即被上訴人）允許主債務人（即訴外人正美公司）延期清償之情形，惟延期後之清償期仍在原訂保證期限內，依上述判例意旨，上訴人仍應負保證責任，是上訴人右開抗辯，亦無足取。
（八）綜上所述，上訴人右揭抗辯均非可採，被上訴人訴請上訴人給付系爭二百萬元，洵屬正當。依訴外人正美公司於八十九年三月十六日所書立之借據，利息按年息百分之九．二二五計算，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金（見原審支付命令卷第四頁），又該借據上「其他約定」欄內已註明：正美公司與被上訴人所另立之授信約定書所載條款亦視為借據之一部分，而授信約定書第五條約定正美公司對被上訴人所負之一切債務如有任何一宗不依約清償本金或利息者，全部債務視為全部到期，正美公司借得該款後，自八十九年七月十六日起即未依約繳付利息，經催討迄未清償本息等情，復有借據、約定書附卷足憑（見同卷第四、五頁），從而，被上訴人本於連帶保證之法律關係，請求上訴人給付系爭二百萬元及自八十九年七月十六日起至清償日止，按年息百分之九．二二五計算之利息及自八十九年八月十七日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，其逾期在六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金，洵屬有據，原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別為「准」、「免」假執行之宣告，核無不合，上訴論旨，猶執前詞，指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果無影響，爰不一一論述，併此鈙明。
六、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 七 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 朱 樑~B3 法 官 邱森樟右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 粘銘環中 華 民 國 九十二 年 十 月 十五 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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