臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上更㈠字第五五號
上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲 ○右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國八十五年十一月六日臺灣彰化地方法院八十五年訴字第二三○號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之擴張，經最高法院發回更審，本院於九十三年八月十一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴人應再給付被上訴人新台幣壹佰肆拾陸萬壹仟肆佰零參元，及自民國八十六年八月十四日起至清償日止按年息百分之五計算利息。
被上訴人其餘擴張之訴駁回。
第一審訴訟費用由上訴人負擔；第二審（含擴張之訴部分）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔八分之七，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決除免假執行部分外均廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
（三）如受不利判決，請准上訴人提供現金或等值之銀行可轉讓定期存單或其他有價證券為擔保，免為假執行。
二、陳述：除與原判決相同者茲引用之外，補稱：
（一）系爭○五○○二號透支帳戶係由被上訴人使用，自應由被上訴人負終局責任：
１、系爭圓形印鑑章自始均由被上訴人保管持用。
⑴、被上訴人之存證信函自承由其保管。
⑵、被上訴人於另案（彰化地方法院八十五年度訴字第四八四號清償借款案）民
國八十五年十一月二十七日庭訊時供稱「被告印鑑及原存單均由我保管，我不知道他是如何辦理補發」，並提出該圓形印章蓋後發還可得證明。
⑶、被上訴人於本案原第一審審理時亦不否認該圓形印鑑由其保管，僅辯稱係上訴人授權被上訴人保管印章云云。
⑷、本件被上訴人就系爭○五○○二號帳戶之印章，於原第一審自承是遭上訴人
設陷保管，且於原審證四存證信函中自承「台端將印鑑章交由本人保管並委任授權使用，離婚後，仍未終止迄今：：」，而兩造係在八十二年二月間離婚，故被上訴人於鈞院原第二審審理時，改稱系爭印鑑章係自八十三年三月份開始保管云云，必屬子虛，嗣被上訴人見無法自圓其說，又辯稱八十三年三月以前是保管方形印章，純為強辭奪理、混淆視聽之舉，殊不足採，況證人林美燕就原第一審卷第七七頁（即編號一二）柒萬元之支票亦到庭證述「由甲○簽發，由他自己寫，自己蓋章，乙○○當時不在場」；第七九頁、八五頁（即編號一四、一九）之支票，表示是甲○交給伊，而上述三紙支票發票日分別為八十二年九月十一日、九月十四日及九月二十七日，並非八十三年三月份以後之事，至八十三年一月十日上訴人偕同被上訴人前往土城農會開設證券存戶，據林美燕表示「乙○○印章是甲○身上保管拿出來蓋」，證人王清雲亦二次到庭為相同證述，再次推翻被上訴人所稱八十三年三月份以後才保管印章之抗辯。況就系爭購○○○鎮○○街房地一事，證人羅中湖二次到庭證述並不相符，且就第一次收款時間一再表示實際上是八十三年八月二十日，伊因陪同被上訴人等人到板橋地方法院去辦理撤封，所以時間伊記得很清楚，惟查八十二年八月十三日至八十二年八月二十日間，兩造參加農會之東南亞旅遊活動，八月二十日下午三時五十分才搭機返台，最快也要在晚間才能抵台，故羅中湖陳述當日陪同甲○去板橋地方法院以六十六萬餘元辦理撤封，顯然與事實不符，亦證伊所述不實在，故林美燕及王清雲之證詞自較真實，況伊二人為系爭房地之共同買受人，對付款之方式及金額當然清楚。上開事實，參照林美燕歷次出庭之陳述及伊在八十七年十月三十日之書面陳述，可知林美燕知內情甚深，其證詞自較可信。
⑸、系爭透支帳戶何以有款項流向吳色（被上訴人之姊）、吳秀（被上訴人之母
）、林永孟（被上訴之同居人）、林香檳（林永孟之父）。況林永孟係被上訴人之同居人，二人於000年00月00日生下一子，往前推算十個月，最慢八十三年一月份二人早已背著上訴人發生親密關係，依伊二人早在八十二年十月間即有信件往來，諸多親暱用語，且證人羅中湖到庭證稱八十二年九月十日簽約購○○○鎮○○路房地時，林永孟陪同陪被上訴人前來，被上訴人竟仍空言開上開新台幣（下同）六十萬元支票時不認識林永孟，令人費解。是從系爭透支帳戶於八十二年二月四日流向林永孟之金額五千元及八十二年十二月三十日林香檳六十萬元，可證系爭透支帳戶必係被上訴人因保管系爭圓型章一手主導利用，茍上訴人保管系爭印章，衡諸常理，斷不可能有資金流向上開二人。
２、上訴人並未因手痛無法寫字而委由被上訴人填寫○五○○二號帳戶支票：
⑴、按上訴人八十二年五月間，係因腰椎椎間盤突出（俗稱長骨刺），入院治療
，且癒後良好。從未聽聞腰部長骨刺會有右手「書寫不方便」之症狀，或引起此等併發症之病例。被上訴人執此主張上訴人於八十二年九月至八十三年二月因「書寫不方便」故均交被上訴人填寫支票云云，實屬牽強離譜。蓋上訴人乙○○果真右手「書寫文字不方便」，則何以上訴人乙○○得於八十二年九月二十六日親自書寫文字，辦理地址變更手續，何以上訴人得於八十二年十月四日親自簽名代被上訴人繳納房屋火險費。
⑵、證人陳惠蘭於八十八年一月七日審理時對原第二審法院訊問乙○○八十二年
五月十五日至八十二年七月十五日這段期間手曾受傷，後來回工作崗位時是否沒有辦法寫字？證稱八十二年時「我與乙○○同在農會超市工作，當時他是超市組長，他手受傷回來照樣工作，他有自己寫字，因為他們要寫單子上來提貨。」等語，及證人呂淑娟於原第二審法院審理時亦稱不清楚。上訴人因手痛不能寫字，益證被上訴人所指上訴人不能寫字之情，洵屬無稽。
３、系爭帳戶內之資金，確係被上訴人使用：
⑴、甲○於第一審起訴狀理由中自陳「八十二年十月被告因業務需要款項而擬向
台北縣三峽鎮農會（下稱三峽鎮農會）借款新台幣四百三十萬元，原告因念及曾與被告有婚姻關係及尚屬朋友之誼而同意擔任其借款之連帶保證人，並提供四筆原告所有之不動產為擔保而向農會抵押貸款：：」云云。惟查辦理系爭不動產抵押之印鑑證明皆在八十二年六月二十五日由甲○親自申領，而申辦不動產移轉或處分所須之印鑑證明以一年內所申請為限，是甲○早在六月份已知其有必要再貸款以應付其即將透支之一六○八號帳戶，乃預先準備申領該印鑑證明，而在十月份徵得乙○○同意，另開設系爭○五○○二號帳戶供其個人使用。而後來該○五○○二號帳戶之金額，也大半流向甲○一六○八號帳戶。苟按甲○起訴所言，乙○○在十月份向她要求擔任保證人並提供擔保品，則甲○豈非有預知能力，知道乙○○要創業需要她提供印鑑證明而預先申請。
⑵、上訴人從未如被上訴人所言因「創業」需要而使用系爭帳戶之資金，此觀支
票之用途及流向可明。證人陳惠蘭於上揭開庭期日亦證稱「我沒聽說他離開是要去做生意，他只說要離開農會回家鄉」，證人呂淑娟亦表示不知道上訴人離開農會是創業使然，是被上訴人所言不實。
⑶、查八十三年三月間，被上訴人甲○支用○五○○二號帳戶巨額資金未還，三
峽鎮農會向上訴人乙○○催收後，乙○○始驚覺事態嚴重乃親往被上訴○○○鎮○○路○○○號住所協談解決之道。協談中，被上訴人甲○自承「對啊！我支票（○五○○二號帳戶支票）欠你四百三十萬。我有讓你拿錢出來繳嗎？支票我給你開四百三十萬，銀行我已經繳完了。」此有當時談話錄音暨譯文為證，足證上訴人乙○○為○五○○二號帳戶「人頭」之主張確非妄言。被上訴人代理人於鈞院當庭再次勘驗錄音帶時，爭執該錄音內容被上訴人之陳述皆屬疑問句，不表示承認錢是被上訴人自己花的云云，實屬空口白話，強辭奪理。
⑷、整理原第二審法院函調被上訴人三峽鎮農會一六○八號帳戶支票透支存款明
細分類卡，與卷內資料互核可知，被上訴人一六○八號帳戶透支額度為二百萬元，由存款明細記錄可知被上訴人於八十二年八月份時已借支一百九十餘萬元，無法再行借支，乃以上訴人名義於八十二年九月四日辦理○五○○二號透支帳戶，額度為四百三十萬元，被上訴人遂使用系爭印章陸續簽發支票將上訴人○五○○二號帳戶借款合計四百一十九萬七千五百八十元轉存至一六○八號帳戶，以供被上訴人個人調度使用。
⑸、系爭○五○○二號帳戶支票均係被上訴人使用，上訴人前已臚列明細及本案
訴訟資料供鈞院參酌，更已針對部分具疑義票據使用情形加以說明，於茲不贅，被上訴人圖謀嫁禍江東之計不成，又改稱上訴人因積欠被上訴人金錢，故才以系爭帳戶還錢，伊主張被上訴人曾於八十二年十月十二日將被上訴人所有之一百三十五萬元存入上訴人帳戶（即借款予上訴人）。上訴人曾向被上訴人借款二百二十四萬餘元購屋。上訴人曾向被上訴人借款五十萬元，清償彰化二信貸款。上訴人曾向被上訴人借款三十八萬八千元購車。上訴人曾向被上訴人借款（客票）十六萬八千五百元。上訴人曾向被上訴人借款交保險費。上訴人向被上訴人借款五萬元清償彰化市第二信用合作社（下稱彰化二信）貸款利息。上訴人積欠生活費三百五十一萬六千元。上訴人於八十年間向被上訴人借款三十四萬元購買（台北大鎮）房地，茲駁斥如后：
①一百三十五萬苟係被上訴人自己存入系爭○五○○二號帳戶再領出更可證明被上訴人利用上開帳戶者進行資金調度，其存入、支出皆與上訴人無干。
②二百二十四萬餘元○○○鎮○○路房地部分，被上訴人業於原第一審自認係
為被上訴人自己利益購買，況該房地業於八十二年九月十五日登記為被上訴人所有，並作為被上訴人一六○八號透支帳戶之擔保品，故上訴人並無清償此筆費用之必要。按第一審卷第八十二頁之三峽鎮農會存款憑條固係上訴人筆跡，上訴人不否認。惟該筆二百零二萬七千五百八十元（附表編號16）之金額，係於同日（八十二年九月十八日）轉入被上訴人甲○系爭一六○八號帳戶供其個人使用，有甲○該帳戶明細在卷可稽，對此甲○並不否認，惟抗辯係上訴人為償還欠伊之借款有以致之。然查甲○於第一審起訴狀理由中自陳「八十二年十月被告因業務需要款項而擬向台北縣三峽鎮農會借款新台幣四百三十萬元，原告因念及曾與被告有婚姻關係及尚屬朋友之誼而同意擔任其借款之連帶保證人：：」云云。苟伊所言屬實，上訴人因「業務需要需款孔急」，何以貸出後未去創業，還有餘力償還甲○二百餘萬元，此不合理一。事實上，八十二年九月一日止，甲○一六○八號帳戶已透支一百九十八萬七千七百三十四元，距二百萬之上限額度已所剩無幾，伊為週轉順利計，乃提供不動產，要求上訴人提供名義開立支票透支戶供其使用，此迭已詳述於前，甲○改口稱該筆二百零二萬七千五百八十元（附表編號16）支票與二十二萬元（附表編號53）支票兩筆合計二百二十四萬七千五百八十元，所以存入甲○一六○八號帳戶，係因上訴人於八十一年七月間向第三人駱清江購買坐落於台北縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○○○號房地，上訴人須代償房地前手之銀行貸款，乃向甲○借款，由甲○先行代為支付云云以自圓其說；惟查：㈠甲○曾於第一審自認「由原告（即甲○）於承購時代償前手貸款計二百二十四萬餘元，而登記被告名下」。㈡兩造離婚協議書甲○自行書寫「願將自己原所有一幢三層樓房屋（即系爭房屋）歸乙○○所有」。按該離婚協議書是兩造對財產之最後確認，實難想像有所謂「筆誤」之理，被上訴人爭執該部分是筆誤，未免牽強。㈢系爭房地於八十二年九月十五日已過戶登記為甲○所有，並作為甲○一六○八號帳戶之擔保品。後來於八十四年十二月二日由甲○賣給訴外人黃麗琴。前開事實上訴人亦已陳明在卷。由此可知該房地確係甲○所購並所有，上訴人不過是人頭，所謂代償房地前手之銀行貸款，亦應由其個人負擔，與上訴人無關。其事後翻異前詞，純係混洧視聽，實不足採。
③上訴人彰化二信之帳戶實係被上訴人為調度資金而要求上訴人開設，上開帳
戶之資金皆流入被上訴人戶頭，此據八十一年八月二十二日，被上訴人親自填寫匯款單將一百萬元轉入伊在三峽鎮農會活存帳戶可明，是彰化二信之欠款，本就應由伊負責，與上訴人無干。故所謂上訴人欠款五十萬及五萬元清償貸款及利息，均屬無稽。查原第一審被證五編號三十三之支票十一萬元，雖流入上訴人彰化二信0000000號帳戶內，惟純係被上訴人資金調度使然，此觀匯款申請書上之字跡皆為被上訴人所書寫可明。查上開二信帳戶雖係上訴人名義，然所貸款項皆匯入被上訴人三峽鎮農會一六○八號帳戶供被上訴人使用，此迭經上訴人陳明在卷，上開十一萬元係被上訴人為清償二信欠款所為之調度。綜上所陳，上訴人○五○○二號帳戶確由被上訴人掌控操作，更無疑義。
④至借款購車、繳保險費等事，純係被上訴人自己之行為，上訴人否認有向被
上訴人借貸之事實，至車輛雖現由上訴人使用，然至多可認係被上訴人事後贈與，雙方並無借貸之合意，又保險之受益人為甲○，伊為自己利益投保，益證非借貸。
⑤生活費部分，至今被上訴人未提出詳細明目，上訴人再次否認。按本件蒙歷
審法院詳予調閱相關資金流向明細等資料，證明系爭帳戶資金多流入被上訴人一六○八號帳戶或由其主導使用後，被上訴人復改稱上開支出係兩造婚姻關係存續中家庭生活費用，並於被上證五十提生活費用明細表，茲不論上開明細表是否確實，上訴人在原審起訴時係以民法第七百四十九條保證代求償之法律關係為其請求權依據，現則主張民法第一千零二十六條規定為其請求之法律依據，涉及訴之變更，上訴人不同意。被上訴人堅稱仍在原請求標的範圍內，恐係指鹿為馬。退步言之，被上訴人上開生活費用明細表中有關保姆費、幼稚園費用、伙食、水電、瓦斯費、小孩費用、保險費等等或重複加計且無憑證可稽，純係片面之詞，殊無足採，至會款簡妙英五十二萬元部分被上訴人自承由其受領，何以又將之計入？況會款呂淑娟部分係用於被上訴人生活所需，且據呂淑娟到庭證述上訴人有繳會款等語明確，何能再計入生活費用明細中，矧上訴人在八十二年八月十日曾自中國農民銀行帳戶轉帳支付三十萬元供被上訴人日常花用，有相關轉帳傳票影本可稽，並未使用系爭○五○○二號帳戶來支付生活費，被上訴人之主張，純屬子虛。
⑥「台北大鎮」雖以上訴人名義購買，然只是訂購，最後並未成交，且當初兩
造並無言明係借貸，況房地最後解約，解約金由被上訴人取走，被上訴人未損失一分一毫，換言之，被上訴人未交付錢給上訴人，就算當初確有借貸，也因未交付金錢，致借貸不成立，怎可強要上訴人負擔。
⑦綜右所陳，上訴人並未積欠上訴人款項，故系爭○五○○二號帳戶既由被上
訴人使用，當然由其負責清償，是其所辯，不足採信。本件系爭帳戶內之金錢既歷經各審法院調查相關事證及被上訴人自認由其領取使用四十三萬二千零五十七元，顯見系爭帳戶應是被上訴人調度資金所開設，自應由被上訴人負終局償還之責，被上訴人辯稱伊使用是因上訴人欠伊錢、給付生活費云云，既未舉證，況與本案無關，上訴人再次否認，被上訴人如認上訴人未給付生活費、上訴人欠錢云云，或可另訴主張不當得利以免拖延訴訟。
⑹、證人呂淑娟亦證稱「：：因為兩造的財務，是大部分甲○在處理，有可能一
切都是甲○在掌控，且乙○○後來離開台北回彰化，我直接去問她時，她很乾脆說她要處理：：」一再強調兩造間金錢都由被上訴人主導，故系爭○五○○二號帳戶由被上訴人使用，信而有徵。
（二）上訴人已陸續借給被上訴人六百六十萬八千五百七十一元整，上訴人於此催告被上訴人返還該筆借款。故退步言之，茍 鈞院仍認上訴人實為○五○○二號帳戶「人頭」之主張，無可採信，則本件情形由被上訴人始終持用○五○○二號帳戶圓形印鑑之事實，暨前揭錄音帶對話內容，顯可認定上訴人與被上訴人間實有上訴人借款給被上訴人使用之合意，並有交付借款之事實。依前揭民法規定，兩造間顯有消費借貸之合意，該消費借貸契約並因金錢之陸續交付而生效成立。
（三）抵銷抗辯：退步言之，若 鈞院仍認被上訴人已居於保證人地位代上訴人清償系爭○五○○二號帳戶債務三百三十萬元整。然依前述事證可知，上訴人對被上訴人擁有六百六十萬八千五百七十一元之借款債權。上訴人主張以之與被上訴人於本件主張之三百三十萬元債權抵銷。上訴人並就抵銷後之餘額，對被上訴人保留請求之權利。再退言之，苟鈞院以為上訴人確有授權被上訴人使用該帳戶，只是被上訴人越權代理，資金使用不當，上訴人於此主張被上訴人不當得利，應將被上訴人轉入其一六○八號帳戶之金額四百十九萬七千五百八十元，以年息百分之五計算十年利息共二百零九萬八千七百九十元，合計六百二十九萬六千三百七十元等不當得利部分，返還上訴人，上訴人以此主張抵銷被上訴人之請求部分。綜右所陳，並引用所有書狀，本件被上訴人既是系爭○五○○二號帳戶之真正使用人，伊與上訴人內部關係間，係終局之義務人，故其請求實甚無據。
三、證據：引用原審立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）上訴人應再給付被上訴人貳佰貳拾貳萬伍仟壹佰零參元整，及自八十六年八月十四日起，至清償之日止按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決相同者茲引用之外，補稱：
（一）被上訴人請求之原因事實及訴訟標的：上訴人於八十二年八月間向三峽鎮農會貸款二百五十萬元，由被上訴人提供抵押物並擔任連帶保證人。上訴人並於八十二年九月四日向三峽鎮農會開設○五○○二號之透支貸款支票帳戶（以下稱系爭帳戶）使用。上訴人又於八十二年十月間再辦理增貸換單手續，亦由被上訴人另提供增貸之抵押物並擔任換單借據之連帶保證人，增貸一百八十萬元。換單之借據金額則改為四百三十萬元。
有擔保放款借據、借款契約書、帳卡及證人林陳錦之證詞足稽。嗣上訴人積欠上述貸款本息未償，被上訴人乃基於連帶保證人之身分自八十三年六月二十九日起至八十六年八月十四日止陸續代償上述貸款本金、利息、違約金、三峽鎮農會求償之律師費共計五百五十二萬五千一百零三元（每次代償之日期、金額及相關憑證詳如訴狀附表一所示，下同），有被上訴人提出之支票存款存根聯、三峽鎮農會五六九號函及五六○號函、支票、合作金庫匯款回條聯、中國農民銀行匯款申請書代收入傳票、三峽鎮農會支票存款憑條及轉帳收入傳票可證，復有 鈞院函詢三峽鎮農會之北縣峽農信字第七二○號函、六一九號函、八三○號函、五八八號函暨上開函件所附之清償憑證可稽。被上訴人於代償後自得依民法第七百四十九條及第二百八十一條第一項之規定起訴，向上訴人求償代償之款項。被上訴人於原審僅就附表一編號６、７二筆代償款共三三○萬元起訴，惟本件於鈞院更審前繫屬中，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定擴張起訴請求附表一編號１至５及８至之代償款共0000000元，及自上述款項最後代償日八十六年八月十四日起之利息。
（二）對上訴人主張之事實及證據有爭執部分及理由：
１、本件上訴人主張：系爭帳戶之圓形印鑑章為被上訴人所保管使用，系爭帳戶之支票亦由被上訴人簽發，伊僅為人頭云云。惟查上訴人上開主張與事實不符，茲擇要臚陳如后：
⑴、系爭帳戶之圓形印鑑章，在系爭帳戶開戶前、開戶時及開戶後之貸款使用期
間確由上訴人自行保管使用；上訴人係於八十三年三月間，佯稱欲返還第三人吳秀（被上訴人之母）借款，將已作廢之系爭圓形印鑑章連同已作廢之定存單交付被上訴人：
①上訴人在八十二年九月四日系爭帳戶開戶時親自到場簽名開戶，有證人林陳錦之證詞可證。開戶時須以系爭圓型印鑑章辦理手續為理所當然。
②上訴人於八十二年十月一日在系爭帳戶之借款契約書上，及於同年月十三日
之擔保放款借據上，均親自簽名蓋章。借款契約書及借據上載明其為借款人，上訴人為大專程度，豈會不明白借據上「借款人」意義為何？③在系爭帳戶開戶前及開戶後，上訴人曾多次親自使用系爭圓型印鑑章蓋章，足證系爭帳戶貸款使用期間該印鑑章確由上訴人自行保管使用：
（ａ）於八十年四月二十二日向台北縣三峽鎮戶政事務所請領印鑑證明，並於八十年八月五日以該印鑑證明辦理遺產分割登記，有二審卷附彰化縣和美地政事務所八十六年七月二十一日和地一字第三七六七號函送之登記案件影印本可稽。
（ｂ）於八十年六月十日向台北縣三峽鎮戶政事務所請領印鑑證明，上訴人並親自簽名，有印鑑證明可證。
（ｃ）於八十年十二月三十一日向台北縣三峽鎮戶政事務所請領印鑑證明，並於八十一年一月六日及同年月十日以該印鑑證明向彰化縣和美地政事務所辦理抵押權及地上權設定登記手續，有二審卷附彰化縣和美地政事務所八十六年七月二十一日和地一字第三七六七號函送之登記案件影印本可稽。
（ｄ）於八十一年一月四日向彰化二信申請開戶用印，上訴人並親自簽名，有二審卷附彰化二信八十六年七月二十四日彰二信合字第○五八六號函附業務往來申請書可稽。
（ｅ）於八十一年一月六日向彰化縣和美地政事務所辦理抵押權設定登記手續，有設定契約書可稽。
（ｆ）於八十一年七月二十三日與第三人駱清江簽訂不動產買賣契約書，上訴人並親自簽名，有不動產買賣契約書可證。
（ｇ）於八十一年八月二十七日向台北縣三峽鎮戶政事務所請領印鑑證明，有印鑑證明可稽。
（ｈ）於八十一年九月十日向台北縣三峽地政事務所辦理抵押權設定登記手續，有申請書可證。
（ｉ）於八十一年十一月五日在台灣省合作金庫辦理貸款連帶保證人對保手續，上訴人並親自簽名，有借據可稽。
（ｊ）於八十二年六月三十簽訂不動產買賣公契，有公契可證。
（ｋ）於八十二年九月二十一日向台北縣三峽鎮戶政事務所請領印鑑證明，上訴人並親自簽名，有印鑑證明可證。
（ｌ）上訴人於與訴外人吳秀間返還借款訴訟審理中，自認其於八十二年八月廿六日以後才將前述印鑑章補齊給承辦代書辦理不動產登記事項，有鈞院調取之彰化地方法院八十五年度訴字第四八四號上訴人與第三人吳秀間返還借款案件一審卷附言詞辯論筆錄及同上案件一審卷附台北縣樹林地政事務所函附登記資料可證。
（ｍ）於八十二年九月二十六日向台灣電力股份有限公司辦理地址更正登記手續，上訴人並親自簽名，有台灣電力股份有限公司地址更正登記單可證。
（ｎ）於八十三年一月十四日向台北縣土城市農會開戶，上訴人亦親自簽名，有農會存摺可證。
（ｏ）於九十二年九月四日、同年九月六日、同年十一月十五日，以系爭圓形印鑑章在如訴狀附表二（即本判決附表，下同）編號１、２、４、等四張支票背面背書領取系爭帳戶款項，有支票影本可按。
（ｐ）依證人吳秀於 鈞院證稱：「：：我拿（去給）甲○看，他說是要印章，我就把印章交甲○拿去還乙○○，事後我就不清楚。」等語，足證被上訴人於原審主張：上訴人絕非被上訴人之人頭戶，反而被上訴人才是上訴人所設陷利用之印章保管人乙節屬實。依卷附系爭帳戶支票存款明細分類卡記載，系爭帳戶早在八十三年二月二十八日即已用盡透支額度，上訴人復於八十三年三月十八日向三峽鎮農會不實申報系爭圓形印鑑章已在家裡遺失作廢，有圖章掛失申請書可稽。在在足以證明，上訴人明知系爭帳戶貸款已使用完畢，該帳戶之圓形印鑑章亦已申報遺失作廢，竟於八十三年三月二十九日前幾天，假藉要返還借款予被上訴人之母吳秀，將已作廢而無任何用處之系爭帳戶圓形印鑑章交付被上訴人轉交吳秀，藉以製造被上訴人保管系爭圓形印鑑章之假象。
（ｑ）被上訴人於八十五年二月間對上訴人之財產辦理假扣押查封，有假扣押裁定可按，上訴人獲悉被上訴人將對其求償本件代償之貸款後，為再次製造被上訴人保管前述圓形印章之假象，於八十五年二月十三日發函請求被上訴人返還前述圓形印章，被上訴人於八十五年三月二十五日復函時已聲明：「．．．有關台端支票使用情形，與本人無關，本人概不負責。」，並通知上訴人領回該印鑑章，上訴人故意不予領回。姑不論上開信函係上訴人為製造被上訴人保管印章之假象所發，已難採信；即就其發函時間係於八十五年間，且被上訴人已於復函時聲明支票使用情形與被上訴人無關等事實以觀，上開信函仍顯然不能證明被上訴人於系爭帳戶貸款期間（八十二年九月至八十三年二月）保管前述圓形印章之事實。
④綜合前述事實可知，系爭帳戶之圓形印鑑章於系爭帳戶開戶前係由上訴人自
行保管，由上訴人自行持以請領印鑑證明、辦理不動產登記及開立帳戶等；系爭帳戶申請貸款時，復由上訴人持以開立系爭帳戶、簽訂借款契約書及擔保放款借據；之後仍由上訴人自行保管，並曾由上訴人持以辦理不動產登記、電力公司住址更正登記、土城農會開戶及領取系爭帳戶票款之用。上訴人最後始在八十三年三月廿九日之前幾天，在明知該印鑑章實際上已申報遺失作廢且於戶籍法令上亦視同註銷之後，並且在明知該印鑑章並非定存單之印鑑章，而定存單也早在八十三年三月廿一日申報遺失作廢之情形下，故意佯稱欲返還訴外人吳秀之借款，將該印鑑章連同申報遺失作廢之定存單交予被上訴人轉交吳秀，嗣於吳秀領款未成，上訴人又發函予被上訴人請求返還印章後，吳秀始再將印鑑章交予被上訴人通知上訴人領回，上訴人又故意不來領回。足證上開圓形印鑑章在八十三年三月廿九日前幾天上訴人交予被上訴人之前均由其自行保管，而系爭帳戶之透支額度，依卷附帳卡之記載，早於八十三年二月廿八日時即已用盡，且印鑑章也已申報遺失作廢，被上訴人根本無法再以該印鑑章簽發票據或領款，故於上訴人以系爭帳戶借貸款項運用期間，上開圓形印鑑章確為上訴人自行保管。
２、系爭帳戶貸款使用期間，其印鑑章既由上訴人自行保管業如前述，則該帳戶之支票自為上訴人所自行蓋章簽發，為當然之理。
３、系爭帳戶之支票票根（票頭）係由上訴人於原審提出為證據，上訴人並自承伊持有票頭，足可推知系爭帳戶之支票簿正本應由上訴人自行保管。支票簿正本既由上訴人自行保管，支票之蓋章自亦無從假手他人，而應由自行保管支票簿之上訴人所簽發。上訴人辯稱系爭帳戶支票票頭係被上訴人嗣後始返還予伊云云，被上訴人茲否認之。
４、上訴人自認附表二編號、、、等四張支票由其親自簽名背書，附表二編號之支票及編號之支票其票面金額為上訴人自己所填寫，上訴人豈能諉稱其為系爭帳戶之人頭？另上訴人有關上開四張支票之辯解均非事實：
⑴、上訴人空言主張上開支票之背書及票面金額等係依被上訴人之指示填寫云云，顯為臨訟編飾之詞，不足採信。
⑵、上訴人又辯稱附表二編號之支票之火險費，當時伊沒有任何房屋，何來的
火險費云云，惟該紙支票火險費，係因上訴人向三峽鎮農會申請系爭帳戶貸款，三峽鎮農會要求其支付該貸款之抵押房地（被上訴人提供之抵押物）所需火險費，始有該項支出，而系爭帳戶貸款既為上訴人申請之貸款，其以系爭帳戶貸款支付辦理該貸款所需之火險費乃當然之理，上訴人上開辯詞亦不足採。
⑶、上訴人另辯稱附表二編號之支票款項領取之後交付被上訴人，有電匯單可
證云云，惟稽之其提出之電匯單受款人為上訴人，受款帳戶為上訴人之彰化二信帳戶，足證該筆款項確為上訴人自己使用，上訴人所辯，顯屬虛偽。
５、上訴人自認附表二編號支票款之支票存款憑條為上訴人所填寫；另附表二編號１、２、４、、、、、、等九張支票係由上訴人自行背書提示領款使用，上訴人辯稱系爭帳戶之貸款伊均未使用云云，顯與事實不符。況上訴人亦曾於八十二年十一月九日向三峽鎮農會核對系爭帳戶之帳目，有三峽鎮農會對帳單存根聯可稽，如非系爭帳戶之使用人，何須對帳？６、上訴人下列主張均與事實不符，茲說明如后：
⑴、上訴人主張：被上訴人於其八十五年三月二十五日所發之存證信函中，及於
另件吳秀與上訴人間返還借款案件一審法院八十五年十一月二十七日言詞辯論筆錄中自承上述印鑑章由被上訴人保管云云。惟查前揭存證信函不能證明被上訴人於系爭帳戶貸款期間保管系爭圓型印鑑章已詳如前述；至於被上訴人於另案第三人吳秀請求上訴人返還借款案件中之言詞辯論筆錄，係就該案審理期間伊尚保管系爭圓型印鑑章之事實為陳述，而向該案法院陳明：為何上訴人聲稱定存單之印鑑章已交予伊轉交吳秀領款，何以上訴人還能向三峽鎮農會補發定存單之事實而已。此顯然不能證明上訴人於系爭帳戶貸款期間保管系爭圓型印鑑章。
⑵、上訴人主張：一審卷五○頁之書狀被上訴人亦自承保管印章云云。惟該書狀
亦為被上訴人原審之訴訟代理人在說明前述上訴人故意在八十三年三月間將作廢之印鑑章交予被上訴人轉交吳秀並不來領回等情，此參該書狀載稱：「：：於借得本案系爭貸款後，亦多次自己親自使用該印章，有被告親自於八十三年一月十四日以相同印章開戶之存摺可證，足證被告絕非原告之人頭戶，反而原告才是被告所設陷利用之印章保管人。」等語甚明。
⑶、上訴人主張：系爭帳戶之支票大部分均為被上訴人所填載，可知系爭帳戶之
支票均由被上訴人所簽發、使用云云。惟系爭帳戶自八十二年九月四日開戶，至被上訴人八十五年三月二十七日提起本件訴訟，期間逾二年半，上訴人如果真被盜開支票，何以均未異議或提出訴訟救濟？系爭帳戶之部分支票雖因上訴人當時受傷不便填寫，由上訴人交由被上訴人代為填寫簽章以外之應記載事項，惟僅只於填寫而已，其既未保管系爭圓型印鑑章，復未持有支票簿，自無從自行簽發票據，故上訴人以票據上之文字大多數為被上訴人所填寫，即推認系爭帳戶之支票為被上訴人所簽發云云，即屬無據。更何況系爭帳戶部分支票確為上訴人所自行填寫，或自行背書領款使用，或自行填寫支票存款憑條，已如前述，豈有均由被上訴人所簽發、使用可言？又系爭帳戶除部分支票因係上訴人用以清償對被上訴人之舊欠，而由被上訴人提示領款以外，其餘支票或為上訴人自行背書提示領款使用，或為第三人背書提示領款使用，又焉能遽指為均由被上訴人所簽發、使用？
⑷、上訴人主張：甲○自陳八十二年十月十二日曾存入一百三十五萬元於系爭戶
頭隨即又領出，按該戶頭如非伊掌控，伊豈敢放心在他人戶頭進出如此大筆款項；被上訴人於存證信函及原審自承系爭圓型印章由甲○自己保管使用，足見上訴人主張系爭圓型印章為被上訴人保管屬實，否則系爭透支戶何以有款項流向吳色（被上訴人之姊）、吳秀（被上訴人之母）、林永孟（被上訴人之同居人）、林香檳（林永孟之父），況林永孟係被上訴人之同居人，關係密切，伊二人早在八十二年十月間即有信件往來，被上訴人仍空言開上開六十萬元支票時不認識林永孟，令人費解，可證系爭透支戶必係被上訴人因管保系爭圓型章一手主導利用，苟上訴人保管系爭印章，依常理，斷不可能有資金流向上開二人云云。惟查：
①有關附表二編號、面額一三五萬元之支票為被上訴人向上訴人借票使用，
且該支票兌現前已由被上訴人預先將一三五萬元之現金存入系爭帳戶等事實，已由被上訴人具狀詳陳，上訴人並自認對被上訴人該部分主張不爭執。既為借票使用，被上訴人自須向上訴人取得同面額之支票，而於被上訴人取得該支票後（兌現前），自可放心存入同額款項使之兌現，此不足以證明系爭帳戶由被上訴人所掌控。
②附表二編號之支票，背書提示兌領人雖為被上訴人之姊吳色，惟吳色屬本
件訴訟外之第三人，此實不足以證明上開支票款為被上訴人所支用，上訴人憑何主張該支票款為被上訴人所支用？並未舉證證明，所陳即不足採。況依卷附系爭帳戶支票存款明細分類卡記載，上開支票於八十二年十月一日提示兌領金額一七九○○○元，翌日（即同年月二日）交換票兌現存入一七九○四○元，似屬上訴人與第三人吳色間交換票據使用之記錄，顯與被上訴人無關。上訴人徒以第三人吳色為被上訴人之姊，主張上開支票款為被上訴人所支用云云，即屬無據。
③附表二編號、、之支票，背書提示兌領人均為被上訴人，上訴人主張
上開支票款流向吳秀、林永孟、林香檳等人，純屬無稽。而上開支票係上訴人用以清償對被上訴人之舊欠，始由被上訴人提示兌領（詳後述），故上開支票仍屬上訴人自行使用。另上訴人前揭準備書狀所提八十二年十月間之信件，係林永森所寫信函，並非林永孟所寫信函，附此敘明。
④系爭帳戶之圓型印鑑章，於系爭帳戶貸款使用期間，係由上訴人自行保管，
被上訴人於八十五年三月二十五日之存證信函及於原審之書狀並未承認於系爭帳戶貸款使用期間保管該印鑑章等事實，已詳如前述，不另贅述。
⑤上訴人辯稱：一審卷八十二頁三峽鎮農會存款憑條係上訴人之筆跡，該筆（
附表編號）之金額係轉入甲○一六○八號帳戶供其個人使用，甲○抗辯系上訴人償還欠伊之借款有以致之，然查甲○於第一審起訴狀理由中自陳「八十二年十月被告因業務需要款項而擬向台北縣三峽鎮農會借款．．．」，苟伊所言屬實，何以貸出後未去創業，還有餘力償還甲○二百餘萬元；事實上，八十二年九月一日止，甲○一六○八號帳戶已透支一百九十八萬七千七百三十四元，距二百萬元之上限額度已所剩無幾，伊為週轉順利，乃提供不動產，要求上訴人提供名義開立支票透支戶供其使用云云。查上訴人於系爭帳戶貸款前確曾向被上訴人聲稱因業務需要款項而擬向農會貸款，嗣後雖未將貸款所得供其業務上使用，而將部分款項持以清償對被上訴人之舊欠，此為上訴人嗣後改變內心之意思決定，或有意欺騙被上訴人而已，仍不影響上訴人確曾自行簽名向三峽鎮農會開設系爭帳戶貸款，於使用貸款後，復由被上訴人代償貸款等客觀上已存在之事實，亦無不合理可言。次查被上訴人之一六○八號帳戶支票存款明細分類卡，於八十二年八月三日存入一百七十萬元、七十萬元、五十萬元等三筆共二百九十萬元之款項，同日支出二百八十五萬元，充為被上訴人清償台灣省合作金庫貸款之部分款項，足證被上訴人於八十二年八月辦理抵押設定供上訴人申請系爭帳戶貸款期間，資金尚屬充裕，並無提供不動產要求上訴人開立系爭帳戶貸款供其週轉之必要。
⑥上訴人提出印鑑證明二紙主張：辦理系爭不動產抵押之印鑑證明皆在八十二
年六月二十五日由甲○親自申領，是甲○早在六月份已知其有必要再貸款以應付即將透支之一六○八號帳戶，苟按甲○起訴所言，則甲○豈非有預知能力，知道乙○○要創業需要她提供印鑑證明而預先申請云云。惟查被上訴人於八十二年八月辦理抵押設定供上訴人申請系爭帳戶貸款期間，資金尚屬充裕，並無以系爭帳戶款項供其週轉之必要，已如前述，上訴人主張甲○早在六月份已知其有必要再貸款以應付即將透支之一六○八號帳戶云云，即非事實。又甲○係於八十二年六月二十五日請領印鑑證明四份，並非二份，可知甲○請領上述印鑑證明原非供系爭帳戶貸款所用，乃因另案已無須使用上開印鑑證明，恰供系爭帳戶抵押貸款之用，足證被上訴人並未預先申請印鑑證明供系爭帳戶貸款之用，否則何須申請四份？另上訴人原僅於八十二年八月間由被上訴人提供抵押物向三峽鎮農會貸款二百五十萬元，並於八十二年九月四日開設系爭帳戶，惟事後又於八十二年十月間辦理增貸換單手續，由被上訴人另提供增貸之抵押物，增貸一百八十萬元，合計二次抵押貸款金額為四百三十萬元，有擔保放款借據、借款契約書、帳卡可稽，復有證人林陳錦之證詞足參，因被上訴人二次提供不動產辦理抵押設定各使用一張印鑑證明，故共用二張印鑑證明辦理系爭帳戶貸款之抵押設定手續，此項上訴人增貸並二次設定抵押之事實，絕非被上訴人所可預料之事，故被上訴人不可能預先於八十二年六月間申請印鑑證明供系爭帳戶貸款之用，上訴人上開主張亦與常情不合。
⑦上訴人主張：系爭帳戶開戶之圓形印鑑章，原均由被上訴人自行保管及使用
，此由上訴人所提出被上訴人於八十二年九月十日與訴外人龔安明所簽訂之不動產買賣契約書與原審卷七十七、七十九、八十五頁三紙支票正反面影本相互對照，即可明瞭上開三筆支出均係被上訴人自行簽發兌領使用，並舉證人林美燕、王清雲之證詞為證云云。然查：
（ａ）附表二編號面額七萬元之支票，依證人羅中湖於八十六年十月三十日在 鈞院準備程序中結證所稱，參諸前揭不動產買賣契約書買受人僅由被上訴人甲○一人簽名乙節，可知八十二年九月十日當晚，被上訴人及證人林美燕、王清雲及上開房地另一買受人龔呅，於與出賣人龔安明談攏房地買賣價金等條件後，證人林美燕、王清雲及第三人龔呅等三人即因天色已晚先行離去，之後，被上訴人始與賣方簽約，並將上開購買房地簽約金之七萬元支票當場交付賣方，交票之時，渠等三人既已先行離去不在場，渠等自不可能知悉上開支票是事先備妥或當場簽發，足見證人林美燕、王清雲二人之證詞顯有疑問。綜上所述，足證證人林美燕、王清雲之上揭證言，顯與不動產買賣契約書及證人羅中湖之證詞不合，且與常情不符，不足採信。
（ｂ）附表二編號之支票（發票日：八十二年九月十四日，面額：十六萬二千五百元），並非用以支付前述民生路房屋之購屋款。查依上訴人於八十六年八月六日提出之調查證據聲請狀上證九不動產買賣契約書收款紀錄表「第一次收款欄」中記載：「金額：陸拾陸萬陸仟參佰捌拾壹元，收款現金或票據號碼：現金八十二年九月十五日，收款時間：八十二年九月十五日」，所收第一次房屋款為現金，並非票據，上訴人主張上開票據用以支付該第一次房屋款云云，已與其自己提出之不動產買賣契約書收款紀錄表不符。次查證人羅中湖所證稱，參諸該民生路房屋建物基地之土地謄本確有塗銷查封登記之記載，且證人王清雲證稱：「我們當中有人與第二胎的講好價錢後才付款的．．．」等語，被上訴人所提板橋地方法院檢察署被告龔安明及龔錦淑之起訴書，復有板橋地方法院八十二年度民執日字第三七六七號拍賣抵押物案卷債權人張李麗雀八十二年八月二十日撤回執行筆錄、法院公告可稽，足證證人羅中湖上述證詞可信。可知上揭不動產買賣契約書收款紀錄表「第一次收款欄」所記載款項現金六十六萬六千三百八十一元為被上訴人以現金支付予第二順位抵押債權人張李麗雀，並非以附表二編號之支票支付，亦非由證人林美燕支付。查附表二編號之支票係由上訴人持系爭帳戶之印鑑章提示兌領，如該支票係用以支付前揭民生路房屋之第一期款，何以該支票之背書領款人為上訴人，而非被上訴人？且依前揭不動產買賣契約書收款紀錄表「第一次收款欄」所記載現金六十六萬六千三百八十一元推算，被上訴人甲○分擔四分之一，即應支付約十六萬六千五百九十五元予訴外人龔安明，此與上開支票面額為十六萬二千五百元亦明顯不符。足證上訴人及證人林美燕、王清雲捏詞該支票為林美燕用以支付前述民生路房屋購屋款，且為被上訴人當場簽發云云，不僅與上訴人自己提出之不動產買賣契約書及證人羅中湖之證詞不符，且與常情不合，自不足採。
（ｃ）附表二編號之支票（發票日：八十二年九月二十七日，面額：十萬元），係由證人林美燕提示兌領，有三峽鎮農會九十三年二月六日北縣峽農信字第九三○○七三號函可稽，如該支票係用以支付前揭民生路房屋之購屋款，何以提示兌領人為林美燕，而非該屋出賣人龔安明？此顯不合常理。況稽諸上訴人提出之前揭不動產買賣契約書收款紀錄表「第二次收款欄」之記載：「金額（新台幣）：代償部分貸款利息壹拾萬元整，收款現金或票據號碼：（空白），收款時間：八十三年三月四日」，並未記載以支票付款，且收款時間亦顯與上開支票票載發票日不符，顯難認定係以上開支票支付該次房屋款。且依證人王清雲證稱：「．．．
原審卷八五頁之支票不是繳利息的錢，是交什麼錢我不知道，利息錢是八十二年十二月二十三日我們去銀行繳的。」，並有上訴人提出之該十萬元匯款單可稽，足證購買民生路房屋契約書第二次收款欄記載之十萬元，為被上訴人於八十二年十二月廿三日匯給賣方龔安明代繳利息，並非以上述十萬元之支票支付。證人林美燕陳稱上述附表二編號之十萬元支票係由被上訴人自行簽發用以支付上述民生路房屋購屋款云云，亦顯與事實不符，不足採信。
（三）上訴人另稱伊對被上訴人擁有系爭帳戶支出款項六百六十萬八千五百七十一元之借款債權，並以上述借款債權向被上訴人主張抵銷云云。惟查：
１、系爭帳戶圓形印鑑章，於系爭帳戶貸款使用期間，係由上訴人自行保管使用已如前述，上訴人主張上開印鑑章由被上訴人持用云云，並非事實。上訴人據該不存在之事實主張兩造間有消費借貸之合意云云，自難採信。
２、系爭帳戶之支票係由上訴人自行簽發，且系爭帳戶部分支票尚且由上訴人自行背書提示兌領，部分支票由第三人背書提示兌領，亦如前述，自不可能再就該帳戶內之款項與被上訴人成立消費借貸契約關係。縱使系爭帳戶之部分支票係因上訴人用以清償對被上訴人之舊欠，而由被上訴人提示兌領，亦是基於清償債務之意思為之，仍不可能就該部分款項與被上訴人成立消費借貸契約關係。
３、系爭錄音帶兩造對話係以閩南語發音，故判斷其意思表示內容自應以閩南語法為準。「支票我給你開四三○萬」中之「給你開」，依原錄音帶閩南語發音為「呼你開」，意譯為「被你開」，係指上訴人簽發系爭帳戶四百三十萬元之支票而言。依上述之譯文內容觀之，被上訴人當時顯然對於上訴人在簽發四百三十萬元之支票後卻不負清償責任一事提出質疑，意在指責上訴人拖累被上訴人代為清償貸款之意。且上述錄音帶錄音時，系爭帳戶之貸款早已使用完畢超過二年以上，如上訴人之主張可採，兩造間豈非於貸款使用完畢後逾二年才去討論由上訴人貸與系爭帳戶款項予被上訴人之問題？此顯不合常情。
（四）依系爭帳戶支票之實際提示及使用情形觀之，系爭帳戶之款項確由上訴人自行支配使用：
１、附表二編號１、２、４、、、、、、等九張支票係由上訴人自行背書提示領款使用，有卷附支票影本可稽。有關編號之支票用以清償上訴人彰化二信貸款之事實，另有彰化二信對帳單可稽。
２、上訴人自認附表二編號支票款支出之支票存款憑條為上訴人自行書寫，足證此部分款項亦為上訴人同意支出之款項。
３、附表二編號５、９、、、、、、、、、、、等十三張支票係由第三人楊常發、王德吉、林美燕、張原銘、吳色、黃寶惠、榮豐汽車商行、黃淑珠、林素如等人提示領款，有卷附支票影本可按。前述十三張支票，其中編號５、９、、、、、、、、等十張支票，上訴人並未舉證證明，即空言主張為被上訴人所使用，顯不足採信；另編號、之支票，上訴人雖舉證人林美燕之證詞主張為被上訴人與林美燕等人共同購買台北縣○○鎮○○路房屋時所簽發使用云云，惟查林美燕上述證詞與上訴人自己提出之不動產買賣契約書之收款紀錄記載不符，亦與當時該民生路房屋買賣之仲介人羅中湖、共同買受人王清雲到庭證述之證詞不符，且不合常理，已詳述於前，證人林美燕之證詞自不能採信，上述二張支票確是由第三人林美燕提示領款，與被上訴人無關；又前述編號之支票，上訴人雖亦舉證人林美燕之證詞主張為用以支付被上訴人參加會首林淑君之合會款云云，惟查該紙支票之背書領款人為林素如，並非林淑君，證人林美燕之證詞明顯與事實不符，不足採信。該紙支票確是第三人林素如兌領，與被上訴人無涉。
４、附表二編號３、二紙支票背面未記載提示人姓名，提示領款人不詳，上訴人並未舉出證據證明，空言主張為被上訴人使用云云，自難採信。
５、附表二編號８、二紙支票未向三峽鎮農會提示，有三峽鎮農會八十六年五月二十三日北縣峽農信字第三九六號函說明可稽，自不可能為被上訴人所使用。
６、附表二編號、面額一三五萬元之支票為被上訴人向上訴人借票使用，且該支票兌現前已由被上訴人預先將一三五萬元之現金存入系爭帳戶等事實，已由被上訴人具狀詳陳，上訴人並自認對被上訴人該部分主張不爭執。既為借票使用，且兌現之款項復為被上訴人所預先自行存入，可知被上訴人實際上並未因提示該支票而使用系爭帳戶之貸款。
７、有關上訴人以系爭帳戶之款項清償對被上訴人之舊債部分，性質上仍係上訴人使用系爭帳戶之款項，茲分述如下：
ａ、附表二編號、二紙支票、面額共計0000000元部分：⑴此二張支票係上訴人用以清償其積欠被上訴人代償其購屋款之債務。
⑵上訴人曾於八十一年七、八月間向第三人駱清江購買坐落台北縣○○鎮○○
路○○○巷○○弄○○號房地，約定應由買受人即上訴人負責清償系爭房地前手抵押債務人曹孟春於台北區中小企業銀行之貸款以為價金之一部，上訴人乃向被上訴人借用款項，由被上訴人出資代償上述貸款及手續費、代書費，有上訴人親自簽名、蓋章之不動產買賣契約書、建物謄本、土地謄本及台北區中小企業銀行清償證明書二份可稽，上訴人並於原審自認稱：「．．．此系爭房屋，實係八十一年八月十五日，由被告向前手駱清江買受．．．」等語，足證屬實。
⑶雖上訴人辯稱系爭房地係被上訴人所購，上訴人不過是人頭云云。惟上訴人
為償還被上訴人前揭代償款，曾親自於八十二年九月十八日填寫三峽鎮農會支票存款憑條並簽發系爭帳戶附表二編號之支票（面額二百零二萬七千五百八十元整），交付被上訴人提示兌現，有上訴人於原審提出之支票正、背面影本及三峽鎮農會支票存款憑條可稽，上訴人並自認上開支票存款憑條為其所填寫；且上訴人並曾以繼承之土地為抵押物，向彰化二信貸款支付系爭房地之價金，如系爭房地為被上訴人所購，上訴人何須親自填寫支票存款憑條，將被上訴人代償系爭房地前手貸款之款項返還被上訴人？又為何願意以繼承之遺產向彰化二信貸款支付購屋價金？足證系爭房地確為上訴人所購買。
⑷上訴人雖主張被上訴人於一審自認自行承購系爭房地云云。惟其所引述之書
狀顯係斷章取義節錄全段文字之一部分，該段文字全文原為：「．．．．本即兩造婚姻存續間購得而由原告於承購時代償前手貸款計二百二十四萬餘元而登記被告名下」，所謂「兩造婚姻存續間購得」，係在說明購買之時間，「而由原告於承購時代償前手貸款．．．而登記被告名下」，只在說明被上訴人代上訴人清償前手貸款之事實，且既為「代償」貸款及「登記被告名下」，顯然被上訴人並未自認其本身為買受人。該書狀末尾亦重覆提到：「．．．而代清償貸款亦有台北企銀證明書可證．．．」，既為「代清償貸款」，非指被上訴人買受甚明。至於兩造離婚協議書上雖曾提到系爭房屋歸屬問題，但因當時被上訴人係居住在系爭房屋內，一時筆誤寫為被上訴人所有，與前揭上訴人於訴訟上自認之事實及不動產買賣契約書、土地謄本及建物謄本均為上訴人簽名買受系爭房屋並登記其所有之事實不符，應不足採。
⑸上訴人又主張系爭房地嗣後是登記為被上訴人所有，故當初應為被上訴人所
買受云云。惟系爭房地於上訴人買受並登記上訴人所有後（前手抵押權之債務已由被上訴人出資代償而塗銷抵押權），復於八十一年九月間以兩造之名義共同向三峽鎮農會貸款二百萬元（設定金額加二成為二百四十萬元，參一審卷一八六頁），八十一年九月十五日撥款，其中一百萬元隨即於二天後即於八十一年九月十七日轉帳用以清償上訴人彰化二信00000000000號帳戶貸款，有上訴人上開帳戶之放款對帳單可證，並有被上訴人於三峽鎮農會一六○八號帳戶帳卡可稽。上述貸款之另一百萬元清償上述貸款之利息及其他貸款之本息、兩造子女之扶養費及共同生活之家庭生活費等開銷。但上訴人在繳納上述貸款少部分之本息後，因對外債台高築，未續繳上述貸款本息，被上訴人除自行續繳本息外，嗣於八十二年九月間與上訴人協商，由被上訴人獨自承擔該二百萬元貸款本息繳納義務，系爭房地則移轉登記歸被上訴人所有，故自八十二年十月起，迄至八十四年十二月間貸款清償完畢時止，上述貸款本息均由被上訴人繳納（八十四年一月間曾補辦債務人變更登記），此有系爭房地登記謄本及三峽鎮農會債務清償證明書可證。故系爭房地於八十二年九月移轉登記予被上訴人並非無償，而是約定以被上訴人自行負擔上述二百萬元貸款本息繳納義務為對價，此與前述上訴人向第三人駱清江買受系爭房屋時，被上訴人借款與上訴人代償價金無關。上訴人僅依系爭房地嗣後登記為被上訴人所有之事實即推認系爭房地自始為被上訴人所買受云云，亦非可採。
⑹被上訴人之母吳秀於前揭另案中所為陳述，僅在強調系爭房地買受時由被上
訴人「出資」代償之事實，並未稱是被上訴人買受系爭房地。故被上訴人於前揭另案中陳述：「三峽大埔段的房子是以四一二萬元購買，由我出資購買．．．」亦僅在強調出資代償買賣價金之事實。又被上訴人係於七十七年十一月二十九日購得「二鬮路二十六之一○一號房地」，兩造係於七十八年八月一日結婚，系爭房地則於兩造結婚後之八十一年七、八月間購買，可知被上訴人於八十一年六月三十日將前述「二鬮路二十六之一○一號房地」出賣，籌資代償上訴人購買系爭房地之價金，並登記為上訴人所有。按諸常理，上訴人即為買受人，被上訴人僅為代償價金之出資人而已。
ｂ、附表二編號６、７、、、、、、、、、、、、、
、、、、、、、、、等二十四張支票面額共計0000000元整，係上訴人用以清償對被上訴人之下列舊債之一部分（尚未還清），仍為上訴人自行使用之款項：
⑴上訴人於八十二年元月間向被上訴人借款三十八萬八千元購買車號00－0
000號汽車，該車雖為節稅起見登記在被上訴人親屬經營之國品陶瓷公司名下，但為上訴人購買且均由上訴人使用，且嗣後已移轉登記至上訴人名下，再移轉至上訴人之後妻陳雲婷名下，有購車發票、新領牌照登記書、規費收據、付款支票及帳卡、車籍基本資料及戶籍謄本可查，復有證人林子剴之證詞可證。上訴人雖主張該車為被上訴人購買後所贈與云云，惟查：
①上訴人曾自認被上訴人不會開車，被上訴人沒有買車之必要。
②前述ＧＤ－２６８８號汽車，是為節稅起見起初登記在被上訴人親屬經營
之國品陶瓷公司名下，但該汽車依證人林子剴所稱及上訴人自認，足證一開始是上訴人要買車，車子也一直是上訴人在開，被上訴人並未買車，只是借款予上訴人支付買車價款而已。該車在兩造離婚後已回復登記至真正之買受人（即上訴人）名下，再移轉登記至上訴人之妻陳雲婷名下，有車籍基本資料可證，益足證該車自始即為上訴人所買受，上訴人主張為被上訴人購買後所贈與云云並無任何證明，不足採信。
③上訴人曾陳稱前述車輛「是我們向國品公司買的中古車。」，並曾在另案
陳稱：「．．．唯查該自小客車，實係被告於八十三年三月間向國品陶瓷有限公司所購之二手車．．．」，現又稱該車為被上訴人所贈與云云，前後說詞矛盾反覆，顯然均為臨訟編篡之詞，不足採信。
⑵被上訴人於八十一年十二月二十二日匯款五十萬元至上訴人於彰化二信之0
00000000000｜八號帳戶，代償上訴人積欠彰化二信之貸款，此有三峽鎮農會函附匯款申請書可證。查前述五十萬元之資金來源為被上訴人參與呂淑娟之合會得標款。證人呂淑娟雖於 鈞院證稱該合會會員為上訴人云云。惟 鈞院函調被上訴人支付該合會會款之支票共十四張，經證人呂淑娟辨認無誤。依上述付款支票觀之，該互助會之首期會頭款係由被上訴人支付，兩造八十二年二月間離婚後，被上訴人仍續繳會款，可知該合會之會員應為被上訴人，並非上訴人。證人呂淑娟雖將得標會款五十萬元誤存入上訴人之帳戶，但仍應屬被上訴人所有之款項。退步言之，縱認上述合會之會員為上訴人，被上訴人依 鈞院函調之十四紙支票亦共已代上訴人繳納至少二九九四○○元之會款，此部分上訴人仍至少積欠被上訴人二九九四○○元。⑶上訴人於八十二年十一月二日向被上訴人借客票兩紙，票面金額分別為二六
二二八元及一四二二七二元，合計共一六八五○○元，有系爭帳戶之帳卡入款紀錄可證。
⑷被上訴人於八十年十月間至八十三年三月間以支票代付上訴人於國華人壽保
險（股）公司及國泰人壽保險（股）公司之保險費共計一二一三二二元整，此亦有二審卷附三峽鎮農會八十六年十月七日北峽農信字第七三四號函附支票影本在卷可稽。
⑸上訴人於八十一年八月十三日、八十一年九月二十九日、八十二年七月二十
六日向被上訴人借貸共五萬元，由被上訴人陸續簽發ＳＨ１７１４５、ＳＨ0000000、ＳＨ0000000之支票三紙，自被上訴人三峽鎮農會一六○八號帳戶中領款各二萬元、二萬元及一萬元，各於領款當日交付予上訴人匯款至彰化二信00000－0－0帳戶清償上訴人之貸款利息，有支票存根三紙、帳卡及對帳單可證。
⑹被上訴人另於八十年十、十一月間以支票二紙面額共三十四萬元代付上訴人
購買台北縣三峽鎮「台北大鎮」預售房地之價金，有預定房屋土地買賣契約書， 鈞院函調之被上訴人代付款支票影本二紙及台北縣中和市農會九十年七月十七日（）北縣中農信字第○三四六號函附支票交換入帳相關資料足證。
右述⑴至⑹項上訴人積欠被上訴人之債務金額共0000000元（如前述第⑵項會款以二九九四○○元計算時，則為0000000元）。故上訴人係以前述二十四張支票面額共0000000元整償還上述對被上訴人之舊欠（尚未還清），該二十四張支票款仍應為上訴人所自用。
（五）上訴人以自己之名義另向彰化二信貸款，是上訴人本身之行為，並非被上訴人以上訴人之名義貸款；且經查上訴人係以其繼承之土地為抵押物向彰化二信申請貸款，如非上訴人自己想要貸款，何需提供其繼承之遺產為抵押物？其理甚明。上訴人主張伊為彰化二信貸款之人頭云云，顯屬無據。另上訴人主張伊將上述彰化二信兩次貸款所得之一九五萬元提供被上訴人使用云云，經查亦非事實。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提附表一甲○代償系爭帳戶款項明細表影本壹份、系爭帳戶支票簽發及使用情形明細表影本壹份、證物一覽表影本壹份等件為證。
丙、本院依職權調閱台灣彰化地方法院八十五年度訴字第四八四號吳秀與乙○○間清償借款案卷，並依聲請向台北縣三峽鎮農會函查如附表編號號支票兌領人帳戶之戶名暨相關轉帳傳票資料等。
理 由
一、被上訴人起訴主張：伊與上訴人原係夫妻，雖於八十二年二月十九日離婚，但仍同居共財，並共同扶養二人所生之子鄭英男。八十二年八月間，上訴人向台北縣三峽鎮農會貸款二百五十萬元，由伊提供抵押物並擔任連帶保證人，另上訴人並於八十二年九月四日向三峽鎮農會開設○五○○二號之透支貸款支票帳戶（下稱系爭帳戶）使用。上訴人又於八十二年十月間再辦理增貸換單手續，亦由伊另提供增貸之抵押物並擔任換單借據之連帶保證人，增貸一百八十萬元，換單之貸款金額則改為四百三十萬元。嗣二人於八十三年三月間起完全分開生活，上訴人即積欠上開貸款之本息不還，經三峽鎮農會催討，伊乃基於連帶保證人之身分，自八十三年六月二十九日起，至八十六年八月十四日止，陸續代償上開貸款之本金、利息、違約金及三峽鎮農會求償之律師費，共計五百五十二萬五千一百零三元，其中三百三十萬元之最後一次清償日期為八十五年一月二十三日，另外之二百二十二萬五千一百零三元之最後代償日期則為八十六年八月十四日，經伊向上訴人催討，上訴人均置之不理等情，爰依民法第七百四十九條、第二百八十一條之規定提起本件訴訟，於第一審法院求為命上訴人給付伊其中之三百三十萬元，並自八十五年一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五加付法定遲延利息之判決；並於本院擴張起訴之聲明，求為命上訴人再給付伊二百二十二萬五千一百零三元，及自八十六年八月十四日起，至清償日止，按年息百分之五加付法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：伊於八十二年二月十九日與被上訴人協議離婚後，基於共同撫育教養小孩之理由，雙方仍同居一處，而被上訴人利用伊對之尚有眷戀之心，及深愛二人所生之子之弱點，暗示將與伊重修舊好，以其在外負債甚多，而其在三峽鎮農會之支票透支帳戶（帳號：一六○八）之借貸已達上限為由，騙使伊開立系爭透支支票帳戶，而由被上訴人保管支票及印鑑，以利其開立支票週轉之用，是伊上開系爭支票透支帳戶，僅係供被上訴人利用之人頭戶，所領之支票悉由被上訴人使用，被上訴人實係該帳戶之債務人，而非保證人，被上訴人自應負其終局之責任，無從依民法第七百四十九條之規定主張保證人之代位權向伊求償。縱伊所為伊僅係系爭○五○○二號帳戶人頭之主張為不能成立，惟被上訴人既自始至終持用系爭帳戶支票及印鑑，並於八十三年三月間兩造協議中自承欠伊四百三十萬元，故雙方仍有由伊借款給被上訴人使用之合意，並有由伊向三峽鎮農會借款後，再全數交付被上訴人使用之事實，而被上訴人自系爭帳戶領取之借款共達六百六十萬八千五百七十一元，縱已由被上訴人代償三峽鎮農會之借款，伊自可以被上訴人欠伊之上開借款主張抵銷，經抵銷後，被上訴人對伊已無任何債權存在，故被上訴人之請求為無理由等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張其於八十二年二月十九日與上訴人協議離婚後，仍與上訴人及兩造所生之子同居一處，嗣於八十二年八月間，由上訴人為借款人，由被上訴人擔任連帶保證人，向三峽鎮農會借款二百五十萬元，上訴人並於同年九月四日向該農會開立○五○○二號透支貸款支票帳戶，續於同年十月間辦理換單，增貸為四百三十萬元，仍由被上訴人為連帶保證人，嗣二人於八十三年三月間完全離異後，上開借款之本息、違約金及該農會求償之律師費，共五百五十二萬五千一百零三元，均由被上訴人於八十三年六月二十九日起，至八十六年八月十四日止陸續向該農會清償，其中三百三十萬元之最後一次清償日期為八十五年一月二十三日，另外之二百二十二萬五千一百零三元之最後一次清償日期為八十六年八月十四日等事實，業據被上訴人提出擔保放款借據、借款契約書、帳卡、滙款回條、支票存款存根聯，清償債務證明單、對帳單存根聯、三峽鎮農會第五七○號函、第五六九號函及第五六○號函影本各乙件暨清償明細及憑證乙冊在卷可稽（見一審卷第六－八頁、第六○－六一頁、第一四九－一五三頁、第二一七－二一八頁，本院前審卷第一宗第五一－五六頁、第八五－八九頁、第二宗第二三六－二五○頁）並經本院函請三峽鎮農會查覆敍明在卷，有該農會第五八八號函、第六一九號函、第七二○號函、第八三○號函各乙件在卷可憑（見本院前審卷第三宗第十六頁、第十八頁、第一○七頁、第一四三頁），上訴人對於兩造離婚後仍同居一處暨其有簽立上開四百三十萬元之借據及開立系爭支票透支帳戶之事實亦不爭執，且自承上開帳戶之借款欠債伊從未向三峽鎮農會清償（見本院前審卷第三宗第六五頁、第四十一頁），核與被上訴人所指上訴人未曾向三峽鎮農會還過錢之情節相符（見本院前審卷第三宗第一○六頁正面），是被上訴人主張由上訴人具名所借即透支支票帳戶之上開借款債務本息、違約金、律師費，均由其清償與三峽鎮農會之事實，堪認為真實。
四、本件之爭執要旨，在於系爭透支貸款支票帳戶是否以上訴人為人頭申請後專供被上訴人使用，而被上訴人為實質之債務人，並非保證人？及上訴人是否向三峽鎮農會借款後，再全數轉手借給被上訴人使用，總計金額為六百六十萬八千五百七十一元，上訴人得否據與被上訴人代償之債務主張抵銷等項。上訴人主張其只係系爭帳戶之人頭，無非以上開支票經申領後，連同印鑑均由被上訴人保管使用，及被上訴人於八十三年三月間兩造協議時自承欠伊四百三十萬元，有兩造之對談錄音可證等情為其依據。惟此為被上訴人所否認，辯稱：兩造於七十八年八月一日結婚，七十八年九月二十二日兩造之子鄭英男出生，兩造雖於八十二年二月間離婚，惟迄至八十三年三月間均仍同居共財，兩造於婚姻關係存續中亦未特別約定夫妻財產制，是以依民法第一千零二十六條及一千一百十五至一千一百十六條之一之規定，上訴人應支付兩造實質婚姻關係存續中伊之生活費及扶養費，及二人所生之子之扶養費用。伊並未保管系爭帳戶支票及印鑑，且非以該帳戶借予伊使用，上訴人在系爭帳戶開戶後，仍多次以該印鑑申辦其他手續，且曾自己簽發支票或在支票上背書使用，伊僅在上訴人之指示下簽發支票而已。且二人既同居共財，資金互流為正常現象，即伊亦多將款項存入系爭帳戶之內，以供共同使用，否則上訴人僅向農會借調四百三十萬元，又如何有六百六十萬八千五百七十一元供領用？又上訴人對伊及伊子既有扶養之義務，則伊使用系爭帳戶內之款項，以抵扶養費，同居生活費，房屋貸款、民間互助會款等費用，均屬正當。其他由伊提示取得票款之原因，或出於上訴人贈與予伊，或清償對伊之舊欠，或支付兩造及伊子之共同生活費用，不一而足，但絕非基於兩造間成立消費借貸關係之意思為之，是上訴人主張為借款，並據以抵銷，顯無理由等語。經查：
（一）關於上訴人是否系爭帳戶之「人頭」部分：被上訴人於原審及另案（即臺灣彰化地方法院八十五年度訴字第四八四號清償借款案）審理時到庭作證，固曾承認其曾保管上訴人之印鑑，惟自始至終，均一貫否認上訴人為該帳戶之人頭，辯稱：伊僅在上訴人之指示下簽發系爭帳戶之支票使用，上訴人亦多次自行使用該印鑑為其他手續之辦理及自行簽發支票或背書領用款項等語。
１、被上訴人因上訴人於八十二年八月向三峽鎮農會貸款，由伊提供抵押物並擔任上訴人借款之連帶保證人，另於八十二年九月四日上訴人開設系爭帳戶使用時，在十月間辦理增貸換單手續，再由伊另提供抵押物並擔任增貸借據之連帶保證人，該抵押物既皆由被上訴人所提供，為兩造所不爭，斯時兩造亦已離婚，然仍同居共財，被上訴人又為貸款契約實質擔保物之提供者，所貸得之款項被上訴人自得有權要求掌有運用。查兩造係於七十八年八月一日結婚，並無約定夫妻財產制之方式，兩造於七十八年九月二十二日共生一子鄭英男，而於八十二年二月十九日離婚，但仍同居一處，迄於八十三年三月間，上訴人移居彰化，兩造始完全仳離之事實，為兩造所是認（見一審卷第一五五頁反面、第一五六頁、本院前審卷第四宗第一八五頁反面），並有兩造之離婚協議書及戶籍謄本在卷可考（見一審卷第二十五、第一一八頁）。且上訴人於另案自承：「被告（即上訴人）與原告（即被上訴人之母吳秀）之女甲○原係夫妻，雙方於婚姻關係存續期間即共同投資、購買數筆房地產，：：並以被告與甲○名義共同貸得現款一百萬元，直接滙入三峽鎮農會甲○第一六○八號支票存款帳戶，以資因應」、「被告與甲○雖早辦妥離婚手續，但仍同財共居，遲至八十三年初，被告始與甲○正式宣告仳離」等語（見一審卷第一五五頁反面、第一五六頁正面）；並坦承：「（離婚後住在一起時有無同財共居？）錢都是她（即被上訴人）在管理」（見本院前審卷第四宗第一八五頁反面）、「（夫妻關係存續中財務管理情形？）由被上訴人掌管，我本身亦有帳戶，如非由被上訴人管理，何必要轉給她」（見本院前審卷第五宗九十年九月二十五日言詞辯論筆錄），核與證人即兩造之同事呂淑娟所證：「知道兩造離婚之後，我有詢問過甲○，甲○說她會處理，：：我只知道他們夫妻關於金錢大部分是甲○在處理，：
：我找她是因為兩造夫妻的財務是大部分甲○在處理」等情相符（見本院前審卷第五宗第一○八頁）。
２、上訴人所爭執之如附表所示系爭帳戶所兌現之支票帳款共有五十三張，合計六百六十萬八千五百七十一元（見一審卷第六六－六七頁、本院前審卷第二宗第一八二－一八五頁、第五宗第一七三－一七六頁），其發票日期則介於八十二年九月四日至八十三年二月二十八日之間，即在兩造完全仳離之前，此有上開支票明細表及本院所調取之支票影本在卷可稽，惟：
⑴、上訴人曾分別於八十一年七月二十三日與第三人駱清江簽訂不動產買賣契約
書、同年十一月五日在台灣省合作金庫辦理貸款連帶保證人對保手續、八十二年九月二十一日親向台北縣三峽鎮戶政事務所請領印鑑證明書、於八十二年九月二十六日親向台灣電力股份有限公司辦理地址變更手續，於八十三年一月十四日親向台北縣土城市農會開戶，均使用系爭印鑑，並親自簽名於上開文件上，此有被上訴人提出之乙○○印鑑證明書、台灣電力公司過戶登記單、土城市農會存摺（參本院前審卷一第一二七、一三一、一三三、五八、五九頁）均影本在卷可稽，足見上訴人於該期間內仍管有系爭之印鑑，並可自加使用。
⑵、發票日期分別為八十二年十二月十五日、八十二年九月十日、八十三年一月
十九日之三紙支票（見本院前審卷第一宗第九一－九五頁），上訴人自承為其自己所親自簽發（見本院前審卷第一宗第九十九頁），附表編號１、２、
４、、、、、等八張支票係經上訴人背書提示領款使用，編號第
、、等三張支票之背書，且為上訴人親自簽名，均有上開支票影本在卷可按，足見系爭支票帳戶所領取之支票尚非專供被上訴人所使用。
⑶、除後述附表編號７、、、、、、、、、支票面額共二十
三萬三千七百元外，其餘支票，雖或由被上訴人所簽發或背書使用，但其或用於兩造離婚前後共同投資所購置之不動產，或以上訴人或被上訴人名義之銀行借款、人身保險或購買汽車等法律關係延續至離婚後所生之債務，此分別據證人呂淑娟、林子剴、王清雲等人結證在卷，並有被上訴人提出之購買不動產之契約書、登記謄本、保險契約、借款及購車等資料在卷足憑。兩造於婚姻關係存續中，既無夫妻財產制之約定，於離婚後復同居共財，而無論離婚前後之理財、金錢及財務之管理，大部分皆由被上訴人為之，其間所購置之不動產、汽車，所參加之人身保險或向銀行之貸款或以上訴人之名為之，或以被上訴人之名義為之，繳納時有以上訴人之支票為之者，亦有以被上訴人之支票為之者，均不脫被上訴人為財務管理之性質。即上訴人亦不諱言其性質為「共同投資」、「同居共財」、「財務管理」，則系爭帳戶之支票大部分為被上訴人簽發使用，乃當然之情形，上訴人就此情形解為其為該帳戶之「人頭」，並主張被上訴人為真正之債務人，應負終局之清償責任云云，尚與事實不符，殊不足採。
３、惟上訴人辯稱系爭帳戶雖由上訴人名義開設，實質上被上訴人亦得持有上訴人印章，隨時簽發支票使用，此因擔保物係由被上訴人所提供，且觀之附表支票之簽發書寫者大部分皆係被上訴人所為即明，前述證人呂淑娟證稱「：：因為兩造的財務，是大部分甲○在處理，有可能一切都是甲○在掌控，且乙○○後來離開台北回彰化，我直接去問她時，她很乾脆說她要處理：：」（見本院前審卷第五宗一○八頁），參酌被上訴人於八十五年三月二十五日所發存證信函中表明（一審卷第三五頁），與另件吳秀與上訴人間返還借款案件一審法院八十五年十一月二十七日言詞辯論筆錄中自承曾保管印章，及系爭透支帳戶有些款項流向吳色（被上訴人之姊）、吳秀（被上訴人之母）、林永孟（被上訴人之同居人）、林香檳（林永孟之父）（參第一審卷八十六、一百一十二、一百
一十四、一百零三頁）之事實，被上訴人確有使用系爭支票帳供自己資金周轉之用。上訴人主張除附表二編號、、、等四張支票（一審卷八七頁、九二頁之支票正、背面影本及本院前審卷㈠三峽農會八十六年五月二十三日北縣峽農信字第三九六號函附支票正、背面影本）由上訴人其親自簽名背書，附表二編號之支票（一審卷九一頁）及編號之支票（一審卷九二頁）其票面金額為上訴人自己所填寫外（更㈠審卷一六一頁筆錄第五行、一六三頁筆錄第十二至十四行、倒數第二行），其餘之系爭支票均為被上訴人所書寫（發票除外）。倘被上訴人此期間使用系爭帳戶所簽發之支票確係供自己使用，則其因此償還三峽鎮農會所墊借之支票票款，應係清償自己之債務，自不得向上訴人求償。
經查：
⑴、被上訴人自行簽發用印交付民間互助會款之如附表編號７、、、、
、、、、、所示十張支票，票面金額共計二十六萬三千七百元，業經被上訴人自認，且有十張支票之簽發及支票存根上用途之記載均係被上訴人之筆跡即明。而參加互助會行為不得認為係被上訴人財務管理或夫妻經濟生活上之互為代理範圍，應認係夫妻個人私行為，倘標得會款屬被上訴人所有，而按月繳納會款由上訴人之系爭帳戶墊出，將陷夫妻之他方經濟於困頓之中，自非事理之平。
⑵、該十紙支票確係給付被上訴人個人會款情事，亦分別經證人周素娥、簡妙英
、林美燕具到庭結證述屬實，周素娥證稱：「是甲○小姐的父親，是吳增鑫跟的，中途由甲○接下來，會款是甲○給我的」，簡妙英證稱：「會是甲○跟的，會款是甲○繳的，他是用支票繳的」，林美燕結證稱：「那是甲○向林淑君跟的會所繳的會錢」屬實（參一審卷第四六、四七、四八頁及本院前審卷一第一七七頁背面第七行以下），被上訴人亦自承互助會首期會款係由被上訴人支付，兩造八十二年二月間離婚後，被上訴人仍續繳會款，可知該合會之會員應為被上訴人，會款屬被上訴人之款項等語（見本審卷第二三六頁背面第五行以下），復經本院前函調被上訴人支付該合會會款之支票（本院前審卷三峽鎮農會九十年二月二日北縣峽農信字第一○○號函），並經證人呂淑娟辨認無誤（本院前審卷九十年五月十七日準備程序筆錄），則被上訴人參加互助會因此償還三峽鎮農會所墊借之支票票款，應係清償自己之債務，自不得再向上訴人請求償還。是被上訴人抗辯此部分二十六萬三千七百元會款債務應由被上訴人自己負責，於法有據，被上訴人不得向上訴人請求償還。
（二）關於系爭帳戶之款項經被上訴人簽發支票使用部分，兩造是否成立消費借貸部分：
１、依前述被上訴人係向三峽鎮農會貸款契約抵押物之實際提供者，所貸得之款項被上訴人有權要求持有上訴人印章運用貸款資金，而被上訴人因參加互助會及投資房地產之故，其購買房屋屢須使用支票帳戶簽發支票為資金之周轉，此為被上訴人所自承（本院卷第一三一頁第三行），並觀之附表所示支票之填寫人（發票除外）為被上訴人所為，背書領款人或資金流向大半至被上訴人甲○一六○八號帳戶情形即明。上訴人抗辯其對被上訴人有多達六百六十萬八千五百七十一元之借款債權而主張抵銷云云。惟夫妻或形同夫妻關係同居共財，資金互相流通，各筆款項本即難以分辨清楚。然查其中上訴人於八十一年二月十三日向彰化二信借款一百萬元，當日電匯九十五萬元予被上訴人，此有被上訴人在三峽鎮農會第一六○八號帳戶當日往來資料即明（見前審卷上證十三第一頁第四行、上證十四），又同年八月二十二日上訴人再向彰化二信借款二百萬元，當日先償還彰化二信前欠之一百萬元，後電匯一百萬元予被上訴人，此有彰化二信匯款申請書及轉帳單據影本各一件附卷可查（見本院前審卷五第二四二頁），而上訴人因取得前開資金周轉之用，係以自己繼承所得之不動產土地向彰化二信抵押貸款而來，為被上訴人所不爭，且被上訴人自承上訴人向彰化二信貸款，是上訴人本身自己之行為（本審卷第二三八頁第二行以下），嗣被上訴人於八十一年十二月二十二日電匯至彰化二信營業部五十萬元返還上訴人，此有三峽鎮農會八十五年十月十一日北縣峽農信字第六八三號函附匯款申請書影本一件，其上所載之收款人乙○○即明（見本院前審卷二第五五頁），上訴人以其不動產抵押貸款所得資金屬於上訴人所有，被上訴人取得該貸款，係向上訴人借款，則被上訴人嗣後匯寄，顯係清償自己向上訴人借款之債務，自不得反向上訴人求償該筆借款。是被上訴人主張伊於八十一年十二月二十二日以自己標得之會款匯至上訴人在彰化二信帳戶，係代償彰化二信貸款而得向上訴人求償云云，不能採信。從而上訴人以此五十萬元之借款債權與被上訴人於本件擴張請求代償債務部分主張抵銷，於法有據，應予准許。至其餘一百四十五萬元部分或償還購屋債款，或係給付被上訴人家庭生活費等，上訴人自不得主張抵銷（詳後述）。
２、雖被上訴人辯稱上訴人先於八十一年二月十三日於彰化二信貸款一百萬元，八十一年二月十三日將貸款所得一百萬元中之九十五萬元匯予被上訴人（參本院前審卷㈡二二六頁），原係聲明供被上訴人扶養兩造之子女及家用，惟事後於八十一年七月間，上訴人因向第三人駱清江購買系爭房地，要求被上訴人自上述九十五萬元中支出三十萬元及五十萬元共八十萬元代付上開購屋款之定金及部分期款，被上訴人乃於八十一年七月間以現金十萬元及客票二十萬元支出定金共三十萬元，並於八十一年八月十日支出現金五十萬元為部分期款，剩餘十五萬元為上訴人支付被上訴人扶養子女及家用費用云云。然查所謂八十一年八月十日支出現金五十萬元作為部分期款，僅能證明該日有五十萬元之支出，並不能證明該五十萬元即為取自上訴人向彰化二信抵押貸款所匯予被上訴人九十五萬元其中之五十萬元，且該現金從何而來，未據被上訴人舉證，所辯上訴人係向被上訴人借款五十萬元云云，即無可採。被上訴人雖又稱兩造於八十一年九月間向三峽鎮農會貸款二百萬元後，其中一百萬元隨即於八十一年九月十七日轉帳用以清償上訴人在彰化二信帳戶貸款，上訴人二次匯款予被上訴人共一百九十五萬元，其中一百八十萬元係上訴人自己用以購買系爭房地，剩餘十五萬元為扶養費云云，然上訴人在彰化二信之帳戶實係被上訴人為調度資金而要求上訴人開設，此由前述證人呂淑娟之證述即明（見本院前審卷五第一○八頁），上開帳戶之資金皆流入被上訴人戶頭，此據八十一年八月二十二日被上訴人親自填寫匯款單將一百萬元轉入伊在三峽鎮農會活存帳戶可明（詳上證二十五本院前審卷第五宗二四二頁），是彰化二信之欠款，本就應由被上訴人負責，與上訴人無涉。上訴人主張此五十萬元係被上訴人向其所借之借款債權，自得與被上訴人請求代償之債權予以抵銷，於法有據，應予准許。
３、上訴人主張抵銷之其餘借款六百十萬八千五百七十一元部分：
⑴、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第
二百七十七條前段定有明文。又當事人主張有金錢借貸關係存在者，須就其發生所具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係之存在，最高法院著有八十一年度台上字第二三七二號判決可資參照。經查：系爭帳戶所簽發之支票，係由上訴人所親自簽發或背書領用者，或用以繳納以上訴人之名義所購置之不動產、汽車，或人身保險，或所為之借款，其客觀上之受益人，均屬於上訴人，已如前述，則此情形下，殊難認被上訴人簽發上開支票使用為出於向上訴人借貸之法律關係。即上開法律關係之最後受益人，部分又改變為被上訴人，及其他支票大部分為被上訴人簽發使用，但兩造於離婚前後，既皆同居共財，上訴人並自承金錢之使用及財務之管理，皆由被上訴人為之，但其間關於被上訴人究應如何為財務之管理及金錢之使用，又無明白之約定及限制，縱被上訴人管理及使用之結果，或有私潤於己之情形，或有與實質夫妻關係或兩造同居關係之本旨相違背之不當情事，但此要只有無侵害上訴人之權益、得否依其他法律關係求償之問題，究難遽認其間即存有借貸之法律關係。
⑵、雖上訴人辯稱：被上訴人於八十三年三月間協談時，已承認其欠伊四百三十
萬元票款云云，並提出協談錄音及譯文乙件在卷為證，惟被上訴人已否認該錄音之真正，查系爭錄音帶中兩造之對話係以閩南語發音，故判斷其意思表示內容自應以閩南語法為準。本院前審卷第一宗三十七頁第五行「喲」及同頁第七行語尾助詞「哦」皆是疑問句，國語「嗎」的意思，有本院九十二年十月二十四日準備程序勘驗筆錄可稽。另「支票我給你開四三○萬」中之「給你開」，依原錄音帶閩南語發音為「呼你開」，意譯為「被你開」，係指上訴人簽發系爭帳戶四百三十萬之支票而言。依上述之譯文內容觀之，被上訴人當時顯然對上訴人在簽發四百三十萬元之支票後卻不負清償責任一事提出質疑，意在指責上訴人拖累被上訴人代為清償貸款之意，此參上述譯文中被上訴人反問上訴人稱：「我支票欠你四百三十萬喲？（嗎？）」、「我欠你的哦？（嗎？）」等語甚明。且上訴人於本院更審前準備程序中自認前開錄音帶之錄音時間在八十五年五月間（見本院前審卷㈠八十六年二月二十七日上訴理由狀部分），而系爭帳戶於八十二年九月四日新開戶，八十三年二月二十八日時貸款已用完，有帳卡可稽（參本院前審卷㈢被上證五十三），上述錄音帶錄音時，系爭帳戶之貸款早已使用完畢超過二年以上，如上訴人之主張可採，兩造間豈非於貸款使用完畢後逾二年才去討論由上訴人貸與系爭帳戶款項予被上訴人之問題？此顯不合常情。且如上述款項均為被上訴人所使用，上訴人何以延至貸款使用完畢逾二年後才提及此項問題？此更與常理有違。況稽諸上訴人提出之錄音譯文，僅是兩造間對話之一小段，究竟當時對話前後真正之語意如何？本屬無從究明；按其字面上之意義，只是兩造在爭執某一棟房子之所有權及系爭帳戶貸款之清償問題，兩造均無要約或承諾任何事項之意思表示，上訴人據該錄音帶及譯文主張兩造間就系爭帳戶之款項有消費借貸關係及系爭帳戶內款項均為被上訴人使用云云，顯與事實不符。
⑶、縱該錄音內容確屬兩造協談之對話，未經剪接、變造，惟系爭帳戶並非專供
被上訴人使用，即上訴人並非系爭帳戶之人頭，且兩造共居共財期間，購置不動產、汽車、參加保險、向銀行借款、還款及各項繳費，或以上訴人之名為之，或以被上訴人之名為之，其情形錯綜複雜，或顯現恩愛之情狀，或似各有所本，並無確切之定律可循，是上訴人或主張就前述六百十萬八千五百七十一元部分互有借貸之法律關係，或主張同居共財而由被上訴人管理財務，或主張財產為各自管理，多所矛盾不實，難以確切釐清其間各項之法律關係為何，惟兩造於離婚後既仍同居共財，共同扶養所生之幼子，且共同表示友好，以圖重歸於好、破鏡重圓，此為上訴人所自認，已如前述，則於兩造共同朝此方向努力共同生活之情形下，金錢之使用，本未斤斤計較，而於八十三年三月間完全離異後，始有本件之糾紛，則被上訴人於八十三年三月間協議時，縱有上訴人所提錄音中之對話，亦只係事後責任歸屬之初步探討，除前述五十萬元應認定為被上訴人向上訴人之借款及會款債務二十六萬三千七百元不得反向求償外，其餘資金之流轉尚難認兩造間自始即有借貸法律關係之確切意思表示存在，上訴人據此主張其間有六百十萬八千五百七十一元為借貸之法律關係，即屬無據。
五、按「保證人向債務人為清償後，債權人對主債務人之債權，於其清償之限度內，移轉與保證人」；「連帶債務人中之一人因清償或其他行為，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還其各自分擔之部分，並自免責時起之利息。」民法第七百四十九、第二百八十一條第一項分別定有明文；又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條前段定有明文。查上訴人與三峽鎮農會間簽訂之「擔保放款借據」及「借款契約書」簽名欄上既載明上訴人為系爭帳戶之借款人，則上訴人無論由自己或由被上訴人依財務管理之地位而簽發系爭帳戶之支票時，自係以上訴人為系爭帳戶借款人之意思為之，三峽鎮農會依上述約定按上訴人簽發支票之內容將款項貸與上訴人，依上訴人之指示將款項支付予各該支票之提示人，則上訴人與三峽鎮農會間之消費借貸關係即已成立生效，被上訴人於上述貸與法律關係成立生效後，基於連帶保證人之地位，向三峽鎮農會代償上述消費借貸債務，除其清償自己之會款債務外，自得本於民法第七百四十九條及第二百八十一條第一項之規定，向上訴人求償其代償之債務。而上訴人主張被上訴人前述五十萬元係借款債務而有證明，得以主張抵銷外，其餘並無證據足資證明兩造間具有消費借貸之法律關係存在，是上訴人主張系爭帳戶內經領出之票款共六百十萬八千五百七十一元均為被上訴人向其所借，而主張抵銷，即屬依法無據。至於被上訴人使用系爭帳戶內之資金有無不當，是否侵害上訴人之權益，應否予以補償，為兩造結束同居共財之實質夫妻關係後應如何解析其財產之另一問題，自非本院所得一併予以審究。而本件借款之本息、違約金及該農會求償之律師費，共計五百五十二萬五千一百零三元，雖均已由被上訴人所代償，惟依前所述，其中被上訴人會款債務及經抵銷之借款債務不得請求外，被上訴人得請求金額為四百七十六萬一千四百零三元（3,300,000＋2,225,103－263,700－500,000＝4,761,403)。其中三百三十萬元之最後一次清償日期為八十五年一月二十三日，另外擴張部分其中一百四十六萬一千四百零三元（4,761,403－3,300,000＝1,461,403)，該筆金額最後一次清償日期為八十六年八月十四日，此部分請求於法有據。從而，被上訴人請求上訴人給付上開三百三十萬元，並自八十五年一月二十三日起加計法定遲延利息為有理由，應予准許。原審就上開部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另被上訴人在本院擴張起訴之聲明，請求上訴人再給付二百二十二萬五千一百零三元，其中一百四十六萬一千四百零三元，及自最後一次清償日期即八十六年八月十四日起加付法定遲延利息部分，為有理由，亦應准許，其餘部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，均無一一加以論述之必要，併此敍明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人擴張之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十五 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 鄭金龍~B3 法 官 王重吉右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴，被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 顏子良中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十七 日
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