臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上更㈠字第五六號
上 訴 人 甲○○○○○○法定代理人 丁○○
參 加 人 丙○○被 上訴人 乙○○右當事人間請求加入會員事件，上訴人對於民國八十九年一月五日臺灣彰化地方法院八十八年訴字第七一二號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國九十二年十二月二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人協同被上訴人辦理會員登記部分廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件訴外人李振欽主張其係元昌行之後代，有權加入為本神明會，且與被上訴
人之父李振基二人一年輪流一次參與本神明會，且本神明會之信徒亦同此認知，況依本神明會規約規定，每一棟門牌號有數人時，應經他們推派一人參加，故本神明會在李振欽與被上訴人二人均各自主張有權參加時，只好請他們自行協商以推舉一人來參加，若他們不能推舉成功，那也是他們之間之爭執，與本神明會不相干，即被上訴人與李振欽僅生何人為會員代表之問題，並非會員繼承權之問題，即只要李振欽與被上訴人之間推舉一人出來，即可加入本神明會，本神明會無拒絕之理，唯若不能推舉，則依規約，仍不能准其加入。
㈡李振欽係與上訴人之父輪流參加本神明會，不但信徒間均知之，且被上訴人亦
自認。假若李振欽無權，被上訴人之父焉可能與李振欽輪流，既然被上訴人之父生存時，已與李振欽輪流，現時被上訴人之父死亡，又豈能任意排除被上訴人之親叔叔李振欽之權利，而由被上訴人一人獨占？此絕不合理，更違民間尊重長輩之倫理，故對造之主張，實有逕行排除另一有權者之權利之不當行為，且違本神明會之規約，故本神明會才一直主張對造應先與李振欽進行推舉行為，其不能依己意排除另一有權者李振欽行之有年之權利。
㈢本件原審判決認以民法第一一三八條、第一一七六條第六項規定，訴外人李振
欽並非原會員李振基之第一順位繼承人，而無權繼承李振基之會員資格，原審判決實令人不服，查李振基之會員資格，乃依本公業規約第四條規定由同一產權住戶共同選出一人入會，而李振基乃本此規定，經由其家人推舉為會員，當李振基未亡前，其兄弟均隨時有經此一推舉程序，被推舉為會員之權，今於李振基死亡後，原審法院竟排除本公業規約第四條之規定而逕行排除其兄弟之推舉權，認僅李振基之繼承人有權繼承李振基之會員資格，原審判決，實令人不服。
㈣依前所述，李振基兄弟之推舉權應優先於繼承權而存在，且李振基生存時，其
兄弟李振欽本有與李振基相同之權利，當李振基死亡，其權利雖由其繼承人繼承，但李振基之繼承人僅共同繼承李振基之一個推舉權，即應與祭祀公業類同，一房份僅有一個推舉權利，並不因李振基之繼承人有多人，而由各繼承人各取得一個推舉權，因如此一來，對繼承人少或尚未死亡之上一輩人非常的不利，且不合情理。此更如不動產共有權一般，其權利之多寡，並不在人數之多寡，而在所有權比例之多寡，本件李振基、李振欽二兄弟，本各自僅有一個相等的推舉權，經繼承結果，仍只能由其繼承人共同繼承其李振基之一個推舉權，並非再創設的產生數個推舉權，原審法院只見及繼承權，而將本公業規約所規定之會員資格係由推舉而來之最重要推舉權排除，實令人不服。
㈤本件應依推舉權而論，即李振基有幾個兄弟，即有幾個推舉權，再由各該家族
經過協商推舉出被推舉人選後，以之加入為上訴人之會員，苟其未經推舉程序，即應由各該有權人以他全體有權人為對造訴請法院確定何人有權加入本會，並非可逕行排除他有權人之權利，以及推舉程序，而逕以訴訟訴請求加入本會為會員，以維他有權人之權利。
㈥本件被上訴人本未經全體有權推舉人之推舉程序，即其加入本會會員資格及程
序尚未完備而尚無加入為本會會員之資格，其推舉程序，雖得以訴訟代之，但可代之之訴訟，應在被推舉人選之確定，即應以他全體有權人為對造，訴訟確定其有權為被推舉人，並以訴訟代替推舉程序，並非可跳過此一確定被推舉人程序，而逕行要求本會同意其加入為會員，而置其他有權被推舉人之權利於不顧，更置全體有權推舉人之推舉權於不顧，而由法院代替民意選定被推舉人，如原審法院之見解成立，豈非選舉亦可由法院代替民意而以判決代之，並逕行要人民接受其判決所定之人般的不合法與理，因此本件被上訴人之訴，應無理由。
㈦查本規約係經主管機關准予檢備，且無任違背法令之處，被上訴人之加入會員
，純屬本公業自治事項範圍內，除非本神明會所為不准其加入有何違法之處，司法權應尚無權審酌，而就本件本神明會所主張者，乃應依規約第六條規定，應先由繼承人選出一人，再由該繼承人依本神明會規約第四條規定，與他有權人共同推舉一人以為本公業會員，其不依此程序請求加入，有違本公業規約規定，故不應准其加入，而此屬本公業自治範圍事項，且未違法，司法權實無介入之必要。
㈧又據被上訴人在前審即八十九年度上字第一八六號於民國（下同）九十年五月
十日狀附證四所示，其決議「神明會所給予之福利，以家族共享為原則」，可證係以何人為會員代表之問題，況該決議並未提及同意由乙○○一人加入為會員，其請求以其一人名義加入本公業為會員，顯違其決議。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按神明會合法規約，原係彰化縣政府八十五年四月十一日核准備案者，在第二
章有關會員之條文中，並無登載「會員資格係由推舉而來之最重要推舉權」的字眼，則上訴人所持之神明會規約，純屬量身訂做，也未檢送主管機關核備者。
㈡上訴人八十七年十二月三十一日違規修約，據以主張神明會之加入，僅為會員
代表之問題，並非會員繼承之問題，正凸顯其隱瞞事實，混淆公堂視聽之企圖。蓋規約第四條及規約第六條刪除但書之規定，因被上訴人早於八十七年九月二十日即向上訴人申請為會員之登記，該修正規定尚不能拘束被上訴人，從而被上訴人本於上訴人八十五年四月十一日規約第六條但書之規定，請求加入為會員，洵屬正當。
㈢若真如上訴人有堅持最重要推舉權及兄弟推舉權優先於繼承權的必要，何以上
訴人向來在處理各會員變動實務時，卻又完全以亡故會員之繼承人遞補加入為會員；此自我矛盾的作業，更曝露上訴人極盡顛倒黑白之能事。被上訴人再舉神明會會員名冊變動對照表為證，其表詳列：１會員陳錫瑜亡故，由其妻陳黃寶胎繼承。２會員朱貽亮亡故，由其子朱子傑繼承。３會員蔡貫一亡故，由其妻蔡侯彩雲繼承。４會員楊德洲亡故，由其妻楊黃釵繼承。５會員洪錫銘亡故，由其妻楊美秀繼承。以上會員因變動而加入者，神明會均在名冊變動事由欄中，登錄繼承、符合規約第六條。此鐵證如山，試問何曾有上訴人所堅持兄弟推舉權之例在？尤其第５例洪錫銘者，乃上訴人丁○○之兄，其亡故後，正是由其妻繼承加入；又何嘗看到丁○○家族之眾兄弟有出面推舉者？故可見上訴人之立論已不攻自破！㈣被上訴人之父李振基乃神明會創始會員，生前熟悉會務，得悉前管理人黃奕鎮
等執事有違規運作會務之情事；被上訴人再舉該會八十七年六月十五日經彰化縣府核備之神明會系統表會員名冊呈庭為證，冊內所載可見：
⑴名冊中，列有同戶中山路一五三號鄭啟明、鄭啟東兄弟二人俱為會員，但鄭啟
東住址竟無端與會員楊世正並立登錄在中山路一七九號門戶內；此一戶多頭的違例，與上訴人所說依規約一門牌號碼為單一會員者大相背離。
⑵名冊中名列最後一位者洪世讓，其住址竟屬虛設之中山路一九四之一號，證諸
規約第四條明載：「本會會員限于居住中山路一四二號至一九四號止（東側）：：：」，試問其一九四之一號門牌從何而來？查諸鹿港戶政當局，亦絕無此空頭戶籍，則上訴人等公然違規觸法之嫌，將如何自圓其說？㈤訴外人李振欽與被上訴人份屬叔侄，先父李振基舉喪之際，彼即受神明會誤導
：在被上訴人早先於八十七年九月二十日依規約向上訴人提出申請入會案後，李振欽才於當年九月二十四日提出所謂會員繼承申請書，該書內容不實，情節造假，粗糙可見；其後隨即於十月二日倉促遷入中山路一八八號戶內，再透過神明會於當晚藉口管理人與總幹事父子二人辭職事，召開臨時大會，擬夾帶通過李振欽申請入會案；幸經與會會員反對及被上訴人親叔丙○○（李振欽之兄）當場反駁其申請書造假而被大會擱置；也因此被上訴人當時依規約提出之申請加入會員案，遂橫遭上訴人等刁難，落得對簿公堂。
㈥訴外人李振欽意氣之爭，讓吾家族親情難堪，故依祖訓由族長丙○○（即已故
會員李振基之弟，訴外人李振欽之兄）囑付長孫李奕釗（李振基長子，即被上訴人之兄）藉九十年四月五日清明節元昌行召開家族會議，因李振欽刻意缺席，復於同年六月五日以中山路一八八號元昌行戶內全部所有權人（除李振欽外）正式提出聲明書上呈鈞院為證，一致決議認定被上訴人乙○○為神明會已故會員李振基之唯一合法繼承者，並重申絕不同意訴外人李振欽個人與神明會間之協議或任何加入該會之運作。此表明李振欽勢必無從覓得繼承會員之推舉人，既無推舉人，焉得推舉書？則上訴人擺明故意干涉吾李氏家務事，其心可惡。又上訴人就吾家族會議內容做斷章取義，作不當引喻。蓋本狀前述家族會議決議事項，除修復祖墳事外，其二即為神明會福利共享事宜及表明絕不同意李振欽個人行為事，此皆吾家族家內事，與神明會何關？所謂福利乙節，係指神明會發給會員之福利費，被上訴人特舉該會八十八年度財務收支報告表，在其支出欄中明列福利費一項，並加註明係當會員親屬獎助學金之用，此上訴人丁○○之例行業務，本就心知肚明；則神明會各會員對福利費之支配，亦屬各會員家內事，豈容神明會執事等外人置喙？準此，所謂福利共享親屬獎助學金乙節，與神明會規約對會員資格的認定，二者乃風馬牛不相及，上訴人之說詞，實無法採信！㈦上訴人經由家族會議公開推舉被上訴人為神明會之代表人，故上訴人是依據家族會議、聲明書之推舉辦理，亦即係依據規約第四、六條規定而起訴及主張。
理 由
一、上訴人以與被上訴人同所居住○○○鎮○○里○○路○○○號戶內，有李振欽在同一址內創立新戶為戶長，且向伊申請登記為會員，李振欽並提起主參加訴訟，嗣經本院以九十年訴更㈠字第五二號判決李振欽請求加入會員之訴駁回，現由最高法院審理中，因訴外人李振欽是否得加入上訴人之會員，要屬該個人問題，為另一獨立訴訟，與本件訴訟無關；又按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文，即請求之基礎事實同一者，得為訴之變更或追加，本件被上訴人於原審起訴主張：伊父李振基原為上訴人神明會之會員，伊父於八十七年九月一日死亡，經依據神明會之規約第六條規定，伊為李振基之繼承人推舉行使一切會員權利，並向上訴人申請登記加入為新會員；嗣於本院審理中另主張依據神明會之規約第四條規定，伊為元昌行之所有人推舉代表行使一切會員權利，向上訴人申請登記加入為新會員，其請求之基礎事實同一，自應准許；另上訴人之法定代理人已由黃奕鎮變更為丁○○，並由丁○○依法聲明承受本件訴訟，並無不合，均先予敘明。
二、被上訴人於原審起訴主張：伊父李振基原為上訴人神明會之會員，伊父於八十七年九月一日死亡，經依據神明會之規約第六條規定，伊為李振基之繼承人推舉行使一切會員權利，並向上訴人申請登記加入為新會員，詎上訴人竟不同意伊加入為會員，並於八十七年十二月二十九日歲末召開臨時大會修訂規約，將原有之第六條但書刪除，拒絕伊加入為會員，為此求為上訴人應同意伊加入為會員，並協同辦理會員登記之判決；嗣於本院審理中另主張依據神明會之規約第四條規定，伊為元昌行之所有人推舉代表行使一切會員權利，向上訴人申請登記加入為新會員。
三、上訴人固不否認被上訴人父親李振基為其所屬會員，惟以李振基係經由其家人推舉李振基為會員；而伊會員權係以戶（門牌號碼）為單位，由戶內有產權之自然人或法人共享一單位之會員權，每一個門牌號碼之權義相等，不因人數多寡而有差異。被上訴人所居住○○○鎮○○里○○路○○○號之建物及基地，在其父李振基死亡前，乃屬李振基、丙○○、李振欽、李奕勳、李奕龍所共有，應有部分除李奕勳及李奕龍各為九分之一外，其餘共有人均為九分之二，依上訴人規約之意旨及會員權之性質，該五人乃類似共有單一會員權，被上訴人父親李振基生前則係會員之代表，非即擁有單一之會員權，李振基死亡後，僅生會員代表應改由何人擔任之問題，並不生會員權繼承之問題。被上訴人及其他李振基之法定繼承人固因繼承取得李振基之財產權，惟因上訴人之會員權並非財產權，自無由依法繼承，而與原有產權之住戶李振欽、丙○○、李奕勳、李奕龍等合享一會員權，惟被上訴人請求加入為伊會員並無訴之利益可言。伊規約第六條但書所定由物故會員之繼承人自行推舉一人繼任（或遷出為誤載，遷出並非死亡，無繼承人），指原有產權之自然人全數死亡，而其財產之繼承人並未住於同址之情形而言。被上訴人據規約第六條但書之規定請求將其登記為會員代表，為無理由；況目前尚有丙○○、李振欽均設籍上址，縱被上訴人得請求登記為會員代表，惟伊規約第四條後段明定，會員代表應以住戶之戶長任之，被上訴人固於李振基死亡後繼任為戶長，然另一有產權之自然人李振欽卻於同一址內創立新戶為戶長，且向伊申請登記為會員代表，伊規約雖無關於一門牌號碼內有二住戶、二戶長之情況時，會員代表應如何決定之規定，惟依住戶內之所有自然人及法人乃類似共有上訴人會員權之性質而觀，此種情形，自應由所有有產權之自然人共同推舉一人擔任會員代表，在被上訴人未得所有有產權之自然人同意其擔任會員代表前，伊自無法將之登記為會員代表等語置辯。
四、被上訴人主張其父李振基原為上訴人神明會之會員，於八十七年九月一日死亡，其為李振基之繼承人，其餘繼承人李洪翠卿、李奕釗、李玉鑾於八十七年九月二十日曾出具推舉書，推舉伊擔任該戶之會員，並據之請求上訴人登記為會員，其仍居住於彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號，並為該戶之戶長，且元昌商行之所有人於九十年四月五日召開家族會議，一致決議認定被上訴人乙○○為神明會已故會員李振基之唯一合法繼承者，並重申絕不同意訴外人李振欽個人與神明會間之協議或任何加入該會之運作等情，有戶籍謄本、推舉書、家族會議記錄及聲明書影本各一份附卷可查（見彰調卷第十三、十九頁，本院卷第七九、八十頁）。
五、經查：㈠按神明會可分為財團性質之神明會及社團性質之神明會，財團性質之神明會，以
會產為會之重心，會員對於會產並無直接之權利義務，對於神明會之財產自無處分權；反之，社團性質之神明會，如未經為法人登記者係以會員為會之中心，會員之權利，除共益權外，亦多自益權，一般情形，具有濃厚的私益色彩，乃屬公同共有之性質，其會員享有之股份則得為繼承之標的 (見臺灣民事習慣調查報告
六三六、六四四、六四五頁，最高法院七十二年度臺上字第一一七四號判決、七十四年度臺上字第二三一四號判決參照）；且上訴人規約前言記載「本會乃創立於前清時代，距今已逾百餘年之久，由於初設之時，清政府似無宗教『社團』管理制度：：：」，既已表明社團，非財團，並參酌上訴人規約第九條第三款規定，會員大會得決定會產之處分及設定他項權利（見原審卷十八、十九頁）；另上訴人每年均核發會員「福利金」，亦據上訴人於原審陳明在卷，是上訴人為社團性質，非財團性質甚明。
㈡上訴人於八十五年四月十一日之規約第六條原定：「本會會員物故或讓渡產權而
遷出本街者，自其物故或遷出之時自然喪失會員資格。但物故或遷出會員如有繼承人仍居本街者，其繼承人得自行推舉一人繼任之。」惟上開規約並未就繼承人之範圍做定義，自應依民法第一千一百三十八條就繼承人之範圍定之，上開法條規定，繼承人除配偶外，其順序先後為直系血親卑親屬，父母，兄弟姊妹，祖父母。而上訴人既已將其原始規約明文化，並向彰化縣政府為立案登記，其繼承人之定義自係指民法第一千一百三十八條之規定而言。又規約第四條訂定：「本會會員限于居住○○○鎮○○里○○路○○○號至一九四號止（東側○○○鎮○○里○○路○○○號至一九三號止（西側）即舊稱金和興街內（以下簡稱本街）一般具有產權住戶及商戶，並以戶長或營業代表人任之，代表行使該住戶或商戶內所有自然人或法人之一切權利義務。」依其文意，並未限定每一棟門牌號僅能推派一人參加會員，即同一門牌號碼若設立有二戶或二商號以上時，若分別推派有代表，規約並未明文限制。況被上訴人主張上訴人於八十五年間向彰化縣政府立案前，曾有尤肇雄與尤榮村同屬門牌號碼中山路一六七號，兩人同為會員一節，為上訴人所不爭執；另會員謝秀○○○鎮○○路○○○號之建物或基地並無產權，復據證人謝秀松於原審證明在卷（見原審卷五七頁）；甚至租屋者居住達七年以上，亦得申請為會員一節，亦據上訴人原法定代理人黃奕鎮於原審陳明在卷（見原審卷七一頁），足見在尚未向彰化縣政府立案之前，上訴人並未限制每一門牌僅能推派一人參加會員；又上訴人在八十五年間向彰化縣政府立案以前，均係以商號入會，八十五年立案後乃以自然人為會員，業據神明會原法定代理人黃奕鎮於原審陳述在卷，即就上訴人向彰化縣政府呈報之規約後書明立規約該甲00000000會員以觀，除財團法人彰化縣私立鹿港民俗文物館外，均屬自然人，其均無商號（見原審卷一○九、一一○頁），可見上訴人於八十五年立案以後，乃多以自然人為其會員，並非以商號為必要，灼然甚明。
㈢上訴人神明會原規約第四條訂定：「本會會員限于居住○○○鎮○○里○○路○
○○號至一九四號止（東側○○○鎮○○里○○路○○○號至一九三號止（西側）即舊稱金和興街內（以下簡稱本街）一般具有產權住戶及商戶，並以戶長或營業代表人任之，代表行使該住戶或商戶內所有自然人或法人之一切權利義務。」嗣於八十七年十二月二十九日召開臨時大會，修改規約第四條訂定：「本會會員限于居住○○○鎮○○里○○路○○○號至一九四號止（東側○○○鎮○○里○○路○○○號至一九三號止（西側）即舊稱金和興街內（以下簡稱本街）一般具有產權住戶及商戶，並以戶長或營業代表人任之，一人代表行使該住戶或商戶內所有自然人或法人之一切權利義務。（即每一棟門牌號僅能推派一人參加會員）」，本件上訴人所辯李振基生前所居住○○○鎮○○里○○路○○○號之建物及基地，乃屬李振基、丙○○、李振欽、李奕勳、李奕龍所共有，應有部分除李奕勳及李奕龍各為九分之一外，其餘共有人均為九分之二，依上訴人規約之意旨及會員權之性質，該五人乃類似共有單一會員權，被上訴人父親李振基生前則係元昌商行會員之代表，非即擁有單一之會員權云云，經查元昌商行之所有人於九十年四月五日召開家族會議，一致決議認定被上訴人乙○○為神明會已故會員李振基之唯一合法繼承者，並重申絕不同意訴外人李振欽個人與神明會間之協議或任何加入該會之運作等情，有家族會議記錄及聲明書影本各一份附卷可查（見本院卷第七九、八十頁），此一聲明書係經元昌商行之所有人於九十年四月五日召開家族會議所為之聲明，據訴外人李振欽陳稱：家族會議記錄伊沒有同意，開會有通知伊，伊有去開會，但伊不同意等語（見本院卷第一○五頁），足見元昌商行之所有人於九十年四月五日召開家族會議，確有通知全體所有人開會，並以多數決推舉被上訴人為會員，此舉雖係於九十年六月五日方為聲明，惟此補正行為已符合被上訴人聲請為會員之條件。又上訴人固於八十七年十二月二十九日將規約第四條修訂為「本會會員限于居住○○○鎮○○里○○路○○○號至一九四號止（東側○○○鎮○○里○○路○○○號至一九三號止（西側）即舊稱金和興街內（以下簡稱本街）一般具有產權住戶及商戶，並以戶長或營業代表人任之，『一人』代表行使該住戶或商戶內所有自然人或法人之一切權利義務。『（即每一棟門牌號僅能推派一人參加會員）』」及規約第六條刪除但書之規定，惟被上訴人早於八十七年九月二十日即已向上訴人申請為會員之登記，該修正後規約當然適用於嗣後，不能溯及適用先前已向上訴人申請為會員登記之被上訴人，且被上訴人既係元昌行之所有人多數決產生之代表會員，而當時上訴人神明會復無其他合法之會員代表，則與每一棟門牌號僅能推派一人參加會員之規定無關。
㈣所謂協同登記，係指二個以下平行的意思表示之後，而一同向第三人為登記之謂
。本件加入上訴人之神明會為會員，只需被上訴人單方向上訴人申請，由上訴人同意或准許，並由為之登記即可，並不須向第三人為之，即無由被上訴人協同上訴人辦理登記之問題，至於會員入會後，會員名冊之變動，亦僅須由上訴人向主管機關即彰化縣政府及鎮公所陳報備查，不須兩造會同為之，因此被上訴人請求上訴人「協同」辦理登記部分，自有未洽，此部分之請求自非屬正當。
六、基上說明，關於上訴人之會員，除其規約第五條、第六條所定情形外，限於居住在彰化縣○○鎮○○路○○○號至一九四號（即舊稱金和興街內）有產權之住戶及商戶，並以戶長或營業代表人任之，代表行使該住戶或商戶內所有自然人或法人之一切權利義務，為上訴人規約第四條所明定，門牌號碼為彰化縣○○鎮○○路○○○號建物及其基地，於被上訴人之父李振基死亡前，既屬李振基及訴外人丙○○、李振欽、李奕勳及李奕龍所共有（見原審卷第二一至二五頁之土地登記簿謄本及建物贈與所有權移轉契約書，被上訴人就此亦不爭執），且被上訴人提出之元昌行家族會議紀錄所載內容，其第二項討論議題又係協商有關元昌行之「甲00000000（即上訴人）」福利共享事宜，並作成決議由家族共享該神明會所給予之福利為原則（見本院前審卷九八頁），則被上訴人規約第六條規定聲請加入會員，雖有未當，惟其另主張以規約第四條規定聲請加入會員，即屬有理由，應予准許。原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，而其結果則同，其認定核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。至於被上訴人請求上訴人並協同辦理會員登記部分，為無理由，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽，自屬不能維持。上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非無理由，爰判決如主文所示。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十七 日~B1民事第二庭審判長法 官 黃永泉~B2 法 官 翁芳靜~B3 法 官 蔡秉宸右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 黃禎祥中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十八 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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