臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上更㈠字第六號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 彰化縣政府法定代理人 乙○○右當事人間返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國八十八年四月三十日臺灣彰化地方法院八十七年度訴字第二五號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落彰化縣彰化市○○段南郭小段第四七○之二地號，如附圖所示，面積○．○○一○公頃土地上之地上物拆除，將土地返還上訴人及其他共有人呂信煒、呂信堂、呂信炘、呂煙霞、呂員美、呂信模、趙呂煙秀、呂鏡雄、呂成祥、林呂炆爙、呂林秀鳳、呂榮銘、呂榮城、呂榮德、呂榮章、呂函諭、呂建德及呂政道等人。
被上訴人應將坐落彰化縣彰化市○○段南郭小段第四七○之八○地號，如附圖所示，面積○．○○四二公頃土地上之地上物拆除，將土地返還上訴人及其他共有人呂信煒、呂信堂、呂信炘、呂煙霞、呂員美、呂信模、趙呂煙秀、呂鏡雄、呂成祥、林呂炆爙、呂林秀鳳、呂榮銘、呂榮城、呂榮德、呂榮章、呂建德、呂政道及財政部國有財產局等人。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）、系爭土地雖被徵收為平和國小用地，惟依據原審向彰化市公所調取之「平和
國小遷建校案卷」，並無地主呂錦清簽收價款之資料，被上訴人亦自承時間久遠無法提出有發放補償費給呂錦清之證據，顯見被上訴人徵收呂錦清之系爭土地並未於公告期滿後十五日內發給應補償之地價及其他補償費，從而依民國三十三年司法院第二七○四號解釋，該徵收土地核准案自應解為從此失其效力。系爭土地為上訴人及其他共有人所共有，而被上訴人未得上訴人及其他共有人之同意，復無其他任何權源依據，即擅自占有使用系爭土地，並在地上建圍牆、花台及舖設磁磚等工作物，與既成道路或供公眾行使之人行步道不同，此無非平和國小為美化環境而自行設置之空地，故非既成道路供公眾通行（毗連之中正路至為寬敞，無使用系爭土地為道路之必要，且系爭土地使用證明書明確記載為學校用地），自無公用地役關係存在，則上訴人依據民法第七百六十七條及八百二十一條之規定提起本訴，洵屬正當。
（二）、被上訴人抗辯系爭土地係基於買賣關係而來，因承辦代書葉萬丁死亡及有將
相關文件於生前或死亡後遺失之情形，造成無法辦理過戶之事實云云，縱為實情，惟被上訴人仍無法舉證證明已付清價款與呂錦清，且如為買賣又何須徵收土地計劃書？又被上訴人抗辯系爭土地所有權狀業已交出辦理過戶不在上訴人手中云云，亦非可採，蓋土地所有權狀仍在上訴人手中，上訴人已呈鈞院足憑，在在顯見被上訴人所為抗辯不足採，且此次最高法院發回更審，就被上訴人所有抗辯無理由而不足採於意旨內敘述甚詳，足供參酌。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）、上訴駁回。
（二）、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）、「民事訴訟法第三百五十五條規定，文書依其程式及意旨得認作公文書者，
推定為真正。是公文書之效力，非有確定証據，不得任意推翻之」（行政法院三十五年判字十七號判決要旨參照），而本件彰化市公所之核發支付書備查簿，該所四十七年九月廿四日記載：「該地業經向業主訂立買賣契約給付地價完成，現辦理產權移轉手續餘並無其他條件之約定」之公文稿，均屬彰化市公所於民國四十幾年間所製作之公文書，另彰化市平和國民學校所建用地徵收書私有自耕地部份之記載，亦載有呂錦清就其分割前之四七０地號土地「同意蓋章提供使用」，該徵收書亦為彰化市公所職務上製作之公文書，依法自應推定其內容為真正，而彰化市公所並非本案之當事人，其於民國四十幾年間製作上開文書時並不能預知四十多年後會有本件訴訟，絕無事先於上開公文書上偽載不利上訴人文字之可能性，準此，上開公文書中之記載內容，應屬客觀可信之証明。
（二）、按 鈞院本次向彰化地政事務所函查呂錦清五十九年間死亡後，其繼承人辦
理繼承登記時，有無繳回系爭土地之舊所有權狀乙節，該所以該登記案件已逾保存期限而銷毀，函覆已無法查証云云，惟地政事務所就民國五十九年間之資料尚因期限過久而無法查証，由此可見本件就系爭土地於民國四十幾年間已完成價購等情，其相關資料亦可能因時日久遠而有失落不全，欲令被上訴人單方負完全之舉証責任，顯有失公平，而上訴人身為土地代書，又世居彰化市市區，如系爭土地有遭無權佔用之情事，何以其自民國五十九年間辦理繼承登記後，有廿多年的時間未對土地佔用一事提出異議，此顯非土地遭無權佔有之正常反應。
（三）、查「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉証之責任。但法律別有規定
，或『依其情形顯失公平』者，不在此限」，為民事訴訟法第二百七十七條所明定，故本件被上訴人占有系爭土地是否有法律上權源，原則上雖應由占有人負其舉証責任，但由於被上訴人占有系爭土地係基於四、五十年前之原因關係，相關資料原已保存不易，加上曾因承辦代書葉萬丁死亡，相關文件遺失，造成舉証不易之困難，此時若仍令被上訴人負完全之舉証責任顯然有失公平，依民事訴訟法第二百七十七條但書之規定，自應調整舉証責任之分配，合先敘明。
（四）、次查彰化市平和國民學校（即平和國小）原面臨彰化市○○路通往鹿港、溪
湖之交通要衝，前後工廠林立，為圖市政發展，而利教育推行起見，彰化市公所乃於民國四十二年十月二十二日提案，由彰化市第三屆第六次市民代表大會通過覓地遷建，嗣覓得含系爭二筆在內之十一筆土地為校地，並報請被上訴人送請彰化縣議會通過，彰化市公所遂成立平和國民學校遷建委員會，並辦理徵收用地，徵求大多數土地所有權人之同意，以彰化市公所決定之條件及地價價格允諾出售，再著手興建，上訴人之被繼承人呂錦清有同意蓋章使用，此有平和國校之遷建案卷可稽。依上開卷附之徵收土地計劃書第一點、徵收土地原因第五項所載『本案辦理徵收用地亦經徵求大多數土地所有權人之同意，以本所決定之條件及地價價格概予允諾出售，現正著手興建』之內容觀之，可知當時已有多數土地所有權人均同意出售土地供作平和國小用地，又上開計劃書後附之彰化市平和國民學校新建用地徵收書，亦分為三種用地（實施耕者有其田放領地、私有自耕地、私有出租地）分別詳載各筆土地所有權人願否出售土地之情形，其中私有自耕地部份該頁亦記載地主呂錦清同意蓋章提供使用，足見當時呂錦清已同意出售並已同意蓋章提供使用，被上訴人自非無權占有。
（五）、按彰化市公所當初為取得平和國小之學校用地，固可依徵收之方式來取得校
地之所有權，但在徵收前仍可先循價購之方式以取得土地產權，本件土地因在採徵收程序前，即與絕大多數地主（含呂錦清）達成買賣協議，由各地主們以彰化市公所決定之條件「允諾出售」，故此部份地主即與彰化市公所成立土地買賣關係，未能因彰化市公所立有徵收計劃書，即妄論有徵收關係存在，或藉此否定買賣關係；再者，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第九十八條所明定，故對於上述「徵收土地計劃書」，仍不應拘泥於其所用之「徵收」字樣，而應實質探求當時彰化市公所與土地所有人間之真意，以免因彰化市公所承辦人對「徵收」字樣之誤用，而做出錯誤之判斷，查上述徵收計劃書第一條第五項記載「本案辦理徵收用地亦經徵求大多數土地所有權人之同意以本所決定之條件及地價價格概予『允諾出售』，現正著手興建」；第十條記載：「曾否與土地所有權人經過協議手續及其經過情形：原則上同意本所決定之條件及地價『出售』，只有一人因要求條件苛刻未獲核准拒出具同意書（此人並非呂錦清，詳後說明）」等語，另依証人彰化市公所前任秘書施並炘於八十九年三月九日之証詞所稱：「但那不是徵收是買賣，一甲地不知買幾萬元忘記了，錢給地主，他們權狀交出來，那土地代書亦自殺，市公所有（要）拿回，他太太說遺失了，結果亦沒有過戶拖到現在」，由此足見當時彰化市公所確實是與絕大多數之地主成立「買賣契約」。
（六）、再查彰化市公所之核發支付書備查簿，其支付內容摘要有「平和校遷移預定
地價部份款」、「平和國校用地補償款」、「平和國校用地補償地價」、「補償平和國校新址地主顏寬裕等五名地價」等之支出項目；又台灣省彰化縣彰化市公所於四十七年九月廿四日，向彰化縣政府呈報該市平和國校用地，「該地業經向業主訂立買賣契約給付地價完成，現辦理產權移轉手續餘並無其他條件之約定」，其後彰化縣政府，以該市遷建平和國校擬處分購買房地產乙案轉報行政院核示中轉令知照，亦「表示該地業經向業主訂立買賣契約給付地價完成承購手續，現正辦理產權移轉中，並無其他條件之約定」，按上開文書既均為公文書，依民事訴訟法第三百五十五條規定，應認定內容為真正，上訴人否認存有買賣關係自無足取。另依彰化市平和國民學校所建用地徵收書（私有自耕地部份）之記載，已載有呂錦清就其分割前之系爭四七０地號土地「同意蓋章提供使用」，就此公文書所載內容，依法亦應認定其內容為真正，既然呂錦清就系爭土地已有「同意蓋章提供使用」之事實，被上訴人即非無權占有，至為灼然；同時既言呂錦清已同意蓋章提供使用，則於前揭徵收計劃書第十點所載「一人因要求條件苛刻未獲核准拒出具同意書」者，自非呂錦清，否則前揭徵收書即不可能記載呂錦清「同意蓋章提供使用」，因此上訴人未能因當時曾有一人不同意價購即推翻呂錦清已同意出售土地之事實。而且呂錦清既然已經同意蓋章提供使用，被上訴人即非無權占有。
（七）、又查被上訴人自始至終均主張對系爭土地係基於買賣關係而來，因承辦代書
葉萬丁死亡及有將相關文件於生前或死亡後遺失之情形，造成無法辦理過戶之事實，原審判決及 鈞院前審判決亦循此認定，倘上訴人否認有此項買賣關係及曾交付系爭土地所有權狀之事實，自應提出手中所持有之原始權狀以証明確無交付權狀之事實，然上訴人卻無法提出此項重要証物，顯見系爭土地之所有權狀，確已不在呂錦清及其繼承人手中，按其既願將權狀交出，足見雙方確有買賣之事實。
（八）、末查，被上訴人於 鈞院前審主張「如非業經彰化市公所收購，何以上訴人
及其被繼承人等家族居住於系爭土地附近，竟毫無異議達四十一年之久（按上訴人於八十六年間，始向被上訴人提起請求徵收補償之訴願．．．）」，上訴人當時就此事實亦無爭執，本次上訴人主張呂錦清所住之彰化市○○路○號與平和國小所在位置係中正路不同云云，然路名雖有不同，位置卻相去不遠，如有無故土地被佔用之情事，亦不可能不知，由此足見長久以來上訴人方面亦不認為系爭土地有遭「無權」占有之情形，否則何以四十年來均無異議，卻俟時日久遠，因相關人証、物証相繼迭失後，才要提起本件訴訟，可見其欲利用被上訴人現在難以完全舉証之弱點，訴請返還，著屬無理。
理 由
一、上訴人主張：被上訴人占用坐落彰化縣彰化市○○段南郭小段（下均同小段）四七○之二號面積○點○○一○公頃、四七○之八○號○點○○四二公頃土地（下稱系爭土地）為伊與其他共有人呂信煒等人共有，被上訴人無何權源擅自在系爭土地上建築圍牆、花台及舖設磁磚等工作物，伊自得本於民法第七百六十七條、第八百二十一條規定請求被上訴人拆除地上物及返還土地等情，求為命被上訴人將系爭土地上之地上物拆除並返還土地與伊及其他共有人之判決。
二、被上訴人則以：系爭土地業經彰化市公所於民國四十六年間以每甲新台幣十六萬元之價格，向原地主呂錦清（上訴人之被繼承人）收購為平和國民學校校地，地價業已付清，因承辦代書葉萬丁死亡，相關文件遺失，致迄未辦理所有權移轉登記。且系爭土地早已作為既成道路使用，有公用地役關係存在，上訴人即有容忍之義務，不得請求伊除去地上物等語，資為抗辯。
三、上訴人主張伊為系爭土地之共有人，現有人行道上之磁磚及花台坐落彰化縣彰化市○○段南郭小段第四七○之二地號，面積○．○○一○公頃土地及同小段第四七○之八○地號，面積○．○○四二公頃土地之事實，業據其提出土地登記簿謄本為證，經本院前審會同內政部土地測量局人員測量並勘驗屬實，有鑑定書在卷可稽，復為被上訴人所不爭執，惟被上訴人否認其係無權占用，並以前詞置辯；按，國家因教育及慈善事業之需要，得徵收私有土地；需用土地人應俟補償地價及其他補償費發給完竣後，方得進入被徵收土地內工作；徵收土地應補償之地價及其他補償費，應予公告期滿後十五日內發給之；徵收土地應給予之地價補償費及遷移費，由該管市、縣地政機關定之，土地法第二百零八條第七款、第二百三十一條、第二百三十三條第二百三十六條第一項定有明文。本件系爭土地被徵收為和平國小用地，依被上訴人所提出之徵收土地計劃書第一點、徵收土地原因第五項所載「本案辦理徵收用地，亦經徵求大多數土地所有人之同意，（指彰化市公所）決定之條件及土地價格慨予允諾出售，現正著手興建」之內容觀之，可知當時已有多數土地所有人同意出售土地供作平和國小用地，惟尚有部分地主不同意。雖上開計劃書後附之彰化市平和國民學校新建用地徵收書，分為三種用地（即實施耕者有其田放領地、私有自耕地、私有出租地）分別詳載各筆土地所有權人願否出售土地之情形，其中私有自耕地部分該頁記載地主呂錦清同意蓋章提供使用，然查，本院向彰化市公所調取之「平和國小遷建校案卷」並無呂錦清簽收價款之資料，顯見被上訴人徵收呂錦清之系爭土地並未於公告期滿後十五日內發給應補償之地價及其他補償費。從而，依民國三十三年司法院第二七０四號解釋，該徵收土地核准案自應解為從此失其效力。
四、又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。又文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分。前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷之依據而言。形式上證據力，因其為私文書或公文書而分別依民事訴訟法第三百五十七條、第三百五十八條或第三百五十五條規定決之。文書之實質上證據力，則由法院根據經驗法則，依自由心證判斷之。本件被上訴人就上訴人係系爭土地共有人之事實並不爭執，惟以非無權占有為抗辯，依上說明，被上訴人即應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。被上訴人係以遷建案卷內文書之記載為其證據方法。查遷建案卷全卷並無呂錦清簽收價款之資料，有本院向彰化縣彰化市公所調取之平和國小遷建案卷可稽，而其內公文、需用土地人彰化市公所徵收土地計劃書、彰化市會計明細分類帳支付內容摘要之支出項目，或係被上訴人或係需用土地機關之彰化市公所所制作，自不得以其係公文書，認其記載具實質之證據力。上訴人一再否認呂錦清承諾被上訴人收購系爭土地，亦未收受價款；而單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意使用。被上訴人就呂錦清同意系爭土地被收購一節並未舉證證明之，遽以「其中部分資料或有散失，亦未可知」之臆測之詞，主張因承辦代書葉萬丁死亡，致相關文件遺失未能辦竣土地所有權移轉登記云云，或以呂錦清居住於系爭土地之對面而無異議為由，認為系爭土地於民國四十幾年間已完成價購等情，則無異將被上訴人之未能舉證之不利益歸於上訴人，難謂與證據法則無悖，不能採取。雖被上訴人又以伊佔有系爭土地係基於四、五十年前之原因關係，相關資料保存不易，加上承辦代書葉萬丁死亡，相關文件遺失，造成舉證不易之困難，此時若仍令被上訴人負完全之舉證責任顯然有失公平，依民事訴訟法第二百七十七條但書之規定，自應調整舉證責任之分配云云。惟查，平和國小遷建案呂錦清簽收價款之資料應確實附於遷建案卷全卷中，此為承辦公務員應負之責任，如呂錦清確有簽收價款，自應將簽收之收據附於卷宗，或以他法保存之，以供查考，被上訴人徒以上開理由，主張呂錦清有無簽收價款，應由上訴人舉證，始符合公平原則，殊不知如果依被上訴人主張，責由上訴人舉證，更屬不符公平原則。
五、綜上所述，系爭土地核准徵收案既已失其效力，系爭土地為上訴人及其他共有人所共有，被上訴人未得上訴人及其他共有人之同意，復無其他任何權源依據，即擅自佔用系爭土地，並在地上建用圍牆、花台及舖設磁磚等工作物，與既成道路與供公眾行使之人行步道不同，此無非平和國小為美化環境而自行設置之空地，故非既成道路供公眾通行，自無公用地役關係存在，上訴人本於民法第七百六十七條及第八百二十一條之規定提起本訴，請求被上訴人拆除地上物及返還土地，即有所據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核有違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄改判如主文第二、三項所示。
六、兩造其餘之攻擊、防禦方法，因與本件判斷不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十一 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 陳成泉~B3 法 官 曾謀貴右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 王瑩澤中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十二 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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