臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上更㈠字第七號
上 訴 人 耀賢營造有限公司法定代理人 甲○○被 上訴人 台中縣和平鄉公所法定代理人 林榮進右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十七年六月十日臺灣臺中地方法院第一審判決（八十六年度訴字第七八三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後項之訴部分之聲請，暨訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹佰貳拾貳萬玖仟伍佰貳拾元，及自民國八十六年五月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔十三分之八，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國（以下同）八十二年十二月二十四日承攬被上訴人所發包「梨山社區活動中心新建工程」（以下簡稱梨山工程）及「佳陽社區活動中心新建工程」（以下簡稱佳陽工程），依上開二工程合約，系爭工程本應於八十三年十二月十五日完工，然因被上訴人無故遺失建照，且系爭工程用地遲未能妥善解決之故，致伊無法如期施工，嗣經雙方數度協調，同意梨山工程完工期限延展至八十五年十月三十日，佳陽工程部分則延展至八十五年四月三十日。但因系爭工程用地迄今仍有部份未能解決，且八十五年六月間梅雨不斷，同年八月間又因颱風致交通受阻，以及建造執照無故遺失等事由，致伊無法繼續施工，經伊多次向被上訴人申請解決，被上訴人均未回應，嗣竟主張伊未依合約約定完工而片面發函終止合約，顯然於法未合。另梨山工程因用地問題未能解決，致安全梯及化糞池等無法繼續施工，且被上訴人未能依約給付工程款，伊為免損失擴大，乃於八十六年四月三日發函終止合約。按上開二合約第二十一條第二項約定，系爭工程皆分六次請款，由伊方面提出書面申請，被上訴人即應派員對該期內完成之工程進行估驗付款，其中梨山工程部分第一、二、三期款依序為四十二萬四千六百六十三元、一百二十三萬三千八百二十四元、一百五十九萬三千六百五十八元，合計三百二十五萬二千一百四十五元。佳陽工程部分工程款為一百八十萬一千二百六十四元。伊早已完成並申請估驗，但除驗收者外，經伊多次申請，被上訴人皆未置應，亦未依約付款，致伊資金週轉產生困難等情。依兩造契約書之約定及民法債務不履行之規定，求為命被上訴人應給付伊五百零五萬三千四百零九元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決云云。原審駁回上訴人全部請求，經上訴人全部上訴本院前審判命被上訴人應給付上訴人三百零三萬二千六百七十九元及遲延利息駁回其餘上訴。上訴人勝訴部分，因被上訴人未上訴而確定，上訴人則就其敗訴部分上訴最高法院，經該院發回，上訴人於本審請求被上訴人應再給付其二百零二萬零七百三十元及遲延利息，並願供擔保請宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人於當日同時向伊承包梨山工程及佳陽工程，並各於合約書第四條約定該工程應於雙方簽定合約後十日內開工，並於八十三年十二月十五日內完成。其後因上訴人主張鄰地糾紛及建照遺失等問題而要求展延完工日期，經兩造協議佳陽工程完工日期展延至八十五年四月三十日，梨山工程完工日期則展延至八十五年九月三十日。而按工程契約書第二十三條約定，由於乙方（即上訴人）之責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之三，其中佳陽工程因上訴人逾期未完工，伊乃依工程契約書第二十五條約定，於八十五年九月五日終止合約，而該工程應於八十五年四月三十日以前完工，是自八十五年五月一日起至八十五年九月五日止，上訴人計逾期一百二十八天，而工程總價為六百二十三萬元，伊依約可扣除逾期款項二百三十九萬二千三百二十元，並經伊主張扣抵，而上訴人就此工程請求伊請求一百八十萬一千二百六十四元工程款，尚不足扣抵，其請求給付工程款，應無理由。至於梨山工程應於八十五年九月三十日完工，惟目前尚未完工，則自八十五年十月一日起算至八十六年五月三十一日止，上訴人已逾期二百四十五天，而工程總價為六百五十四萬元，是伊依約可扣除逾期款四百八十萬六千九百元，並經伊主張扣抵，而上訴人就此工程請求伊給付三百二十五萬二千一百四十五元，亦不足扣抵，其請求難謂有理。又按建築工程承攬之慣例，依建築法第五十四條規定向建築主管機關申請開工或申請展期，均由承攬建築工程之承造人負責處理，本件上訴人承攬系爭工程，未依規定辦理開工、展期之申請，如其建築執照因而逾期作廢，亦屬可歸責於上訴人。再梨山工程部分倘若上訴人依規定確實敦樣，則設計圖與現地不符情形可及早發現變更設計，即不致發生主體結構完成後，始發現安全梯與化糞池無法按圖拖工。因此該工程之安全梯與化糞池無法依設計圖施工，亦應歸責於上訴人。另依兩造於八十四年九月十四日協調會議紀錄所載，當時乃因土地糾紛及建照遺失等由而經伊同意展延工期，上訴人自不得再請求展延。至依八十五年十二月二日協商會議記錄所載，雙方決議工程逾期部分負逾期罰款之責，並無工程款未付而延長工期之情形，本件關於逾期扣款之規定，尚無不當，上訴人指為過高，非屬可採等語。資為抗辯。請求駁回上訴及假執行之聲請，願供擔保准免假執行。
三、查上訴人主張其於八十二年十二月二十四日承攬被上訴人所發包系爭佳陽工程及梨山工程，業據提出工程契約書二件為證（見原審卷第七至十九頁），並為被上訴人所不爭，上訴人此部分之主張，洵非無據。且系爭佳陽及梨山工程之承攬契約，業經被上訴人、上訴人分別於八十五年九月五日及八十六年四月三日發函終止契約，有各該公函及存證信函可稽（原審卷六一、二五頁），為兩造不爭之事實（本院前審一卷二○○頁、原審卷二六頁）。上訴人乃又主張被上訴人依約應給付部分工程款五百零五萬三千四百零九元之情，被上訴人則辯以系爭工程未能如期完工，依約每過期一天須扣除工程總價千分之三，上訴人請求給付之工程款尚不足扣除款等語。是兩造爭執者，厥為系爭工程有無完工日及上訴人得否請求給付訟爭工程款，自應審究。
四、關於系爭工程之完工日期，被上訴人主張佳陽工程之完工日為八十五年四月三十日，梨山工程之完工日為八十五年九月三十日。上訴人對於佳陽工程之完工日部分，於原審一度表示不爭執（原審卷四九頁），嗣後則改稱並無完工日（原審卷
七八、七九頁）；而梨山工程之完工日部分，則上訴人先爭執應為八十五年十月三十日，嗣亦改稱並無完工日（原審卷七八頁背面至八○頁）。經查：
（一）民事訴訟法第二百八十條第一項之規定，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認而言，此與同法第二百七十九條第一項所定自認，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形有別（最高法院七十一年台上字第三五一六號判例參照），是當事人倘已明示對於他造主張之事實不爭執時，則係自認而非單純不爭執。上訴人於原審起訴時對佳陽工程之完工日為八十五年四月三十日既已有所主張（原審卷五頁），復於被上訴人為相同主張時積極表示不爭執，依上說明，應認上訴人就此有自認之意思表示。又自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，新修正之民事訴訟法第二百七十九條第三項定有明文，本件被上訴人既未同意上訴人撤銷自認，則上訴人自應證明其自認與事實不符，始得撤銷之。上訴人雖辯稱系爭兩工程之補發建照，係遲至八十五年九月二十一日，始由和平鄉公所承辦人員陳昆源向台中縣政府領得（原審卷七三頁），被上訴人既於八十五年九月二十一日方領得補發之建照，則焉有完工日期在領得建照之前，顯見以該完工日期為八十五年四月三十日，應屬有誤云云。然查，系爭二項工程並非未申請建照，而係遺失建照，建照已否補發尚無礙於所負私法上契約義務之履行，不影響系爭工程之能否繼續施工，此觀同屬遺失建照，梨山工程部分，上訴人仍於八十四年十一月二十二日向被上訴人申報正式開工（原審卷一三二頁）自明。上訴人又未能舉出積極事證證明其自認與事實不符，則其主張得撤銷自認，即屬於法未合。系爭佳陽工程應於八十五年四月三十日前完工，復有和平鄉公所八十五年四月十八日八五和鄉民字第○四一四四號函為證（原審卷二二頁），且為上訴人於本院前審所自承（本院前審一卷三七頁、一五七頁背面），堪信為真正。
（二）梨山工程部分，依據兩造所不爭之八十四年九月十四日協調會會議記錄記載：「有關梨山、佳陽社區活動中心新建工程延期完工及延誤，因受毗鄰土地（建地）疑難糾紛及辦理過程中建照遺失案，經如下決議請依規定確實辦理並明權責。梨山土地部分，請即向地政機關申請鑑界並訂界樁，俾使工程依約進行鑑界，手續完成日起十個月內完成施工．．．．」（原審卷六○頁），可見系爭二工程之完工期限均經合意延展，其中梨山工程以鑑界手續完成日起十個月內為完工期限。另據被上訴人所提出上訴人不予爭執之台中縣和平鄉公所八十四年十月十七日公函及上訴人出具開工報告書（原審卷一三一、一三二頁），其上記載梨山工程早於八十四年十月十七日即由被上訴人向東勢地政事務所申報鑑界，且在八十四年十一月二十二日即由上訴人向被上訴人報告正式開工，足證鑑界手續至遲應於八十四年十一月二十一日即已完成，此為上訴人在本院所不否認（本院前審二卷四二頁背面、四三頁正面），上訴人亦自陳伊於八十四年十一月二十二日開工施作地下室部分（本院前審一卷九二頁）。因而，據此起算十個期間，梨山工程應於八十五年九月三十日以前完工，殆無疑義。亦見被上訴人辯稱：兩造於八十五年十二月二日所為協商會議記錄，關於梨山工程應於八十五年十月三十日以前完工部分顯係誤載等語，當屬可採。堪認系爭梨山工程之完工日期為八十五年九月三十日。
五、系爭二工程均有確定之完工日期，已如前述。本件上訴人主張系爭工程有不可歸責於己之事由存在，始未如期完工，且被上訴人既在合約履行中拒絕依約履行對待給付，依民法第二百六十四條規定之旨，伊自得主張同時履行抗辯權，拒絕再繼續進場施作，並得請求延長工期云云。茲查：
（一）上訴人主張：系爭梨山及佳陽二項工程之建造執照已因被上訴人未於領照後六個月內依建築法第五十四條規定完成「申請開工」手續，而依法已逾期作廢失效，致上訴人不能合法施工，參諸建築法第二十五條規定，則被上訴人強令上訴人完成本件系爭二項工程之建築主要結構部分，已屬違法不當指示，上訴人自得拒絕繼續施工，從而亦無給付遲延之問題等情。按系爭二項工程並未向台中縣政府依建築法第五十四條規定完成「申請開工」手續，固有台中縣政府八八府工建字第七六五六號函可考（本院前審一卷一六五頁），惟查有關建築法第五十四條規定之申報事項，究係何人應辦理，法無明確規定，然因施工計畫書應由承造人繪製，故於實務及施工慣例，由承造人辦理者居多，此有台灣省建築師公會八十八年十二月三十一日台建師益字第三七六二號函足考（本院前審二卷二五頁）。參以上訴人陳稱：伊曾以自己名義向台中縣政府申請開工展期，並獲該府於八十三年七月二十六日分以七七八○二、七七八○四號核准開工展期等語，且據提出該府覆函一件供參（本院二卷六一、六三頁）。是系爭工程之申報開工及展期事項，衡諸上函述明實務及施工慣例，由承造人之上訴人辦理，當無不可，況上訴人謂系爭工程建造執照僅係遺失，非未申請，則上訴人依兩造合約迨繼續施工完成後，能否申請補發之俾使建物合法，要係另一問題。上訴人縱謂因未申報開工而不得繼續施工云云，微論非屬上訴人在原審起訴所主張之原因事實，矧被上訴人辯以系爭工程未依建築法第五十四條規定，向台中縣政府申報開工，係因上訴人未依慣例處理申報手續所致，非可歸責於被上訴人等語，兩造顯有爭議。鑑於系爭二項工程合約既均經合法終止（另如後述），自亦已無上訴人依約得否繼續施工之可言。所述建築法等行政規定，殊難遽為起造人之被上訴人單方應負之契約義務，而認承造人之上訴人無與焉。乃上訴人徒謂其可歸責於被上訴人所致，尚乏所據。何況系爭二項工程主體結構均已完成，除為上訴人請求工程款之依據外，亦經本院前往現場勘驗在卷，製有勘驗筆錄在卷可稽，復有上訴人提出之現場照片附前審卷足資佐證。
（二）上訴人又主張：因被上訴人遺失系爭二項工程之建造執照，致建築期限屆至時，無法辦理展延期限之手續而逾期作廢，亦屬可歸責於被上訴人之事由云云。
查本件系爭二項工程於施工期間，被上訴人有遺失建造執照之情事，被上訴人未予爭執。次按「建築期限，承造人因故未能如期完工時，得申請展延」，建築法第五十三條第二項定有明文；另查內政部所製訂「建築工程竣工展期申請書」中亦註明「需檢附原領執照等」，有台中縣政府八十八年元月二十七日八八府工建字第七六五六號函文足據（本院前審一卷一六五頁、證物袋）。殆見上訴人辯稱系爭二項工程因被上訴人遺失建造執照，致建築期限屆至時，無法辦理展延期限之手續一節，固非全屬無稽，然由卷附八十四年九月十四日兩造間協調會會議記錄以觀，上訴人既早已就建照遺失問題，與被上訴人間協議展延完工期日，且同意「上項一件工程非得重大事故人力不可抗拒之天災，不可藉任何理由拖誤．．．．」（原審卷六○），上訴人自應受此合意之拘束，不容嗣後憑此事由再事爭執。至該協調會雖係由被上訴人單方召集相關人士會議，惟上訴人亦同意上開會議決議內容，且數次憑為向被上訴人請領工程估驗款之依據（本院前審一卷四四、六五頁），應認兩造就該會議決議之內容，已達成合意。併此敍明。
（三）上訴人復主張：被上訴人未依約給付已完成部分之工程款，依民法第二百六十四條規定意旨，伊自得主張同時履行抗辯權，拒絕再繼續進場施作云云。查本件系爭工程依兩造所定工程契約書第十九條之約定而觀，其驗收及接管係由上訴人於工程完成時通知被上訴人為之，並無分次交付工作物或逐期驗收之約定。上訴人所稱系爭工程並非分部完成交付之契約，應俟全部完工始交付完成物（本院前審二卷三四頁背面），尚屬可採。惟按承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物（最高法院五十年度台上字第二七○五號判例參照）。換言之，承攬人有先為給付之義務，依民法第二百六十四條第一項但書規定，不能主張同時履行抗辯權。至上訴人縱依該工程契約書第二十一條第二款分次申請估驗領款，被上訴人此項給付各期工程款之義務，與上訴人交付完成系爭全部工程之義務，亦非當然同時履行。是上訴人主張行使同時履行抗辯權，而拒絕繼續施工，於法難謂有據。
（四）上訴人另主張：梨山工程後方緊臨民房，寬度不足，致影響化糞池及太平梯之施作云云。經查梨山工程屋後空地寬約一公尺而已，業經本院會同台中縣東勢地政事務所測量員經現場勘測，經該所製作鑑定圖在卷可稽（見本審卷一○三頁）。再查原設計圖上屋後安全梯寬度為一．五公尺，化糞池有三個、最寬的直徑約一．二公尺，所以（屋後緊鄰民房空地僅一公尺寬）會影響施工，要變更設計才能施工。且系爭工程上訴人放樣並無錯誤，而是被上訴人指界錯誤所致。因系爭工程係由被上訴人委託建築師設計，且現場被上訴人派有監工，故應於發現錯誤後，由被上訴人負責通知建築師變更設計；惟被上訴人迄未通知建築師變更設計等情，亦經證人即負責設計系爭梨山工程之乙○○建築師事務所職員丙○○於本審結證綦詳（見本審卷第一三六、一七七頁），足見上訴人所主張：梨山工程後方緊臨民房寬度不足，影響太平梯及化糞池之施工，被上訴人未及時變更設計，伊不應負逾期責任乙節尚可採信。
六、本件佳陽工程應於八十五年四月三十日以前完工，已如上述，則被上訴人因上訴人逾期未完工，乃依據兩造簽訂之佳陽工程合約書第二十五條規定，於八十五年九月五日終止合約，委無不合。此工程合約總價為六百二十三萬元，而依合約書第二十三條規定，係就每過期一日按比率扣除該工程總價，則自八十五年五月一日起至八十五年九月四日止，上訴人計逾期一百二十七日。至梨山工程原應於八十五年九月三十日完工，亦如前述。然上訴人主張被上訴人未能依約給付工程款，伊為免損失擴大，乃終止契約之情，茲按兩造簽訂工程合約書第二十四條規定：「甲方（按被上訴人）有按期付款義務‧‧‧甲方對應付工程款，無故遲延經乙方（指上訴人）催告無效時，乙方得終止工程‧‧‧」。查上訴人主張伊施作梨山工程第一、二期工程，均經被上訴人驗收、估驗完畢，估驗工程款各為四十二萬四千六百六十三元、一百二十三萬三千八百二十四元，惟經伊催收工程款時被上訴人皆置之不理，伊乃於八十六年四月三日寄發存證信函終止契約關係各情，已據上訴人提出八十五年三月二十二日工程驗收表及同年九月十四日工程估驗表其上蓋有驗收人、估驗人戳章，暨當日台中台中路郵局第一二五號存證信函、投遞後郵戳欄蓋上八十六年四月七日戳記之掛號郵件收件回執為證（原審卷二七至三一頁、二五至二六頁，本院前審一卷二○九至二一三頁、二二八至二二九頁）；被上訴人在原審亦不爭執上訴人所主張該項工程驗收完成及尚未給付工程款暨其額數之事實，於本院前審亦不諱言就中四十二萬四千六百六十三元由其驗收簽章有據（本院前審二卷六六頁）。上訴人關此所述，尚非無稽。因此，上訴人依上約定主張終止梨山工程契約關係，自屬有據。而上訴人所寄發該存證信函係於八十六年四月七日送達被上訴人，應自是日始生終止效力。又梨山工程所以遲未完工，係被上訴人指界錯誤，並未及時通知建築師變更設計所致，已如上述，上訴人自不應負逾期責任。
七、按上開工程契約書第二十一條第二款關於付款辦法均載明：「部份款分陸次每次由乙方（指上訴人）提出書面申請，甲方（指被上訴人）將乙方在該期內完成之工程派員估驗計價」；第二十五條第一、二款關於被上訴人之中止（即終止）合約權中載：「工程未完成前甲方得隨時中止合約，但應賠償乙方所生之損害」、「甲方應按合約單價於中止合約廿天內核實給價乙方，付乙方承包金額」；第二十六條第一款關於上訴人之中止合約權皆記載：「因甲方違反合約之事實，致工程無法進行時，乙方得中止本合約，甲方必須賠償所受一切損失」（原審卷十、十七頁正背面）。本件上訴人謂有關佳陽工程第二期工程款金額為一百六十六萬五千六百零五元（包括第一期估驗工程款一百十五萬四千三百二十三元在內），被上訴人於八十五年三月二十二日完成本期估驗，伊所提結算第一、二、三期估驗款（含水電工程費十七萬四千六百七十二元）計二百八十四萬二千一百五十四元，被上訴人僅於八十五年二月三日支付伊第一次估驗工程款中一百零三萬八千八百九十元，尚積欠伊工程款一百八十萬一千二百六十四元；有關梨山工程除上述經被上訴人驗收估驗之第一、二期估驗款外，第三期估驗工程款一百五十九萬三千六百五十八元（含工程款一百四十三萬一千四百九十三元及完成水電工程估驗款十六萬二千一百六十五元），被上訴人拒不依約辦理本期估驗，亦拒付本期工程款，此分據上訴人狀陳甚詳，並經其提出佳陽工程八十五年三月二十二日工程驗收表及同年九月五日工程估驗表、梨山工程估價單及水電工程估價單以證（原審卷三二至三八頁，本院前審一卷二○七頁、二一四至二二七頁）；即被上訴人於原審亦未爭執尚未給付該項工程款一事，在本院前審且直承佳陽工程就中一百六十六萬五千六百零五元（指第一、二期工程估驗款）其驗收簽章有據，已經部份付款，部分未付（本院前審二卷六六頁）。足見上訴人主張伊施作佳陽及梨山工程，被上訴人迄未依約給付之工程款分別為一百八十萬一千二百六十四元、三百二十五萬二千一百四十五元，非無憑據。被上訴人就該第一、二期工程驗收估驗後既未依約付款，則上訴人因其違反合約之事實，致工程無法進行時，自非不得終止該合約。就令系爭佳陽及梨山工程第三期部分未經被上訴人派員估驗屬實，此部分各經被上訴人及上訴人終止合約，被上訴人據上約定，即應支付上訴人承包金額，及須賠償上訴人所受一切損失，其數額自以上訴人得請領之估驗款為相當。從而，上訴人主張被上訴人依約應給付訟爭工程款，尚屬可信。
八、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。又「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額」（最高法院四十九年台上字第八○七號判例參照）。本件兩造所訂工程合約書第二十三條既載：「由於乙方（指上訴人）之責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之三」等語，則其作用不無懲罰，要與民法第二百五十條所稱約定違約金之性質相當。上訴人就佳陽工程既己遲延完成該工程一百二十七天，自應負給付給付罰款之義務。雖被上訴人抗辯佳陽工程合約總價為六百二十三萬元，伊依合約第二十三條約定，就每過期一天可扣除總價千分之三，可扣除逾期罰款二百三十九萬二千三百二十元，惟依上說明，本件如按被上訴人主張，其違約金幾為總工程款百分之三十八，應認其約定顯然過高。爰審酌上訴人就其所負債務已為一部履行，依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形加以衡量，並斟酌該工程之性質、工程總價、拖工情狀，及被上訴人迄未述明完工逾期損失究竟如何等情況，認以按總工程款每日千分之一核算，較為適當，依此計算，佳陽工程違約金總額為七十九萬一千二百十元（計算方式為6,230,000元 ×１/1000 ×127＝791,210元）。此部分被上訴人主張抵銷，為有理由，故被上訴人應給付上訴人佳陽工程工程款為一百零一萬零五十四元（計算方式為： 1,801,264元－791,210元＝1,010,054元）。至於梨山工程部分，遲延完工責任在被上訴人，已如上述，被上訴人請求上訴人給付逾期罰款為無理由，自應給付該部分全部工程款三百二十五萬二千一百四十五元。二者合計為四百二十六萬二千一百九十九元及其利息，應由被上訴人給付上訴人。
九、至上訴人另主張被上訴人若得依上開約定對伊主張扣除工程款，伊亦得依民法第二百十七條主張過失相抵，且依合約第二十四條第一項被上訴人有按期付款之義務，若超過應付款日期，致伊受有損失，應由上訴人賠償之，被上訴人主張伊崳期違約須扣款部份，亦係因被上訴人未依約付款所造成伊所受損失，伊亦主張被上訴人須賠償此部分損失，而就此部分主張與扣款抵銷一節。然查，本件工程逾期罰款，經核應屬懲罰性質，而非損害賠償性質，蓋其數額之計算，並非依實際損害為準，而係一律依過一日扣除總工程總價千分之三，此觀系爭工程契約書甚明。是本件工程逾期罰款既非損害賠償性質，自與民法第二百十七條有關過失相抵之要件不合，上訴人尚難據以主張。況上訴人被上訴人未按期付款致其受有損害部分，迄未據其舉出確切證據以實其性，自難採信。
十、綜上所述，上訴人本於系爭工程合約書之約定，請求被上訴人給付五百零五萬三千四百零九元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十六年五月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於四百二十六萬二千一百九十九元及自八十六年五月一日起算之法定遲延利息，尚無不合，應予准許。逾此所為請求，為有未合，不予准許。除本院前審判命被上訴人給付上訴人三百零三萬二千六百七十九元及其遲延利息外，被上訴人尚應再給付上訴人一百二十二萬九千五百二十元，及自八十六年五月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。逾此所為請求，為有未合，不予准許。原審就上開應准許部分，除確定部分外，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又本院判決後兩造上訴利益均未逾一百五十萬元，而告確定，兩造分別陳明願供擔保為准，免假執行，核無必要，併此敍明。至上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果不生影響，毋庸逐一論述，併此敍明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川~B2 法 官 饒鴻鵬~B3 法 官 陳繼先右為正本係照原本作成。
均不得上訴。
~B 書記官 郭文華中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十五 日
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