臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上更㈤字第二七號
上 訴 人 庚○○被 上訴人 甲○○
乙○○丙○○丁○○戊○○己○○右當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於民國七十八年六月三十日臺灣彰化地方法院七十七年度訴字第一六○三號第一審判決，提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第五次發回更審，經本院於九十二年九月二十四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴，除確定部分外，均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔。
上訴人追加之訴，除確定部分外，假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）、原判決關於駁回上訴人後開之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判廢棄。
（二）、被上訴人應將彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號樓房住宅一棟
及其第一、二層部分之完工證明書交付上訴人。並自民國七十年三月十七日起，至八十四年二月二十七日止，按月算付新台幣（下同）三萬二千八百三十二元之不當得利或損害金與上訴人。
（三）、上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
（四）、第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）、本件兩造纏訟多年，其中：㈠關於上訴人訴請第一審被告邱茂盛、邱永
添、洪太平應遷出部分，已經 鈞院七十八年度上字第四一八號判決上訴人勝訴確定。㈡關於上訴人訴請第一審被告陳益明部分之訴，上訴人已撤回。㈢關於上訴人訴請被上訴人交付彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號、三五七號、三五九號、三六一號四棟店舖及同路三六三巷一號、二號、十四號三棟住宅暨住宅一、二層之完工證明部分之訴，亦經鈞院八十一年上更㈡字第六十五號判決上訴人勝訴確定。茲只剩下上訴人請求被上訴人應將彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號樓房住宅一棟及其第一、二層部分之完工證明書交付上訴人，及被上訴人自七十年三月十七日起，至八十四年二月二十七日止，按月算付三萬二千八百三十三元之不當得利或損害金與上訴人之二部分而已。
（二）、上訴人已沒收彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號樓房住宅一棟：
上訴人係以被上訴人之被繼承人張欽賜有下列多項違約事實，而聲明依合建契約第十二條及第十四條之約定，沒收張欽賜所建地上房屋中之一棟，即彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號樓房住宅一棟暨保證金，亦即只要有下列之一項，即得沒收建物及保證金：
㈠逾限完工：依據合建契約，建商張欽賜至遲應於七十年三月十七日完
工交付房屋與上訴人，為 鈞院前審所認定。惟建商張欽賜逾期未完工（建商張欽賜係於七十一年三月二十六日始向彰化縣埔心鄉公所申請二樓之完工證明，足見住宅之三樓部分，當時尚未完工。又店舖部分無照即建，建商雖補請建照，但因超過法定建蔽率，不得領取使用執照，至今未能領取使用執照即係尚未完工），建商張欽賜不但遲不完工，且又擅將上訴人分得之房屋出租賺取租金，上訴人乃以存證信函通知沒收建物及保證金。
㈡違約多占約定之基地面積建造房屋及減縮上訴人分得房屋之深度，有
地政機關之鑑定測量圖可稽，因違背法定建蔽率，不能取得使用執照，上訴人另以準備書狀繕本之送達聲明沒收建物及保證金在案。
㈢建商張欽賜所建者，係依法必予拆除之違章建物，有違合約第二條應
依照建築法規設計圖樣興建之約定，上訴人已以八十二年八月十七日準備書狀，及上述存證信函，表明沒收建物及保證金在案。按建商張欽賜早將其分得十二棟房屋中之十一棟，以他人名義興建出售無法沒收外，只剩其自住而藉用其同居人陳素雲名義之一棟房屋（即彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號樓房住宅一棟）可資沒收，茲既已沒收，被上訴人即有交付該棟房屋及其第一、二層部分之完工證明書與上訴人之義務。
（三）、建商張欽賜所建者，係依法必予拆除之違章建物，上訴人蒙受龐大損害：
㈠依合建契約第一、二條之約定意旨，建商應興建十九棟房屋，其構造
規格，應依建築法規所定之規格，設計興建，此即係約定房屋如何興建之準則。
㈡系爭房屋開工時，雖尚不必申請建造執照，但自始即約定必須依照建
築法規所定之規格來設計興建，建商不得因當初尚不必申請建造執照，即可隨意胡亂興建，仍須遵守建築法規所定之規格，設計興建。建商如遵守合建契約之約定，自始即依照建築法規來設計興建者，則雖事後政府公告變更區域計劃內非都市土地使用之法令，改為須申請建照，亦因所建之房屋合乎建築法規之規定而興建，當然絕不致發生所建之房屋，均成為違章建物之事，且其補領建照，一個禮拜即可申領到，從而亦不致發生履行完工遲延之事，然而建商竟不遵守合建契約之約定，以致造成無可彌補之後果。
㈢依證人即建管主管官員黃至楠之證述，系爭住宅之三樓係不能申領建
照之違章建物之語，至於系爭店舖之部分，依據彰化縣埔心鄉公所８
２．７．１心鄉建字第五五七二號函：「三六一至三五五號（按此四棟店舖係上訴人分得者），建蔽率超過60％，不得申領使用執照」。
系爭建物均為應拆除之違章建築物，即屬建商至今尚未能完成合建契約所定之合法房屋，自應由建商負起全部責任。上訴人依約沒收建物一棟及保證金，並請求損害賠償或不當得利，應無不合。
㈣十四年前第一審勘驗現場，其勘驗筆錄記載：「三五五號三層樓細部
均未完成，窗戶不在，只剩窗框，三五九、三六一號二棟之二、三樓隔間打通，三六三巷一及十四號三樓屋頂漏水，二、三樓尚未磨石子」，另外十一年前 鈞院勘驗現場之筆錄更有詳盡之記載：「三六三巷一號住宅．．．一至三樓樓層地板均未磨石子、天花板漏水，西面內牆漏水。同巷二號住宅內未接水電，二、三樓均未磨石子，牆壁漏水，未有隔間。同巷住宅十四號二、三樓均未磨石子，三樓頂漏水，壁下方與土地接縫處裂痕。店舖部分，三五五、三五七號內部尚未完成，堆放什物機器。內部構造未隔間，樓梯無扶把，窗戶未裝設，水電均無，在在均可證明建商經過十多年仍未完工。至於被上訴人所辯：「七十年四月十六日取得門牌證明書，應認已完工」一節，查新建房屋編定門牌，祇須主要結構完成，即可編定，而不待全部細部工程之完成，故不能以已編定門牌號碼即謂其已完成全部工程。蓋原審及
鈞院前審勘驗系爭房屋，證實尚未完工；而且建商係於七十一年三月二十六日始向彰化縣埔心鄉公所申請二樓之完工證明。其又自承：
「我是二樓的完工證明領到後，再續建第三層」之語，更足以證明其絕未在約定之完工期限（七十年三月十七日）完工。
㈤上訴人因合建而分得之房屋以及沒收之一棟房屋，不但至今尚未完工
，而且屬於應拆除之違章建物，故系爭房屋本身已無交易價值，為了土地之重新利用，只有全部拆除，然後依照建築法規重新設計建築，才能取得使用執照，此為唯一之善後途徑。可見上訴人依約沒收一棟房屋，實僅為避免再將該棟房屋之基地過戶與被上訴人，繼續擴大上訴人之損害而已。
（四）、建商早已飽受利益：
建商早已將其分得十二棟房屋中之十一棟，悉數出售予他人，只留下上訴人予以沒收之一棟住宅房屋，其出售十一棟房屋已收回一千一百萬元，加上其擅自出租上訴人應分取之房屋與他人牟利五百二十八萬多元，扣除房屋造價後獲取八百五十六萬多元，並獲得十一棟房屋之昂貴基地；反觀提供土地合建之上訴人，不但二十多年來繼續負擔地價稅九十多萬元，及二十多年來不能使用房屋之損失，且為重建須再支出拆除違建之費用，又須過戶十一棟建商分得房屋之昂貴基地損失，尤非事理之平。茲僅沒收一棟房屋及請求賠償損害或返還不當得利，實在不足以彌補上訴人之損害。
（五）、被上訴人應給付上訴人損害金或不當得利：
建商早將上訴人應分取之住宅三棟，以每棟每月四千五百元出租予他人，又將上訴人應分取之店鋪四棟中之三棟，以每月一萬四千五百元出租與人，獲取利益（建商張欽賜偽稱：每棟租金均為每月四千元云云）。則自約定完工交屋日即七十年三月十七日起，至八十四年二月二十七日（強制執行交付上訴人分得房屋之日）止，應按月算付三萬二千八百三十二元之不當得利或損害金與上訴人。分述如下：
㈠住宅部分，建商將上訴人應分取之三棟分別出租予第一審被告邱茂盛
、邱永添、陳益明，每棟每月租金四千五百元，上訴人應分取三棟房屋之每月租金（或相當於租金之損害金），計為一萬三千五百元。㈡店舖部分，建商將上訴人應分得四棟中之三棟以每月一萬四千五百元
出租予第一審被告洪太平即天帝教天祥堂，平均一棟租金為四千八百三十三元，上訴人應分取之四棟店舖租金即有一萬九千三百三十二元。
㈢以上二項租金合計三萬二千八百三十二元，即係被上訴人應給付上訴人之損害金或不當得利。
（六）、被上訴人以前辯稱：「合建契約訂立後，政府公告變更區域計劃內非都
市土地使用之法令，合建契約已成為給付不能」云云。惟查被上訴人已自承系爭房屋係根據原來之合建契約蓋的等語，足見系爭房屋第三層及店舖四棟部分，係依據原來之合建契約而興建，且因法令變更致須申請建造執照始得續建部分，若未申領建造執照而自行建築，亦屬事後得否補申請建造執照之問題，與給付不能無涉；何況依合建契約第十條之約定，應由乙方即被上訴人申請辦理一切手續，足見被上訴人負有向政府申領建造執照之義務，合建契約就申領建照部分既有約定，亦無不能履行之問題，被上訴人之此一辯解，顯然無理。
（七）、被上訴人戊○○、己○○（以下簡稱戊○○等二人）九十二年七月二十五日之準備書狀謂：
㈠「被上訴人茲撤銷張欽賜在 鈞院更㈠審所為『系爭房屋係根據原來
合建契約蓋的』之自認」一節。按民事訴訟法第二百七十九條第三項之規定為：「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之」。查自認人係已故張欽賜，被上訴人並非自認人，不得越俎代庖撤銷張欽賜在 鈞院更㈠審時所為之自認。何況張欽賜生前在 鈞院之自認，與事實並無不符，與得撤銷自認之要件不合。
㈡「只得沒收建造中之房屋，不得沒收已完成之房屋」一節。查合建契
約第十二條約定：「無法於限期內完成（建築）時，一切地上物及保證金，均由甲方（上訴人）沒收」，並非僅限於建造中之建物始得沒收。雖然第十四條另記載：「建商違約時，上訴人得沒收建造中之房屋」，此所謂建造中之建物，亦為地上物，何況建商應負責建造之房屋，迄今仍未完成，合建契約之房屋既然尚未完工，即屬於「建造中之建物」。
㈢「建商已完工，上訴人才能出售二棟與康善夫、邱石溝」一節，與實
情不合。查上訴人在與建商訂立合建契約後，雖曾將二棟應分得之住宅，預售與康善夫、邱石溝二人，但因建商遲未能合法完工，無法使預購人取得房屋。預售房屋之雙方當事人遂解除契約，由預售人之上訴人賠償預購人康善夫、邱石溝二人了結。建商對此事亦表示不爭執在案，不容被上訴人隨便謊稱已完工。
㈣「張欽賜請領建照時附設計圖，建照申請書也經建造人蓋章，取得建
造執照」一節。查建商張欽賜申請建造執照之初，雖經主管機關審查通過，但建商動工後濫行擴建，以致超過法定建蔽率，主管機關拒發使用執照，而成為必須拆除之違章建物，有彰化縣埔心鄉公所⒎１心鄉建字第五五七二號函可稽。
㈤「上訴人主張沒收之系爭十二號房屋，係以陳素雲之名義取得執照，
故陳素雲為原始取得人」一節。查建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得房屋所有權之法定證據，亦即不得憑建造執照之名義認為房屋之原始取得人，仍須實際出資建築房屋之人，為原始取得所有權之人，參照最高法院六十一年台上字第一五五二號、七十年台上字第九七六號、七十一年台上字第三二八六號判決。系爭十二號房屋雖以陳素雲之名義取得執照（陳素雲係建商張欽賜之同居人），但實際出資建築之人為張欽賜，所有權屬張欽賜，上訴人予以沒收，並無不合。
㈥「上訴人與訴外人薛東碧等有糾紛，薛東碧等突於七十年八月十日假
處分查封合建之土地，假處分之本案判決上訴人於七十七年勝訴確定後仍未塗銷查封登記」一節。查本件合建契約約定建商應於七十年三月十七日完工，而第三人之假處分查封，係在應完工期限屆滿再經過五個月後之七十年八月十日，自不影響建商依約履行建築完工交屋之期限，不容被上訴人藉詞諉責。
㈦「建築超過建蔽率，只要補齊證據，仍可登記為合法之房屋」一節。
查超過建蔽律之違章建築，除非拆除重新領照建築，無法補正為合法建物。被上訴人曰：「只要補齊證據，仍可登記為合法之房屋」，為無稽之談。
㈧「被上訴人行使同時履行抗辯權，要求上訴人分割土地協辦保存登記
後才能交付房屋」一節。查 鈞院更㈣判決，曾就被上訴人同時履行之抗辯，作出如下之判斷：「住宅三棟之第三層及店舖四棟未申領使用執照，尚無從辦理保存登記，為兩造所不爭執。按諸合建房屋未領使用執照而不能辦理保存登記之前，地主不負有對待給付之義務（參看最高法院七十五年台上字第八六二號判決），矧按合建之房屋如經點交並辦理保存登記，地主方負有對待給付，即辦理土地所有權移轉登記與建商之義務，最高法院六十五年台上字第二○二二號判決可資參照。被上訴人提出同時履行之抗辯，尚非有據」在案。
㈨「沒收保證金及房屋，為違約金之約定，該違約金過高，請酌減」一
節。查建商已獲取暴利，而且將上訴人應分得之房屋擅自出租與他人，收取租金自肥，扣除房屋造價後獲利八百五十六萬多元，並無償占用十一棟房屋之昂貴基地達二十多年；反觀地主之上訴人，不但二十多年來繼續負擔全部地價稅九十多萬元，及二十多年來不能使用房屋之損失，且為重建須再支出拆除違建之費用，尤非事理之平。茲僅沒收其十二棟房屋中之一棟，及請求賠償損害或返還不當得利，實在不足以彌補上訴人之損害，被上訴人要求再減，顯無理由。
㈩「損害金之給付，為以故意或過失侵害他人權利之損害賠償，房屋既
為張欽賜所蓋，並無無權占有情事，不必賠償」一節。查上訴人請求損害賠償，係主張建商張欽賜違約不履行合建契約，而請求其債務不履行之損害賠償，自無不合。
三、證據：引用原審及本院前審所提出之證據。
乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人戊○○等二人部分：
一、聲明：
（一）、上訴駁回。
（二）、第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
（三）、如受不利判決，願供擔保請免為假執行。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）、上訴人就本件請求權基礎，是依據合建契約中違約之約定，主張沒收及損害賠償，惟查：
㈠合建契約第十二條約定之沒收事由為：「半途中斷停建或無法於期限
內完成」為要件；第十四條約定：「建商違約時得沒收建造中之房屋」。查合建契約於六十九年十二月十七日訂立，約定在三個月動工，一年內完工，完工日期應為七十年三月十七日，住宅部分於六十九年十二月三十一日完工，原審法院向彰化縣埔心鄉公所調到完工證明書在卷可稽。店鋪部分，因政府於六十九年六月一日公布「實施都市計劃以外地區建築物管理辦法」，張欽賜雖已開工，但遭鄉公所勒令停工，並命建商聲請建照執照後，始可復工，上訴人於七十一年八月七日出具土地使用同意書，並指定其家屬薛儀洲、薛儀勇為起造人，建築執照發下，即繼續施工至七十二年五月二十五日完工，住宅部分，如期完工，店舖部分，完工時間稍有遲延，仍因政府法令變更，被勒令停工，遲延責任非可歸責於建商張欽賜。況上訴人於七十一年八月七日出具土地使用權同意書供張欽賜申領建築執照，應認上訴人已知國家政府法令變更之故，需領取建照才能動工，上訴人對延期動工之事，悉已同意，自不得指為未如期完工。
㈡張欽賜並無中途停建之違約情形。合建契約約定沒收之標的物為「建
造中之房屋」，何謂建造中房屋，據證人劉清一、張劉素洋在鈞院供證：「指蓋到一半結構體未完成而言」，系爭十二號房屋早已興建完成，由買受人陳素雲居住二十年以上，顯非建造中房屋，非沒收之標的。
㈢系爭十二號房屋，依合建契約，分配給張欽賜，張欽賜出售與陳素雲
，訂立「代辦委建契約」，由陳素雲為起造人，並取得彰化縣埔心鄉公所發給之完工證明書。按在委建契約，建造執照由委建人領取者，僅委建人可領使用執照（未實施建築法地區為領取完工證明），而辦理所有權登記，經由使用執照名義人為之，此種情形，應認建築完成之房屋為委建人原始取得。故系爭房屋，所有人為陳素雲，上訴人請求交付完工證明與對張欽賜主張沒收該房屋，顯無理由。
㈣上訴人指起造人為陳素雲，由陳素雲取得執照，不能認為陳素雲為原
始建築人云云。惟查委建人陳素雲提供資金給張欽賜，與自行提供材料無異，張欽賜以陳素雲為起造人，顯將房屋歸屬於陳素雲意思而建築，房屋為陳素雲原始取得，上訴人在台灣台北地方法院七十八年訴更字第四十號，對薛東碧請求損害賠償案，也主張本件合建、房屋起造人指定其家屬薛素卿等人所分得之七棟房屋，薛素卿為原始取得所有權，在另案訴訟，上訴人主張原始取得房屋，在本案則推翻前言，違背民事上禁反言之原則。
（二）、上訴人主張依合建契約之約定，應於七十年三月十七日完工，而第三人
薛東碧之假處分係在七十年八月十日，不影響被上訴人履行交屋之期限云云，但上訴人土地被查封，上訴人無法分割將所有權移轉給房屋買受人，張欽賜收到不房屋價款，損失重大，上訴人也有契約不履行之違約情形，不得將責任全部推給張欽賜。
（三）、不當得利指無法律上原因而受利益（民法第一百七十九條）。本件應分
配給上訴人之房屋，因上訴人提供之土地遭人假處分，無法分割移轉給張欽賜，張欽賜因而拒絕交付房屋，因該房屋為張欽賜所建，張欽賜為合法占有人，占有房屋具有法律上原因，無不當得利之問題（在判決房屋交付上訴人後，仍為占有使用，才有不當得利問題）。至於損害金之給付，為以故意或過失侵害他人權利之損害賠償，本件房屋既為張欽賜所建，張欽賜有正當理由拒絕交付，並非無權占有，不必支付損害金。依據上訴人對薛東碧損害賠償案，上訴人主張張欽賜僅將三六三巷一號出租邱茂盛，三六三巷二號出租邱永添，三六三巷一四號出租陳益明，張欽賜所收之租金不多，張欽賜否認將上訴人分得之店鋪出租他人，上訴人如不能舉證，其主張即無可採。
（四）、綜上所述，上訴人不能沒收三六三巷一二號房屋，亦不得請求不當得利
與損害金。又上訴人於九十二年九月十二日之民事準備書㈡狀提出請求債務不履行損害賠償，本件纏訟十多年，上訴人從未主張，現在提出，屬訴之追加，被上訴人不同意，現在主張也超過十五年之請求權時效，被上訴人茲提出時效抗辯；此主張如係新的攻擊防禦方法，違背民事訴訟法第四百四十七條規定，顯屬逾時提出，鈞院得駁回之，且債務不履行可分為給付不能、給付遲延與不完全給付，張欽賜早已依判將房屋移轉予上訴人，給付義務圴已履行，非給付不能，復依據最高法院四十五年台上字第一七一八號判例，上訴人未曾催告張欽賜履行，遲延責任無焉發生，亦非給付遲延。上訴人主張張欽賜所建房屋：「窗戶不在」、「未磨石子」云云，為物之瑕疵，非不完全給付。
三、證據：除引用原審及本院前審所提出之證據外，補提出門牌證明書、彰化縣埔心鄉公所函等件影本各一份為證。
貳、被上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○（以下簡稱甲○○等四人）部分：被上訴人甲○○等四人均未於本院準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為陳述或聲明，惟因被上訴人均係張欽賜之承受訴訟人，法律關係於彼等間應屬合一確定，為固有必要共同訴訟之關係，則被上訴人戊○○等二人所為之訴訟行為，對於被上訴人有利部分，其效力均應及被上訴人甲○○等四人。
理 由
甲、程序方面：
一、被上訴人甲○○等四人均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，事涉程序，合先敘明。
二、被上訴人之被繼承人張欽賜已於八十九年二月二十七日死亡，並經最高法院於九十年十二月二十一日以九十年度台職字第二十七號民事裁定應由被上訴人為張欽賜之承受訴訟人續行訴訟在案，併予敘明。
三、上訴人於上訴本院後，聲明增加請求給付房屋之完工證明（住宅一、二層部分），為訴之追加，惟此項追加，已經被上訴人同意（見本院上字卷第四六頁背面）；又上訴人追加其請求之不當得利或損害金之金額為按月算付三萬二千八百三十二元，係擴張其應受判決事項之聲明，核與民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款之規定相符，均應准許。
四、上訴人於九十二年九月十二日之民事準備書㈡狀提出請求債務不履行損害賠償，被上訴人固主張本件纏訟十多年，上訴人從未主張，現在提出，屬訴之追加，被上訴人不同意，現在主張也超過十五年之請求權時效，被上訴人提出時效抗辯；此主張如係新的攻擊防禦方法，違背民事訴訟法第四百四十七條規定，顯屬逾時提出云云；惟按不變更訴訟標的，而為補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，觀諸民事訴訟法第四百六十三條、第二百五十六條之規定即明，本件上訴人前揭債務不履行損害賠償之主張，應屬補充法律上之陳述，核與上開法文之規定尚屬相符，是被上訴人此部分之抗辯，自無足取。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：伊於六十八年十二月十七日與被上訴人之被繼承人張欽賜訂立合建契約（以下簡稱系爭合建契約），由伊提供坐落彰化縣○○鄉○○○段第九三及九三－二地號土地（嗣九三地號分割為九三、九三之五至九三之二○等地號），交與張欽賜申請並建築鐵筋加強磚造三層樓房之店舖五棟及住宅十四棟，約定上訴人取得契約附圖Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４店舖四棟（門牌依○○○鄉○○村○○路三六一、三五九、三五七、三五五號）及同附圖Ｃ１、Ｃ７、Ｃ１４住宅三棟（門牌為同上村中山路三六三巷十四、二、一號），詎張欽賜未依約合法申請建造，又未依合約附圖所載房屋寬深面積建築，且未在兩造約定之七十年三月十六日以前完工，將房屋交付與伊，嗣將已建成應屬伊分得之上開中山路
三五七、三五九、三六一號房屋出租與原審共同被告洪太平即天帝教天祥堂，另中山路三六三巷一、二、十四號房屋分別出租與邱茂盛、邱永添、陳益明，經伊依合建契約第十二、十四條約定，於七十七年十一月二十三日以存證信函，七十九年一月四日以準備書狀通知沒收其交付之保證金五十萬元及所有地上建物；另依合建契約第六、七條之約定，張欽錫亦應交付伊分得之房屋等情，乃依系爭合建契約第六、七、十二、十四條約定，求為命張欽錫應將伊分得之上開店舖四棟、住宅三棟及其被沒收之同所三六三巷十二號房屋一棟交付伊，並自七十年三月十七日起至交屋之日止（即八十四年二月二十七日），按月算付二萬八千元之不當得利或損害金；嗣上訴後追加請求命張欽錫應將前列店舖三層樓房四棟之使用執照，及中山路三六三巷十四、十二、二、一號住宅三層樓房四棟之完工證明交付上訴人，又就其不當得利或損害金額，擴張為按月算付三萬二千八百三十二元之判決（上訴人另請求洪太平即天帝教天祥堂、邱茂盛、邱永添應各自其承租之房屋遷出部分，業經本院上字審判決上訴人勝訴確定；至請求陳益明遷出房屋部分，已據上訴人於同審撤回上訴。又上訴人預備聲明請求張欽賜拆除全部合建房屋交還基地部分，亦據上訴人於本院更一審撤回上訴。另上訴人請求張欽賜應將前開四棟店鋪，及○○○鄉○○路○○○巷一、二、十四號三層樓房住宅三棟交付上訴人，並追加請求將該十四、二、一號住宅一、二層之完工證明交付上訴人部分，業據本院更二審判決上訴人勝訴確定；至請求將該四棟店鋪之使用執照及該住宅第三層之完工證明交付上訴人部分，另據上訴人於更二審撤回）。
二、被上訴人對於上訴人於六十八年十二月十七日，與渠等之被繼承人張欽賜訂立系爭合建契約，約定由上訴人提供彰化縣○○鄉○○○段九三及九三－二地號土地，由張欽賜建築三層樓房店舖五棟、住宅十四棟，上訴人分得其中店舖四棟、住宅三棟（以下簡稱系爭建物），餘由張欽賜取得，系爭店舖未於七十年三月十七日前建造完成等事實，固不加爭執，但以：台灣省政府於六十九年六月一日公告變更區域計劃內非都市土地使用之法令，致兩造所訂原契約不能履行，不待解約，已告無效，嗣張欽賜依另立新約，將房屋建築完成後，上訴人之土地卻因受第三人聲請假處分查封而無從交付，張欽賜自無違約責任，如認上訴人仍得為本件請求，伊亦可行使同時履行抗辯權等語資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：上訴人於六十八年十二月十七日，與被上訴人之被繼承人張欽賜訂立系爭合建契約，約定由上訴人提供彰化縣○○鄉○○○段九三及九三－二地號土地，由被上訴人建築三層樓房店舖五棟、住宅十四棟，上訴人分得系爭建物，餘由張欽賜取得，嗣台灣省政府於六十九年六月一日公告變更區域計劃內非都市土地使用之法令，而系爭合建契約於上開非都市土地使用編定公告實施時，住宅部分十四棟已分別建至一樓樓板、二樓砌牆，店舖部分則尚未動工建築等事實，為兩造所不爭執，並有合建契約書與附具配置圖及土地登記簿謄本、非都市土地使用編定時有關建築管理實施要點、彰化縣埔心鄉公所六十九年七月十二日六九心鄉建字第五九三二至五九四七號「未實施建築管理地區非都市土地使用編定公告前施工中建築物現況調查表」等件影本附卷可稽，則此部分之事實，自堪信為真實。
四、當事人爭點的論斷：本件所應審究者，厥為：㈠上訴人與張欽賜所簽訂系爭合建契約，是否已因台灣省政府於六十九年六月一日公告變更區域計劃內非都市土地使用之法令，致所訂原契約不能履行而無效﹖㈡張欽賜是否確有未依約如期完工而有違約之情形﹖㈢上訴人主張依系爭合建契約第十二條及第十四條之約定沒收地上建物，請求張欽賜交付上開房屋及第一、二層樓完工證明並給付不當得利或損害金，是否應予准許﹖茲分述如下：
（一）、本件系爭合建契約，張欽賜依約就住宅部分建至二樓時（二樓尚未全部
完成），中區區域計劃內非都市土地使用編定，於六十九年六月一日經台灣省政府公告實施，在編定公告當時施工中之建築物之建築，應依「非都市土地使用編定時有關建築管理要點」（以下簡稱「建管要點」）處理，此有彰化縣政府六十九年六月二十五日六九彰府建都字第七七六九四號函及所檢附該建管要點在卷可稽（見原審卷五六－五八頁），依該建管要點第三項規定：「位於未實施建築管理地區在非都市土地使用編定前已施工完成基礎之建築物，經調查拍照作成紀錄有案者，准予比照內政部六十三年七月十日台內營字第五九三七三七號函示得繼續施工完成二樓，並不得超過七公尺，如施工已超過二層者，以完成當層為限」，第四項規定「前項施工期限應於六十九年十二月三十一日前完成為限，以憑核發完工證明，據以接水接電及變更編定之用．．．」。本件系爭合建之土地，當時屬於未實施建築管理地區之非都市土地，依上開函文及建管要點規定，如已施工中之建築物僅得建至二層或三層，如未施工，則應重新依實施區域計劃地區建築管理辦法之規定辦理，而系爭合建於上開非都市土地使用編定公告實施時，住宅部分十四棟已建至一層（二樓砌牆），店舖部分尚未建築，此為兩造所不加爭執，並有彰化縣埔心鄉公所「未實施建築管理地區非都市土地使用編定公告前施工中建築物現況調查表」影本在卷可按（見原審卷第一六六－一八一頁）。則依前開說明，其住宅部分可續建至二層，店舖部分則不得建築，如欲建築，則應依實施區域計劃地區建築管理辦法之規定，申請建造執照後始得建築，然兩造於該法令公布實施後，並未依上開規定辦理，其住宅部分續建至三樓，此有彰化縣埔心鄉公所七十年二月十八日七十心鄉建字第九二五號函復薛勝森之函文所載「依據心鄉建字第五九四三號函准予建至二層樓，經查該建築物建至三層樓，不符」可按（按該函文為七十年二月所發，足見當時該建物已建至三樓）；其店舖部分，未依規定先申請建造執照，即於七十一年初開始建築，並於同年四月十五日申領取得編訂門牌，而於七十一年九月間始向彰化縣埔心鄉公所申請補發建造執照並繳納補照罰款，此為被上訴人所不爭執，復有彰化縣埔心鄉公所七十九年三月二十三日彰心戶字第三○六號函及所附編訂門牌申請書影本、彰化縣埔心鄉公所七十九年九月十三日七九心鄉建字第一七九三號函、建造執照存根、建造執照設計申請書影本存卷可稽，並經證人即彰化縣埔心鄉公所職員黃至楠證述屬實（見原審卷第一八九頁）；又張欽賜於原審自陳：「房子我都建好了，我是六十八年跟他（指上訴人）訂合約，到民國六十九年已蓋了二層樓，但因使用的法令改了，說是分區使用，所以沒有辦法蓋到三樓，我還是跟他建了三樓．．．」，即於本院前更㈠審亦稱：「是根據原來合建契約蓋建」（見原審卷第二七頁、本院更㈠審卷第四○頁），即上訴人亦一再以被上訴人應依原合建契約履行為主張，足見系爭合建，於上開法令頒布後，兩造仍依原系爭合建契約為建築，張欽賜亦建至三樓之事實，應屬可採。又系爭合建契約約定建築三層樓房，當時合建土地屬未實施建築管理地區，無庸申請建造執照，而上開法令頒布後住宅只能建築至二樓（如建至三樓，應另申請建造，並受建蔽率之管制），店舖部分應申請建造受有建蔽率之限制，因此，僅就住宅部分言，其可建築之層數與合建契約之約定已有不同，然兩造既仍依原合建契約繼續履行，張欽賜並均將房屋建至三樓，此經本院前審受命法官現場勘驗屬實，有勘驗筆錄可按，已無給付不能之情形，是其合建契約關係應仍繼續存在，要可認定，則被上訴人稱上開法令頒布後，系爭合建契約已因給付不能無待解約而當然無效云云，即無足取，自不待言。
（二）、系爭合建之土地，訂約當時係未實施建築管理之地區，建築之前，本無
庸先申請建造執照已如上述，上訴人既主張張欽賜於訂約後，應即依該契約履行，則張欽賜未申請建造執照即行建築，自難指為違約。又依兩造合約書第六條約定「本件合建之房屋，乙方（被上訴人）應在本契約成立日起三個月內，應動工興建，動工興建日起一年內，應全部完成。」，該合建契約係六十八年十二月十七日訂立，則最遲應於六十九年三月十七日動工，七十年三月十七日完工，系爭建物住宅部分，已依限於七十年三月十七日以前完工，有被上訴人在原審提出之完工證明可稽，揆諸前述彰化縣埔心鄉公所七十年二月十八日七十心鄉建字第九二五號函之批覆可明。至於店舖部分，張欽賜雖稱七十年三月已完工，由同年四月十五日即取得門牌證明書可明云云，但張欽賜本人於本院前審先則稱：「店舖部分係七十年初建築，同年六、七月建築完成」，後改稱：「七十年四月中旬前完工」，於原審七十八年五月二十七日勘驗期日稱：「前面四棟（指店舖）是沒有申請建築執照，而被鄉公所阻止，然後我們再去申請補發建照再繼續建，到土地被查封後才建好（按土地係七十年八月五日被查封，七十八年八月七日撤銷查封，有土地登記簿謄本可考）」等語，再參以補辦之建造執照存根記載竣工日期為七十二年五月廿五日，即被上訴人對於系爭店舖，並未於七十年三月十七日前建造完成乙節，於本院審理時已不加爭執，可見店舖部分，並未在七十年三月十七日前完工，要可認定。又上訴人主張張欽賜未依合建契約配置圖約定之房屋寬、深度設計施工，此亦經更審前本院囑託彰化縣員林地政事務所鑑測結果，亦有部分未盡相符，上訴人此部分之主張，固足採信。惟按上訴人於七十一年八月七日出具土地使用權同意書，並提供其家屬名義，供被上訴人申請建造執照使用，有該同意書及建造執照設計申請書在卷可稽（見本院上更㈡卷第一宗第一三五頁），上訴人雖否認提供該等文件，然上訴人於台灣台北地方法院另案訴請訴外人薛東碧、薛清堯等人損害賠償事件中，即已主張由其指定家屬薛萬銀等人為該四棟店舖之共同起造人，有該院七十八年度訴更字第四十號民事判決影本在卷可考，是上訴人否認提供各該文件，自無可採。經查上訴人於張欽賜逾七十年三月十七日未完工及未依約設計建築情況下，既仍出具同意書，並提供其家屬名義用以補辦建造執照，而不依契約第十四條之約定沒收建築物，顯然對於張欽賜之逾期完工及未依約設計建築，已予同意，再稽諸上訴人委任劉灼熙律師事務所於七十七年九月二十四日所發年度函字第０九二三號函所載：「．．．惟迄今已時逾七年，張先生（即張欽賜）迄未將約定應歸由本人取得之店舖及住宅房屋共七棟全部完成，并交由本人或本人之親屬管業．．．顯屬張先生嚴重違約之行為，原可依前述特約處理。茲為再予張君以表示履約誠意之機會起見，煩請貴律師代函張先生，務於信到十五日內，將依約分歸本人之房屋七棟全部完成接通水電，協同本人及本人之親屬辦理保存登記，同時將該項房屋全部騰空交由本人及本人之親屬管業，并酌量補償本人所受之損失，則本人亦當將應分歸張先生之土地過戶與張先生取得所有，否則應由張先生自負一切違約之後果．．．」等節，及張欽賜於同年月二十九日收受該律師函等情，有該律師函及收件回執影本各一份存卷可參（見原審卷第二一九、二二○頁），顯然張欽賜並非於七十年三月十七日未依限完成系爭建物，即屬違約而得由上訴人主張沒收系爭建物，應可認定，從而上訴人主張張欽賜逾期未完成建造系爭房屋之義務，依合建契約第
十二、十四條規定，解除合建契約，而沒收系爭中山路三六三巷十二號房屋（即合約配置圖Ｃ２）及完工證明，自非正當。
（三）、按土地所有人提供土地，由建築商出資建屋，雙方以土地價款與房屋建
築費比例，而為分配房屋土地之約定，且係各就分得房屋以自己或所指定之人名義領取建造執照，而非由建商為起造人再為移轉地主或其指定名義人時，此種合建契約為土地買賣與房屋承攬之混合契約，其買賣之土地與承攬之房屋，就承攬言，固係由建築商代為地主建造地主分得之房屋，而將建築商分得房屋部分之基地作為其承攬之報酬，惟就買賣言，則係由地主出賣建築商分得之房屋基地，而以建築商代為地主建築地主分得之房屋作為買賣之價金，是二者顯有對待給付關係。既為土地買賣與房屋承攬之混合契約，自不能僅論房屋承攬而不論土地買賣，故一般單純承攬，承攬人交付承攬之工作物義務與定作人之給付報酬固非當然應同時履行，惟就買受人交付價金（承建之房屋）與出賣人移轉土地所有權之義務，依民法第三百六十九條規定，並非不須同時履行，因此此種承攬與買賣混合契約，承攬工作物之交付，與買受土地所有權之移轉登記，仍應認為具有同時履行之關係始符當事人契約之真意，及符合誠信原則。本件合建契約書記載兩造約定由上訴人提供土地，由張欽賜出資建築三層樓房店舖五棟、住宅十四棟，上訴人分得系爭建物（包括基地），張欽賜分得店舖一棟及住宅十一棟（均包括基地），並各就分得之房屋，以自己或所指定之人名義領取建照，分別有完工證明申請書、建造執照設計申請書、施工中建築物現況調查表影本可稽（見原審卷第八○－一一三頁、一四五－一八一頁），依上開說明，其合建契約自屬土地買賣與房屋承攬之混合契約，則承攬工作物之交付與買受土地所有權之移轉登記，具有同時履行關係，始符當事人契約真意及誠信原則。茲上訴人以依合建契約，伊分得系爭建物均已建築完成，且住宅部分
一、二層已取得完工證明，此經證人黃至楠於原審審理時結證屬實，而張欽賜復不能舉證證明已將上開房屋完工證明交付上訴人之事實，從而上訴人依合建契約第六條、第七條規定，請求被上訴人交付其分得之系爭建物及住宅一、二層之完工證明，自無不合，此部分固經三審判決被上訴人敗訴確定，惟本件被上訴人之被繼承人張欽賜依合建契約應取得之如附表所示十二筆土地，其所有權於本件起訴時，尚未移轉登記予被上訴人，為兩造不爭之事實，此項所有權移轉登記與上訴人請求交付房屋，具有同時履行關係，有如上述，被上訴人據此提出抗辯，自非無據。另上訴人雖主張系爭房屋住宅部分，尚有部分工程未施工，地板未磨石子，樓頂有漏水，內無水電，樓梯扶手生銹，未隔間，浴室間磚牆未抹水泥，窗戶未裝等瑕疵，據此謂系爭房屋尚未完成，為其拒絕移轉上開土地所有權移轉之抗辯，惟查系爭房屋經台灣彰化地方法院民事執行處於八十四年二月廿八日執行點交予上訴人，有該法院八十三年度民執丁字第三三九八號通知書在卷可稽，並為兩造所不爭執；按合建之房屋既經點交，地主即負有對待給付，即辦理土地所有權移轉與建商之義務，至瑕疵並非對待給付，自無引為同時履行抗辯之餘地，最高法院六五年度台上字第二○二二號著有判決要旨足供參照，因此，上訴人主張土地部分，被上訴人不能主張同時履行抗辯權要求移轉，自無可採。從而上訴人請求不當得利及損害金部分，既因上訴人未為對待給付，被上訴人之被繼承人張欽賜自無交屋之義務，則張欽賜就系爭房屋為占有使用，尚非無法律上之原因，亦不能據此即謂造成上訴人之損害，則上訴人就此部分之請求，亦非正當，自難准許。
五、綜上所述，足見上訴人尚於七十七年九月二十四日委任劉灼熙律師事務所，所發年度函字第○九二三號函催告張欽賜務於信到十五日內，將依約分歸上訴人之系爭房屋全部完成接通水電，協同上訴人及其本人之親屬辦理保存登記，同時將該項房屋全部騰空交由上訴人及其親屬管業，張欽賜嗣於同年月二十九日收受該律師函等情，顯然張欽賜並非於七十年三月十七日未依限完成系爭建物，及未依約設計建築，即屬違約，已如前述，則上訴人主張被上訴人之被繼承人張欽賜逾期未完成建造系爭房屋之義務，又違約未依約設計建築，依合建契約第十二、十四條規定，解除合建契約，而沒收系爭中山路三六三巷十二號房屋（即合約配置圖Ｃ２）及完工證明，自屬無據。至上訴人請求不當得利或損害金部分，既因上訴人於未為對待給付前，被上訴人之被繼承人張欽賜本於合建契約未予交屋，尚非無法律上之原因，雖系爭建物於辦理保存登記前尚非不可交付上訴人使用收益，並經執行法院於八十四年二月二十八日執行點交，究難謂兩造就合建房屋及土地已無對待給付關係，要難以系爭建物在辦理保存登記前，被上訴人之被繼承人張欽賜尚無請求上訴人辦理土地所有權移轉登記與其所有之同時履行抗辯權，即遽謂其未盡交屋之義務，應令負損害賠償之責，上訴人就此部分之請求，洵非正當。原審就此部分認上訴人之請求為無理由而駁回其訴及其假執行之聲請，經核尚無違誤。本件上訴及追加之訴，除確定部分外，均無理由，應予駁回。其追加之訴，除確定部分外假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，自無逐一加以論列之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴，為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 八 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 王重吉~B3 法 官 李寶堂右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 廖次芬中 華 民 國 九十二 年 十 月 九 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ附表：
┌──┬───────────┬──────┬───────┬─────────┐│編號│ 坐 落 地 段 │ 地 號 │ 面積（公頃） │ │├──┼───────────┼──────┼───────┼─────────┤│ １ │彰化縣○○鄉○○○段 │九三 │○‧○○九○ │ │├──┼───────────┼──────┼───────┼─────────┤│ ２ │彰化縣○○鄉○○○段 │九三–五 │○‧○○七八 │ │├──┼───────────┼──────┼───────┼─────────┤│ ３ │彰化縣○○鄉○○○段 │九三–六 │○‧○○七八 │ │├──┼───────────┼──────┼───────┼─────────┤│ ４ │彰化縣○○鄉○○○段 │九三–七 │○‧○○七八 │ │├──┼───────────┼──────┼───────┼─────────┤│ ５ │彰化縣○○鄉○○○段 │九三–八 │○‧○○七七 │ │├──┼───────────┼──────┼───────┼─────────┤│ ６ │彰化縣○○鄉○○○段 │九三–九 │○‧○○七六 │ │├──┼───────────┼──────┼───────┼─────────┤│ ７ │彰化縣○○鄉○○○段 │九三–一二 │○‧○○九三 │ │├──┼───────────┼──────┼───────┼─────────┤│ ８ │彰化縣○○鄉○○○段 │九三–一三 │○‧○○九二 │ │├──┼───────────┼──────┼───────┼─────────┤│ ９ │彰化縣○○鄉○○○段 │九三–一四 │○‧○○九一 │ │├──┼───────────┼──────┼───────┼─────────┤│ │彰化縣○○鄉○○○段 │九三–一五 │○‧○○八九 │ │├──┼───────────┼──────┼───────┼─────────┤│ │彰化縣○○鄉○○○段 │九三–一六 │○‧○○八八 │ │├──┼───────────┼──────┼───────┼─────────┤│ │彰化縣○○鄉○○○段 │九三–二○ │○‧○一六八 │ │└──┴───────────┴──────┴───────┴─────────┘