臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上易字第一二六號
上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月二十日臺灣彰化地方法院第一審判決（九十年度訴字第八○二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：⒈原判決不利上訴人部分廢棄。
⒉右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書記載相同者予以引用外，補稱：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七
十七條定有明文。被上訴人主張其向上訴人購買黃金一百兩，上訴人迄今未將系爭黃金交付之，固據其提出便簽收據影本為憑。然查：
⑴前揭便簽收據上記載「七十六年十一月二十三日台中三信林森分行支票0000
000元兌現妥憑票取付黃金二十條壹佰兩正」的文字。依此，被上訴人請求交付系爭黃金，自應提出該便簽收據原本始得為之。
⑵又，依照黃金買賣交易慣例，買受人於受領黃金時，通常即將出賣人所簽立之收
據原本交還（雖亦有熟識之客人，因未攜收據原本前來，基於雙方之信任關係，出賣人亦交付黃金，但雙方以口頭約定日後再交還收據原本或由買受人直接將收據原本撕毀作廢）。是依照黃金買賣交易慣例，如被上訴人主張所買受之系爭黃金尚未領取，自應由被上訴人提出便箋收據原本為憑。
⑶被上訴人固提出便箋收據影本附卷，然上訴人否認其真正，自應由被上訴人負舉
證責任。況且，縱認其為真正，便箋收據影本充其量僅是證明兩造有買賣黃金之事實（此本即為上訴人所不否認），然關於被上訴人是否尚未領取黃金乙事，自應由被上訴人提出便箋收據原本舉證證明之。本件被上訴人迄今並未交付便箋收據原本，自難謂已盡舉證之責。因此，被上訴人之主張並無理由。
⑷本件被上訴人於七十六年間是作黃金之短期投機買賣，經常與上訴人交易，以賺
取短期價差。而本件時隔日久，倘要求上訴人舉證證明究於何時、何地將系爭黃金交付被上訴人等情顯失公平（按民事訴訟法第二百七十七條但書規定參照）。兩造於七十六年間完成本件黃金買賣交易後，被上訴人直至民國九十年間始提起本件訴訟，期間時隔十四年之久，已有違常理。且依社會通常情形及經驗法則而論，如上訴人有未履行債務之情形，被上訴人豈有歷經黃金價格長期下滑而置之不理，且於歷經十四年後始提出便箋影本要求交付黃金之理。顯見被上訴人之主張不足採認。
⑸縱使被上訴人能提出便簽收據。惟，於黃金交易過程中，出賣人取交黃金時，倘
有熟識之客戶，因未攜收據原本前來，基於雙方熟識及信任關係，出賣人亦會交付黃金，表明日後再交還收據原本或由買受人直接將收據原本撕毀作廢。故實不能單憑買受人仍持有收據原本，即斷定黃金並未交付乙情。本件被上訴人無法提出收據原本，又參以證人林秋敏、曾一鳴之證詞，已足證明被上訴人並未積欠系爭一百兩黃金債務，自應為有利於上訴人之認定。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
⒊陳述及證據：除與原審判決書記載相同者予以引用外，補提便箋收據原本乙件。
理 由
一、被上訴人於原審起訴主張：伊於七十六年十一月四日向上訴人購買黃金一百兩，價金新台幣（以下同）一百七十二萬八千元，當場由伊簽發台中第三信用合作社林森分社為付款人、到期日七十六年十一月二十三日、票號○四七二九八號、帳號一五五一之三號之支票一張交付上訴人，詎該支票兌現後，上訴人迄今未將黃金交付予伊等情。爰依買賣關係，求為命上訴人給付黃金一百兩；如不能給付時，並求命依時價給付一百三十八萬五千元之判決（原審就被上訴人請求如不能給付時，依時價折付現金為代替給付部分，為被上訴人敗訴判決，未據聲明不服）。
二、上訴人則以：被上訴人本件主張，迄未提出其所謂之「便箋收據」原本以作憑據及供辨認，自難認其已盡舉證之責。且本件事實發生於00年前，伊因年事已高，對往事之回憶實難記憶。伊已將黃金交付被上訴人，且被上訴人當時係做短期投機買賣，於七十六年十一月廿五日已將黃金回售予伊，經結帳被上訴人已取回一百七十一萬五千元款項，是伊並未積欠被上訴人黃金一百兩。況依七十五年十月三十日行政院公佈之黃金進口及買賣管理辦法第七條規定，黃金在國內買賣，一律以現貨交割，不得辦理期貨交易，被上訴人主張未以現貨交割，依當時法令，自係違法，此契約亦屬當然無效，被上訴人自不得依無效之買賣契約，請求給付買賣標的等語。資為抗辯。
三、查，被上訴人主張其於七十六年十一月四日向上訴人購買黃金一百兩，價金一百七十二萬八千元，由被上訴人簽發台中第三信用合作社林森分社為付款人、發票日七十六年十一月二十三日、票號○四七二九八號、帳號一五五一之三號、同面額之支票一張交付上訴人，該支票並已兌領等事實，業據被上訴人於原審提出載有正聚成銀樓並由上訴人簽名蓋章之便箋收據影本及支票影本各一件為證，並由被上訴人於本院九十二年六月十七日言詞辯論期日當庭提出該便箋收據原本附卷（見本院卷證物袋）為證。上訴人雖否認該便箋收據原本之真正，然該原本經核驗確係卷附影本之原本，而卷附影本上所載「來七十六年十一月二十三日台中三信林森分行支票0000000元兌現妥憑條取付黃金二十條壹佰兩正，此據。：甲○○先生收執。七十六、十一、四，乙○○印具」等字，業經上訴人於原審第一次開庭審理時自認「確實有買賣黃金事實，卷附的便箋收據是我所寫的，也有收到支票背面所載買賣的價金」等語在卷（見一審卷一八頁），是上訴人嗣後以年紀大為由改口否認上開影本之真正及於本院否認原本之真正，均非可取。被上訴人主張兩造間有系爭黃金買賣之事實，應堪認為真實。
四、茲應審究者，乃上訴人是否已將系爭買賣之黃金交付被上訴人。被上訴人主張未交付，上訴人則主張已交付。按兩造上開便箋收據上明載「．．．．支票兌現妥，憑條取付黃金二十條壹佰兩正」，亦即需執憑該便箋收據取付黃金。上訴人亦自陳，依照黃金買賣交易慣例，買受人於受領黃金時，通常即將出賣人所簽立之收據原本交還，是如被上訴人所買受之系爭黃金尚未領取，自應由被上訴人提出便箋收據原本為憑云云。茲被上訴人主張系爭黃金尚未領取交付，既已提出該便箋收據原本為憑，自可信為真實。是上訴人抗辯其已為交付，依舉證責任之分配原則，自應由上訴人就其已交付之事實為舉證。而上訴人於原審初稱：「黃金我也有交給原告，但當時原告表示我所支付給他的收據他已經遺失了，所以我當時有請他開立收受黃金之收據，但該收據因時間太久我也丟掉了」等語（一審卷一八頁），嗣稱：「實際上原告係做短期投機買賣，於七十六年十一月二十五日已將黃金回售被告，經結帳後取回一百七十一萬五千元價金，此有被告之彰化第一信用合作社往來對帳單可稽」等語（一審卷三七－三八頁），先後陳述不一，已難憑採，且所提之彰化市第一信用合作社往來對帳卡，只能證明七十六年十一月二十五日有該提款，但並不足以證明該提款係交付被上訴人。至所舉證人即上訴人前所僱用之會計林秋敏於原審雖稱：在七十六年底左右，原告甲○○向被告乙○○買黃金，原告甲○○開票，被告乙○○說票兌現才要交付黃金，開票後過了三天原告甲○○就來取回黃金，但原告並沒有將當時被告乙○○所開出便箋收回，被告乙○○對原告甲○○要他以後將便箋帶過來，但後來原告甲○○並未將該便箋拿來給被告」等語（一審卷四八頁），但依前開便箋收據及支票影本所載，開立便箋及支票之實際日期為七十六年十一月四日，票載發票日為七十六年十一月二十三日（遠期支票），故該支票提領兌現日至少亦應在七十六年十一月二十三日以後，然該證人竟稱開票後過了三天即七十六年十一月七日被上訴人即前往取回黃金，已屬矛盾不符；況該證人於原審法官訊以：「原、被告於右揭該筆買賣之後，有無他筆買賣」時，答稱：「我記得還有其他筆的交易，但詳細情形我記不得了」等語（見同卷五○頁），則證人對其他筆交易均已因時日久遠而不記得，何以獨能對系爭一筆交易為記憶，亦違常情。又該證人另稱「我擔任會計每天都要核對庫存量記帳，伊離職時已將帳目交代清楚，記得沒有欠原告這筆黃金」等語，然其及上訴人既未提出帳冊為核對，依其對其他筆交易均無法記得之同一理由，其何能獨對本筆有得記憶？按該證人前既為上訴人之會計，以其間僱傭伙計感情關係，上述選擇性之供述，不無與上訴人有互為串附之嫌，自不足信採。另所舉證人即上訴人之子曾一鳴於原審雖證稱：「在我任職中沒有積欠客戶一百兩黃金」等語（同上卷五一頁），然其為上訴人之子，父子至親，已難期為公正之供述，況其亦未證明上訴人究於何時何地已將系爭一百兩黃金交付被上訴人，上開證明不足為有利上訴人之認定。再者，上訴人另謂被上訴人於七十六年十一月二十五日已將黃金回售予伊，經結帳被上訴人已取回一百七十一萬五千元款項（價金）云云，並提出彰化市第一信用合作社活期儲蓄存款卡一張為證。然此為上訴人所否認，上訴人復未證明該該存款卡於七十六年十一月二十五日提領之一百七十一萬五千元確係交付被上訴人，是其此部分所辯，殊乏實據，亦無可採。此外，上訴人另謂：於黃金交易中，出賣人取交黃金時，倘有熟識之客戶，因未㩦原本前來，基於雙方熟識及信任關係，出賣人亦會交付黃金，表明日後再交還收據原本或由買受人直接將收據原本撕毀作廢，故實不能單憑買受人仍執有收據原本，即斷定黃金並未交付；又謂：兩造於七十六年間完成本件黃金買賣交易，被上訴人直至民國九十年間始提起本件訴訟，期間時隔十四年之久，依社會通常情況及經驗法則而論，如上訴人有未履行債務之情形，被上訴人豈有歷經黃金價格長期下滑而置之不理，且於歷經十四年後始提出便箋要求交付黃金之理，顯見被上訴人之主張與常理有違云云。惟上訴人既未對前一情形為具體舉證，而後一情形，乃債權人即被上訴人未積極行使其債權之權利行使問題，上訴人既未積極舉證其系爭黃金已交付，徒以自己片面臆測推論為已履行，自不足作為有利其之認定。應認被上訴人所主張未交付為真實。
五、上訴人另謂：兩造間之黃金買賣係屬期貨交易，違反當時之規定，應屬無效云云，然此為被上訴人所否認，上訴人自應舉證以實其說。查上訴人於本件訴訟進行中，於九十年八月三十一日原審言詞辯論期日先是辯稱已將系爭黃金交予被上訴人，嗣於九十年十月九日改稱被上訴人已於七十六年十一月二十五日將系爭黃金回售予伊，後於九十一年二月一日又改稱本件買賣係屬期貨交易。其前後所述不一，且與證人林秋敏證述其在受僱擔任會計期間，兩造間之黃金買賣均是以現貨交易等語（見本院卷一三八頁），顯不相符，上訴人又未舉證證明系爭黃金買賣係屬期貨交易，是其此部分所辯，自亦不足採。
六、綜上所述，兩造間就系爭黃金一百兩之買賣契約既屬存在，上訴人復未能證明已將系爭黃金一百兩為交付，則被上訴人依買賣之法律關係，請求上訴人交付黃金一百兩，自屬有據，應予准許。原審為被上訴人勝訴判決，並依聲請酌定擔保金額宣告假執行及免為假執行，經核並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，核為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻、防方法及舉證，經核與判決基礎之認定及結果無影響，不另一一論述，併予敍明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 三十 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 古金男~B3 法 官 朱 樑右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 茆亞民中 華 民 國 九十二 年 七 月 三 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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