臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上易字第一四三號
上 訴 人即附帶被上訴人 豪強金屬工程有限公司法 定 代 理 人 甲○○訴 訟 代 理 人 劉北元律師即 附帶上訴 人 全豐營造有限公司法 定 代 理 人 丙○○訴 訟 代 理 人 徐文宗律師複 代 理 人 乙○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月三十一日臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第一七五三號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院判決如左：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）八十四萬一千六百一十四元
，及自民國（下同）九十一年三月十三日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
㈢被上訴人即附帶上訴人之附帶上訴駁回。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠原審判決認兩造對系爭工程餘款有達成協議，以一百二十二萬餘結案，誠屬誤會。
⒈被上訴人稱上訴人同意以一百二十二萬七百七十六元結算乙節，誠屬無稽。蓋
被上訴人所提呈原審被証二文件，有關協議一百萬元結案等語，係被伊自行添載，非上訴人筆跡，至於上訴人當時提出該紙文件，其原文如原審原証七；又當時上訴人提出一百二十二萬餘元之請款單据，係與被上訴人協調時，伊稱若能即刻付款，是否上訴人得提出部分折讓，故上訴人方提出折讓之方案。惟嗣後被上訴人並未同意此部分折讓反要求上訴人以一百萬元結案，故被上訴人所提出之文件上會有一百萬元結案等語，但上訴人並未同意。之後上訴人隨即於九十年十二月三十一日發函請被告於三日內付款，請款明細隨函附上，金額為一百五十餘萬元（原審原証八）。職是，二造對於一百二十二萬餘元結案並未達成共識。
⒉被上訴人在原審雖有提出雙方簽署之文件，惟上訴人在原審業提出原証七文件
，該份文件係由上訴人提出交被上訴人，但被上訴人從未表達同意，亦未簽回交上訴人，故被上訴人所稱折讓結果，乃伊臨訟自行簽署。否則伊既已承諾一百二十二萬元結案，又何必再提出一百萬元結案之要求。
⒊上訴人固曾表達折讓之意思，然被上訴人從未承諾，反提出一百萬元結案之表示，遭上訴人拒絕。及至臨訟被上訴人方自行簽署，依民法第一五五條規定：
「要約經拒絕者，失其拘束力。」，上訴人願以一百二十二萬元結案之要約，早已失其拘束力，被上訴人嗣後自行簽認，已無意義。
⒋上訴人在原審九十一年七月十二日提出補充理由（二）狀，說明前開事實，並
於九十一年七月十七日言詞辯論期日再次主張，然被上訴人在原審均未爭執，亦未否認上訴人之主張，顯然上訴人所言非虛。
㈡國雄音樂廳紗窗工程之瑕疵，其責任歸屬原審判決有誤。
⒈本件工程上訴人以五十萬元承包，被上訴人嗣後交由倪昌公司以七十五萬元施
作，即增加百分之五十之報酬，故原審判決亦認上訴人之報酬顯然過低，應追加至七十五萬元。由此可知，上訴人承包國雄音樂廳紗窗工程，實無義務逐一丈量窗框尺寸。原審判決既認系爭契約之報酬不足以使上訴人逐一丈量窗框尺寸。顯見兩造間之協議並未要求上訴人逐一丈量。
⒉經原審會同兩造至現場勘驗，上訴人所交付之紗窗確較不密合，惟被上訴人所
施作之窗框，經現場測量，最寬與最窄處相差近一公分；又証人施煜通稱上訴人紗窗輪子為方形，後來發包施作者為圓形，惟現場勘驗時，被上訴人自承為新發包施作之紗窗，亦使用與上訴人相同所謂方形輪子。施煜通雖臨時改口該片紗窗亦為上訴人提供，然其上所貼之標籤與上訴人提供之紗窗不同，顯非原告所提供。再者，上訴人所提供之紗窗經測量，誤差率均在一公厘左右。相當精確，而新施作之紗窗，其上下寬度誤差值在四~六公厘間。
⒊根据上述會勘結果可得：
①上訴人施作之紗窗大小誤差值甚小，應係正確製作之產品；②被上訴人後來重新發包之紗窗誤差值較大，此應非常態，蓋此代表此紗窗上下大小不一。
③然現場安裝出現被上訴人後來施作之紗窗在安裝上較為密合，製作精準之紗
窗反而不密合，此乃被上訴人原有安裝之窗框誤差值相當大，將近有一公分，出現上下小中間大的情形，反而需要大小不一之紗窗才能安裝。
④被上訴在發包予上訴人紗窗工程時，並未在合約上要求上訴人逐一丈量門框
或窗框之尺寸，上訴人係依一般建築慣例，以建築師設計之尺寸施作。蓋建築師在設計時，不可能每扇門窗之尺寸都不同，每戶門窗之大小均屬一致，因此上訴人在製作紗窗僅按圖施作即可。未料被上訴人建築工程之施作粗糙，產生門窗框架嚴重之誤差，使上訴人按建築師設計生產製造之紗窗無法完全密合。此結果被上訴人在發包予上訴人時未發覺，故未要求上訴人逐一丈量，而在第二次發包時，即要求逐一丈量。至於証人施煜通雖稱上訴人有逐一丈量，然觀施煜通為被上訴人所聘用之工地主任，且在輪子形狀之証言上又前後翻異供詞，曲意維護被上訴人，其証言委無可信。
⑤由現場會勘可証實証人林竹梁所稱，紗窗無法完全密合之問題在窗框，而非
紗窗本身，此節被上訴人知之甚詳，故在另行發包時，即要求逐一丈量。再者，於上訴人提起本件訴訟前，被上訴人從未針對國雄音樂廳紗窗問題向上訴人為任何主張，亦無扣款，將所有款項付清（見原審被証四協議書記載「餘款一百七十五萬元轉為國雄音樂廳紗窗伍拾萬元整……。」），依經驗法則推斷，若紗窗瑕疵果係可歸責上訴人之事由，被上訴人焉會對自稱其無用之紗窗付款？其間道理，可想而知。
⒋在原審証人施煌通所稱上訴人施作紗窗之瑕為滑輪之形狀，但如上所言，經現
場勘驗事實並非如此，故施煌通之証言顯不可採，其說詞不過係為摭掩窗框施作品質低劣之情事。
三、證據：引用原審之立證方法。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於附帶上訴人敗訴部分，於三十五萬元範圍內應予廢棄。
㈡右廢棄部分，附帶被上訴人第一審之訴駁回。
㈢上訴人之上訴駁回。
㈣第一、二審訴訟費用由上訴人即附帶被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
甲、答辯部分︰㈠查上訴人當時提出之工程請款明細之總金額為一、二二０、七七六元（詳原審被
證二），且經雙方簽名，現提出一、五六二、三九０元之請款明細，即失真實，上訴人雖謂被上訴人稱若能即刻付款而要求折讓方案，被上訴人特否認之，蓋依工程慣例必也先算出工程總價乃有折讓之問題，今該書面之請款明細算出即為一、二二０、七七六元，是上訴人之主張顯與常情相悖，自不足採。
㈡另上訴人辯稱關於國雄音樂廳紗窗工程之瑕疵，係非可歸責於上訴人及上訴人提
起本件訴訟前，被上訴人從未針對國雄音樂廳紗窗問題向上訴人為任何主張云云，與事實不符，詳如下：
⒈按清償應依債務本旨而為給付，而所謂是否合於債務本旨，應依是否適合債務
之原來目的以為斷，則被上訴人在發包予上訴人紗窗工程時，雖未在合約上要求上訴人逐一丈量門框或窗框尺寸，惟系爭工程窗框係先於上訴人施作紗窗前即已安裝完成於房屋現場，此事實並為上訴人所不爭執，是上訴人承攬紗窗工程，自應以合於上揭房屋窗框使用之紗窗為給付內容，製作適於各該窗框使用之紗窗予以安裝交付，否則雖謂符合債之本旨而為履行。
⒉又被上訴人發覺紗窗瑕疵後即要求上訴人修補，惟經上訴人將方型輪子用手紗
輪機磨成圓型等方式修補，仍無法符合使用需求，業據證人施煜通於九十一年十月三十日庭訊中證稱敘明，豈可謂被上訴人從未對上訴人就國雄音樂廳紗窗問題為任何主張？顯見上訴人辯稱被上訴人未就瑕疵部分為任何主張云云，顯屬不實。
乙、附帶上訴部分：㈠查原審判決命附帶上訴人（即被上訴人）應給付附帶被上訴人（即上訴人）七十
二萬零七百七十六元部分，附帶上訴人認其認事用法尚有違誤，爰依民事訴訟法第四百六十條第一、二項規定「被上訴人於言詞辯論終結前得為附帶上訴」、「附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，亦得為之」提起附帶上訴，合先敘明。
㈡查原審認附帶上訴人於原審主張就系爭工程部分玻璃色澤產生嚴重色差之瑕疵，
主張扣款十萬元為無理由，無非以附帶上訴人無法就施工前業已通知附帶被上訴人變更之事實，舉證以實其說云云。
㈢然查證人余清爐於原審九十一年十月二日庭訊時結稱：
「我們通知全豐變更顏色至少在施工前三個月，兩造就此協調時我曾告知原告法代應儘速處理．．．顏色差異過大部分，我們對全豐扣款十萬元，我們變更顏色時通知全豐，是在工程會議上提出．．．我們發現錯誤和兩造協調時，是先和原告施工人員反應，後來我才見到原告法代當面催促，原告法代當時沒有什麼反應，只說會處理好。我們要求全豐更改為綠色時就提出樣品色板．．．但原告後來有依據色板裝設。」是足稽附帶被上訴人早已知玻璃顏色已變更，否則余清爐催促附帶被上訴人時，衡諸常情，附帶被上訴人法代應會馬上向其反應未知悉有顏色變更情事，然其斯時並未表示不知反而告知余清爐其會處理好，是其辯稱不知悉顏色變更云云，即與常情不符，實不足採。從而原審認附帶上訴人就此部分未盡舉證責任，實令附帶上訴人難以甘服，又此部分之瑕疵係可歸責於附帶被上訴人，則附帶被上訴人自應負擔此十萬元之扣款，應屬無疑。
㈣又就附帶上訴人主張附帶被上訴人承攬另項國雄音樂廳紗窗工程，應扣款七十五
萬元部分，原審係以倘附帶被上訴人確實逐一丈量窗框各樘長度而製作大小不一的紗窗，其工程報酬顯應逾兩造原先預計之五十萬元金額，故應比照倪昌公司之承攬金額即七十五萬元計之，始符情理云云，而認兩造前揭紗窗工程款應追加至七十五萬元，又附帶上訴人已給付其中五十萬元，尚欠二十五萬元未付，與附帶上訴人得請求之修補瑕疵必要費用七十五萬元，相互扣抵後，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人之款項僅五十萬元，是認附帶上訴人僅得主張抵銷五十萬元。
㈤然查附帶被上訴人承攬附帶上訴人之紗窗工程，本即應提出合於房屋窗框使用之
紗窗以為交付，惟附帶被上訴人所交付之紗窗竟存有無法與窗框密合致移動後即脫落之重大瑕疵，經附帶上訴人請求修補後，亦無法為妥適之修補，致附帶上訴人須另行發包予倪昌公司重新製作，而重新發包後，重新製作所支出之成本與兩造締約時之情況，亦或有所不同，是難執嗣後重新發包之價金，而謂兩造原訂之承攬金額應提高至七十五萬元，是原審遽以兩造間就另項國雄音樂廳紗窗工程之報酬應以七十五萬元計，而認附帶上訴人僅得主張抵銷五十萬元云云，容有違誤，爰就此部分之二十五萬元再予主張抵銷。
三、證據：引用原審之立證方法。
理 由
一、上訴人於原審起訴主張：（一）上訴人於八十九年十一月十三日向被上訴人承包邦泰公司廠房新建之鋁門窗工程，簽約時雙方議定價金為五百五十七萬元整。嗣後因工程變更，工程款追加為八百六十一萬四千八百八十八元。被上訴人迄今已支付上訴人七百零五萬二千四百九十八元，尚欠一百五十六萬二千三百九十元未付。（二）被上訴人稱上訴人同意以一百二十二萬七百六十七元結算乙節，誠屬無稽。蓋協調當時上訴人固提出該紙以一百二十二萬餘元之請款單据，此係協調時被上訴人稱若能即刻付款，是否上訴人得提出部分折讓，故上訴人方提出折讓之方案。惟嗣後被上訴人並未同意此部分折讓反要求上訴人以一百萬元結案，故被上訴人所提出之文件上會有一百萬元結案等語，但上訴人並未同意。二造對於一百二十二萬餘元結案並未達成共識。（三）被上訴人主張玻璃色澤色差應扣款十萬元部分，經兩造會勘後已確認非可歸責於上訴人，而係被上訴人僱用之清潔工使用砂紙擦拭所致；且本件工程已完工驗收，從未看見被上訴人提出此等瑕疵改善項目，又依民法第四九三條及四九四條規定，被上訴人既未通知上訴人修補，其無權逕行扣款；歷經完工驗收均未發見之瑕疵，上訴人亦否認之。且証人余清爐亦證述香檳色窗框為原始設計，係在中途修改為綠色，然此節被上訴人並未即時通知上訴人，上訴人以承包時原始規劃施作，並無債務不履行或瑕疵之情。此等因可歸責於被上訴人之事由所導致之損失，自應由被上訴人負擔。（四）有關國雄音樂廳紗窗工程，上訴人早已完工，當時該工程雙方議定之價金為五十萬元，工程價款被上訴人以沖帳方式支付上訴人。既然價金早已付清，而在上訴人採取法律行動前，被上訴人未曾通知上訴人有任何修繕情事，現提出此項瑕疵，顯屬臨訟杜撰，上訴人否認之。且經原審法院會同兩造至現場勘驗，上訴人所交付之紗窗雖較不密合，惟被上訴人所施作之窗框，經現場測量，最寬與最窄處相差近一公分；而上訴人所製作之紗窗經測量，誤差率均在一公厘左右。至被上訴人委託倪昌公司新施作之紗窗，其上下寬度誤差值在四～六公厘間。足認上訴人施作之紗窗大小誤差值甚小，應係正確製作之產品。且被上訴人在發包予上訴人紗窗工程時，並未在合約上要求上訴人逐一丈量門框或窗框之尺寸，上訴人係依一般建築慣例，以建築師設計之尺寸施作。由現場會勘可証實証人林竹梁所稱，紗窗無法完全密合之問題在窗框，而非紗窗本身等語。從而被上訴人主張扣款抵銷乙節洵屬無稽。綜上，為此提起本訴等語。（本院按，原審判命被上訴人應給付上訴人柒拾貳萬零柒百柒拾陸元，及自九十一年三月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並駁回上訴人其餘部分之請求。上訴人就原審駁回其餘之訴部分，提起上訴：被上訴人僅就原審判決其敗訴部分中之其中三十五萬部分不服，提起附帶上訴。）
二、被上訴人則以：（一）兩造於九十年十二月五日，經上訴人核算後，已變更請求提出被上訴人尚欠工程款一百二十二萬零七百七十六元之請款單，有經上訴人法定代理人甲○○簽名之請款單為憑，上訴人之請款應以變更後之一百二十二萬零七百七十六元為準。（二）上訴人因施工不察，致部分玻璃色澤產生嚴重色差，須重新更換，邦泰公司主張扣款十萬元結案，其責任歸屬上訴人，即上訴人應負擔本項十萬元之扣款。（三）上訴人另承攬被上訴人發包之國雄音樂廳之紗窗工程，因上訴人施工品質有問題，長度不足而易於脫落，是被上訴人無法向承購戶交待乃拆下，被上訴人後來將該工程重新發包予倪昌公司，是被上訴人此部分重新發包之費用七十五萬元自得主張抵銷等語資為答辯。
三、本件上訴人主張於八十九年十一月十三日向被上訴人承包邦泰公司廠房新建之鋁門窗工程，簽約時雙方議定價金為五百五十七萬元整。嗣後因工程變更，工程款追加後總金額為八百六十一萬四千八百八十八元。被上訴人迄今已支付上訴人七百零五萬二千四百九十八元，尚餘工程款一百五十六萬二千三百九十元未付之事實，已據其提出工程合約書、請款單、明細表各一份在卷可稽，且為被上訴人所不爭執，此部分主張堪先信為真正。
四、兩造有爭執者，厥為：（一）兩造是否另行達成上揭未付之工程款折讓為一百二十二萬零七百七十六元，甚或折讓為現金一百萬元之協議？（二）被上訴人主張系爭工程玻璃色澤瑕疵，應扣款十萬元是否有據？（三）被上訴人主張上訴人承攬另項國雄音樂廳紗窗工程，應扣款七十五萬元，於本件中主張抵銷，是否有據？茲分論如下。
五、查上訴人於九十年十二月五日另提出工程總金額為八百二十七萬三千二百七十四元（含稅、含折讓部份）、扣除已付款七百零五萬二千四百九十八元、尚欠一百二十二萬零七百七十六元之請款單，其上並有上訴人法定代理人甲○○、被上訴人訴訟代理人許朝岳簽名為憑，此有兩造提出之該紙請款單在卷可稽（參原審卷第七十六頁），兩造就上揭事實亦不爭執，堪信為真正。按兩造代理人既已於上揭請款單上簽名確認，足認兩造就系爭工程款折讓後金額，已達成協議無訛，被上訴人此部分主張洵屬有據，應堪採信。雖上訴人辯稱：當時上訴人提出一百二十二萬餘元之請款單据，係與被上訴人協調時，被上訴人稱若能即刻付款，是否上訴人得提出部分折讓，故上訴人方提出該折讓方案，惟嗣後被上訴人並未同意此部分折讓反要求上訴人以一百萬元結案，但上訴人並未同意，故兩造未達成協議云云。惟查：上訴人提出該折讓方案後，如被上訴人之代理人許朝岳當時不予同意，豈會於該方案金額旁上訴人法定代理人簽名處即緊接於下簽名，且許朝岳另書立「協議以壹佰萬元含稅結案」等語，並再度簽名於下，此處即未見有上訴人法定代理人之簽名，亦足認上揭一百萬元金額之方案僅為許朝岳單獨提出，並未獲致上訴人同意，此與前揭兩造就一百二十二萬元零七百七十六元方案已成立之協議不生影響。上訴人主張被上訴人未允諾前揭一百二十二萬餘元方案，同時提出後者一百萬元方案，致兩造均未達成協議云云，自無可採。又被上訴人另主張兩造達成以一百萬元現金結案之協議乙節，亦為上訴人否認在卷，且查上揭一百萬元結案文字僅為被上訴人之代理人許朝岳片面書寫，並未經上訴人簽字確認，已如前述，則被上訴人主張該一百萬元協議之事實顯屬不能證明，洵屬無據，亦不足採。綜上，上訴人本件請求之系爭工程款，經兩造上開折讓協議後，應確定為工程總金額為八百二十七萬三千二百七十四元，扣除已付款七百零五萬二千四百九十八元，尚欠一百二十二萬零七百七十六元，應堪認定。
六、被上訴人主張系爭工程有玻璃色澤差異瑕疵，應扣款十萬元等語。上訴人則主張係依原施工設計施作，被上訴人未告知已變更設計，且色差是由被上訴人工人擦拭不慎造成，不可歸責於上訴人等語置辯。經查：被上訴人聲請傳訊之證人即邦泰公司常務董事余清爐於原審到庭具結證稱「我們（邦泰）公司整棟廠辦公大樓的土木裝修工程由被上訴人承包．．．發包時玻璃帷幕窗框原始設計是香檳色，後來我們要求更改成綠色．．．我通知全豐變更顏色至少在施工前三個月．．．我們變更顏色時通知全豐，是在工程進度會議上提出，一般都是被上訴人公司與會，上訴人有無在場沒有印象，我不知道全豐是否告知上訴人，這點我們不負責處理。我們發現錯誤和兩造協調時，是先和原告施工人員反應，後來我們才見到上訴人法代當面催促，上訴人法代當時沒有什麼反應，只說會處理好。我們要求全豐更改為綠色時就提出樣品色板，不記得有無交給上訴人，但上訴人後來有依據色板裝設」等語（見原審九十一年十月二日言詞辯論筆錄）。依証人所陳，系爭工程為邦泰公司發包予被上訴人承攬，被上訴人再將玻璃窗框部分發包由上訴人承攬，而原始設計為香檳色窗框，邦泰公司在中途修改為綠色，有在施工前三個月通知被上訴人，而上訴人開始施作時，仍以原始設計之規劃施作，經邦泰公司查覺後始與兩造協議解決之道，事後上訴人再改用修改後之綠色色板施工之事實，為兩造所不爭執，自堪信為真正。按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。查邦泰公司於施工前變更設計，既經告知承攬人即被上訴人，被上訴人就此變更事項，自應再通知其再轉包之上訴人。茲上訴人既否認被上訴人有於施工前告知變更設計顏色之事實，則被上訴人就此業已通知上訴人變更設計之有利於己之事實，即應負舉證之責。惟據證人余清爐前開之證詞觀之，證人並不知被上訴人是否有將上揭事項告知上訴人，且被上訴人亦不能舉出其他積極證據（諸如存證信函或書面通知等之文件）以資證明，則附帶上訴人徒以前開證人余清爐之證言，認「附帶被上訴人應早已知玻璃顏色已變更，否則余清爐催促附帶被上訴人時，衡諸常情，附帶被上訴人法代應會馬上向其反應未知悉有顏色變更情事，然其斯時並未表示不知反而告知余清爐其會處理好，是其辯稱不知悉顏色變更，即與常情不符，實不足採」云云，本院認要屬附帶上訴人自己臆測之詞，難認就其主張有利於己之事實，已盡舉證之責，從而被上訴人主張業已為變更設計通知上訴人乙節，本院認不能採信。綜上，本件玻璃色澤縱有瑕疵，該瑕疵亦係因上訴人未受被上訴人通知變更設計所致，自屬不能歸責於上訴人之事由。從而附帶上訴人主張附帶被上訴人履行給付有上揭瑕疵，應予扣款乙節，並無理由。
七、被上訴人另主張上訴人承攬另件兩造國雄音樂廳紗窗工程著有瑕疵，因上訴人以方型輪子施作，紗窗與窗框無法密合會脫落，且上訴人未逐一丈量各窗框大小而施作，致成品無法使用，被上訴人乃以七十五萬元發包予倪昌公司製作，故應扣款抵銷七十五萬元之損害等語。上訴人則以：上開工程雙方議定之價金為五十萬元，工程價款被上訴人業以沖帳方式支付上訴人，上訴人於該工程施作之紗窗大小誤差值甚小，應係正確製作之產品，由現場會勘可証實紗窗無法完全密合之問題在窗框，而非紗窗本身等語。經查：經原審法院至國雄音樂廳現場履勘時，檢視被上訴人提出之四片紗窗門，兩造確認其中第一、三片為上訴人所製作之物品，第二、四片為被上訴人另委託倪昌公司製作之物，其中第一、三片紗窗安裝上窗框後密合度不佳，推動時會產生脫掉，而第二、四片即可密合不會脫落，又第
一、二、三片紗窗係使用方型輪子，第四片始使用圓型輪子之事實，有原審法院九十一年十一月二十八日勘驗筆錄載明可稽，且為兩造所不爭執，足認使用方型或圓型輪子，均足致紗窗與窗框密合使用，被上訴人主張瑕疵係由方型輪子造成乙節，洵非可採。再經原審法院勘驗上揭紗窗、窗框結果，上訴人製作之紗窗左右長度各為─第一片：一九五．八公分、一九五．七公分；第三片：一九五．八公分、一九五．九公分；被上訴人另請倪昌公司製作之紗窗左右長度則為─第二片：一九六．五公分、一九七．一公分；第四片：一九七．一公分、一九六．七公分。而該門窗框自左至右各一樘間隔（按：一樘即為一片門窗寬度單位之業界術語）之長度分別為：一九五．三公分、一九六．二公分、一九六公分、一九五．八公分、一九五．三公分、一九五．三公分、一九五．一公分，此有勘驗筆錄附圖載明可憑。準此，上訴人製作之紗窗左右長度誤差不逾０．一公分，甚為方正，其於安裝後會產生密合不足及脫掉現象，而倪昌公司製作之左右長度差異甚多之紗窗卻能密合於窗框，顯係因上揭窗框本身上下長度不一所致，故而上訴人製作之方正紗窗移動後即後脫掉，而倪昌公司係依據窗框各樘長度，逐一調整製作各個紗窗左右長度，始能密合無誤。兩造對此瑕疵原因亦不爭執，洵堪認定屬實。是本件應審究者，乃上訴人是否依設計圖之長度製作紗窗即足，抑或應依現場實際窗框長度逐一丈量施作，始謂為承攬事項之完全給付。按被上訴人在發包予上訴人紗窗工程時，固未在合約上要求上訴人逐一丈量門框或窗框之尺寸，惟上揭窗框係先於上訴人施作紗窗前已安裝完成於房屋現場之事實，並為兩造所不爭執，而上訴人承攬紗窗工程，自係以合於上揭房屋窗框使用之紗窗為兩造契約之標的物，前揭窗框即已先行安裝完工，即使窗框長度不一而不符設計圖樣，上訴人仍應以各該窗框為標準，製作適於各該窗框使用之紗窗予以安裝交付，否則即難謂為依債之本旨而為履行。況由倪昌公司得以施作可供密合使用之紗窗交付乙節觀之，上訴人並非不能為上揭給付。故而上訴人交付不適於現場窗框使用之紗窗，確屬重大瑕疵。又被上訴人發覺瑕疵後即要求上訴人修補，惟經上訴人以將方型輪子用手紗輪機磨成圓型等方式修補，仍未符合使用需求之事實，業據證人施煜通到庭證述明白（見原審法院九十一年十月三十日言詞辯論筆錄），並為上訴人所不爭執，自應認上訴人已拒絕為適宜之修補。按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第四百九十三條第一、二項分別定有明文。本件定作人即被上訴人既已請求承攬人即上訴人修補上揭瑕疵，而上訴人不能為適宜之修補，被上訴人自得自行修補，並向上訴人請求償還修補必要之費用。茲被上訴人以七十五萬元價金交由倪昌公司另行承製紗窗，有卷附簡式工程合約書一份可證（參原審卷第七十九頁），且為上訴人所不爭執，自堪信此七十五萬元價金，即屬被上訴人修補瑕疵之必要費用。再者，兩造對系爭國雄音樂廳紗窗工程，由上訴人以五十萬元報酬價金承攬，事先兩造已以另筆中山地政帷幕牆工程款簽約金沖帳方式結清之事實均不爭執，而上訴人就紗窗瑕疵之發生係因窗框長度不一所致茲為抗辯等情，已如前述，雖經原審法院認定窗框長度不一並非本件承攬債務履行發生瑕疵之可歸責事由，惟查窗框長度原應依建築設計圖樣施作，且依卷附之相片（參原審卷第一三四頁）及原審勘驗筆錄（參原審卷第一四八至一五二頁）觀之，上訴人所承攬系爭國雄音樂廳之紗窗並非少數，衡諸一般常情及經驗法則，系爭國雄音樂廳既有建築設計圖樣，上訴人信賴該建築設計圖樣而未逐一丈量窗框各樘長度而製作大小不一的紗窗，故以五十萬元金額為其承攬報酬，如上訴人確實逐一丈量窗框各樘長度而製作大小不一的紗窗，其工程報酬顯應超逾兩造原先預訂之五十萬元金額，而應比照倪昌公司之承攬金額即七十五萬元，亦即被上訴人因自身完成不當之窗框，致上訴人無法以原訂承攬報酬金額完工，被上訴人原應同意上訴人追加款項至七十五萬元，始符情理及公平。否則本件上訴人僅以五十萬元承攬紗窗工程，竟令被上訴人以給付瑕疵而交由他人重做須扣款七十五萬元，顯然有失衡平。綜上所述，原審法院認為兩造前揭紗窗工程款應追加至七十五萬元，被上訴人已給付其中五十萬元，尚欠二十五萬元未付，而上揭瑕疵被上訴人亦得請求上訴人支付修補瑕疵之必要費用七十五萬元，相互扣除後，上訴人應再給付被上訴人之款項即為五十萬元。被上訴人主張以上揭五十萬元債務與系爭工程款債務互為抵銷，為有理由。其逾此部分之主張，為無理由，本院認於法並無不合。
八、綜上所陳，被上訴人積欠上訴人之系爭工程款為一百二十二萬零七百七十六元，被上訴人得以國雄音樂廳紗窗工程修補瑕疵必要費用抵銷五十萬元，合計尚欠上訴人款項七十二萬零七百七十六元。從而上訴人依承攬契約請求被上訴人給付積欠工程款柒拾貳萬零柒佰柒拾陸元，並自支付命令送達翌日即九十一年三月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。其逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許之部分，為上訴人勝訴之判決，並就此部分分別酌定相當之擔保金額準許上訴人及被上訴人為宣告假執行或免為假執行：至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。兩造各就其敗訴部分分別提起上訴及附帶上訴，猶執陳詞指摘原判決前開部分不當，求予廢棄改判，本院經核均為無理由，應駁回其上訴及附帶上訴。
九、本件上訴及附帶上訴之事證均已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對本判決之結果不生影響，爰不逐一論列，附予敘明。
十、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 一 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 黃永泉~B3 法 官 蔡秉宸右為正本係照原本作成。
均不得上訴。
~B 書記官 呂淑芬中 華 民 國 九十二 年 七 月 一 日
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