臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上易字第一五三號
上 訴 人 甲○○○兼訴訟代理人 乙○○被 上 訴 人 丙○○右當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國九十二年一月二十三日臺灣南投地方法院九十一年度訴字第五二七號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾叁萬叁仟叁佰叁拾叁元及自民國九十一年十二月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：原判決不利於上訴人部分廢棄。右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：系爭土地現仍為上訴人所共有，並無給付不能情形，兩造間之買賣契約仍屬存在；上訴人可以過戶給被上訴人。道路圍過二、三次，但被人剷除，如果馬路拓寬就可圍起來。上訴人未收到定金，買賣契約係事後才簽名的。和解之事上訴人未知情，若在場為何不讓伊簽名；系爭土地現已撤銷查封。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提土地登記謄本一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：上訴人未能將道路封閉，村莊的人說那是既成道路，不能封閉，且上訴人未能將系爭土地移轉登記與被上訴人，買賣契約不成立，是依契約第十一條，上訴人應加倍返還其所受定金。系爭土地已設定第二順位抵押權，被上訴人現要該土地已無用處；上訴人係委託魏炳容處理，魏炳容係第二順位抵押權人，和解契約簽定時上訴人在場。
三、證據：引用原審立證方法。
理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人乙○○、甲○○○及蔡武舜（已死亡）等三人於八十四年一月三十日，將上訴人蔡武舜所有坐落南投縣○○鎮○○○段三○四之二一地號土地（重測後為新富仁段七○地號）應有部分三分之二、同段三○六之一二地號土地（重測後為新富仁段六九地號）應有部分三分之二、同段三○六之一七地號土地（重測後為新富仁段五九地號）全部；上訴人甲○○○所有同段三○四之二一地號土地應有部分六分一、同段三○六之一二地號土地應有部分六分之一；上訴人乙○○所有同段三○四之二一地號土地應有部分六分之一、同段三○六之一二地號土地應有部分六分之一共同出售予被上訴人，而蔡武舜（其繼承人均拋棄繼承，被上訴人於原審撤回此部分之起訴）、上訴人乙○○、甲○○○七年來一直未能將上開三○六之一二地號土地上之現行道路封閉，及將買賣契約標的移轉登記予被上訴人，買賣契約不成立，爰依民法第二百二十六條第一項、第二百五十六條規定，以九十一年四月十八日之存證信函向上訴人乙○○、甲○○○及蔡武舜等解除契約，而系爭買賣契約於訂立之初，被上訴人先給付定金二十萬元予蔡武舜、上訴人乙○○、甲○○○，嗣後契約解除，上訴人乙○○、甲○○○依民法第二百四十九條第三款、買賣契約第十一條規定應加倍返還其所受之定金等情，求為命上訴人給付被上訴人四十萬元並加付法定遲延利息之判決（原審判決上訴人應給付被上訴人二十六萬六千六百六十七元及法定遲延利息，其餘之訴駁回，被上訴人就此敗訴部分未聲明不服）。上訴人乙○○、甲○○○則以：當初買賣契約是被上訴人與蔡武舜簽的，一開始上訴人乙○○、甲○○○並沒有簽，而是後來魏炳容拿給上訴人乙○○、甲○○○簽的，而且路也曾封閉過，現也有開闢一條道路，上訴人乙○○、甲○○○未有收到任何款項，且針對本件糾紛，上訴人乙○○、甲○○○與被上訴人亦有寫和解書，本件無給付不能情事等語置辯。
二、被上訴人主張上訴人乙○○、甲○○○及蔡武舜（已死亡）等三人於八十四年一月三十日，共同將蔡武舜所有坐落南投縣○○鎮○○○段三○四之二一地號土地（重測後為新富仁段七○地號）應有部分三分之二、同段三○六之一二地號土地（重測後為新富仁段六九地號）應有部分三分之二、同段三○六之一七地號土地（重測後為新富仁段五九地號）全部；上訴人甲○○○所有同段三○四之二一地號土地應有部分六分之一、同段三○六之一二地號土地應有部分六分之一；上訴人乙○○所有同段三○四之二一地號土地應有部分六分之一、同段三○六之一二地號土地應有部分六分之一出售予被上訴人，而被上訴人已交付定金二十萬元予上訴人，然蔡武舜、上訴人乙○○、甲○○○七年來一直未能將上開買賣契約標的之土地移轉登記予被上訴人，並封閉、圍堵同段三○六之一二地號道路以供被上訴人建築房屋之事實，業據其提出土地登記謄本為證，並為上訴人所不爭執，自堪信被上訴人此部分之主張為真實。
三、按民法第二百七十一條規定數人負同一債務而其給付可分者，應各平均分擔之。此項屬可分之債，應於平均分擔後，各就其分擔之部分負清償之責（參照最高法院六十二年度台上字第二六七三號判例）。經查，本件上訴人乙○○、甲○○○及蔡武舜於八十四年一月三十日訂約後，迄今均未將買賣標的即系爭之南投縣○○鎮○○○段三○四之二一地號、同段三○六之一二地號、同段三六○之一七地號土地（重測後分別為新富仁段七○、六十九、五十九地號）移轉登記予被上訴人，已如上述，而上訴人乙○○、甲○○○及蔡武舜於訂約時已收受定金二十萬元，此有該買賣契約書第三條記載甚明，雖上訴人乙○○、甲○○○辯稱係魏炳容所收，伊等並未收到該二十萬元云云，然上開買賣契約書簽名之真正為上訴人所自承，依第三條已記載蔡武舜、上訴人甲○○○、乙○○收訖二十萬元，且依契約書附款㈠所載魏炳容係代理上訴人訂約，事後上訴人同意並於買賣契約上親自簽名，足見收受訂金之效力及於上訴人，是上訴人甲○○○、乙○○此部分所辯，並不可採。依該買賣契約書所附條件㈡（見契約書末頁）：「：：目前匏子寮段參零陸之壹貳地號地目建有部分土地上目前有現行道馬路。賣方必須此部分地目建之暫行道路封閉圍著、圍堵以利建築房屋之用，如無法將此建地目之暫行馬路圍堵以利建築，則本買賣不成立，必須將所收受金額全數退回。：：」，有該契約書為憑，足見圍堵封閉同段三○六之一二地號土地內道路乙節，為兩造於買賣契約之特別約款，探求兩造當事人真意，該附條件㈡所為之約定顯係契約之特別成立要件，易言之，倘上訴人無法履行圍堵該道路，或歷經相當時間仍無法履行圍堵道路，以利被上訴人在系爭土地上建築房屋，該買賣契約無從成立，上訴人即負有返還定金義務，經查，上訴人甲○○○、乙○○自締約迄今已逾七年之漫長時間，並自承上開道路伊等圍過二、三次，但被人剷除等語（見本院卷第二十三頁第十五行），顯無法履行該買賣契約附款㈡之約定，是上開買賣契約不成立，依約上訴人自應將收受之定金二十萬元全數返還，是被上訴人此部分之請求，於法有據，上訴人甲○○○、乙○○應按其比率即十三萬三千三百三十三元予以返還被上訴人。至上訴人陳稱八十四年六月三十日之和解協議書並無其等簽名，否認該和解效力，自不得據為其等有利之證據。
四、另查給付不能，係指依社會觀念給付已屬不能者而言。被上訴人係主張其向上訴人購買系爭土地，因上訴人無法移轉登記與伊，為給付不能，惟至本院言詞辯論終結前系爭土地已撤銷查封，為被上訴人所不爭，且有上訴人提出之土地登記謄本在卷可查，則上訴人之給付是否不能，非無疑義；再者給付有確定期限者，債務人除有不可歸責於其事由外，自期限屆滿時起，應負遲延責任。本件上訴人應於何時將同段三○六之一二地號土地道路圍堵以利被上訴人建築，為不確定期限，被上訴人迄未定相當期間向上訴人為履行之催告，自難謂上訴人已給付遲延，本件亦非所謂給付不能之情形，況解除契約須對契約之全體相對人為之，而被上訴人僅對上訴人甲○○○、乙○○為解除契約之意思表示，而未對已死亡之蔡武舜（於九十年七月二十八日死亡）其繼承人為之，有被上訴人提出之前開存證信函附卷可稽，從而被上訴人依民法第二百二十六條第一項、第二百五十六條規定，以九十一年四月十八日之存證信函向上訴人乙○○、甲○○○解除契約，依民法第二百四十九條第三款、買賣契約第十一條規定請求應加倍返還其所受之定金四十萬元予被上訴人，即無可採，上訴人之辯解應屬可信。
五、綜上所述，本件封閉、圍堵道路為契約之特別成立要件，上訴人未能圍堵，買賣契約不成立，被上訴人本於契約之特別約款㈡，請求上訴人共同給付十三萬三千三百三十三元及自訴狀繕本送達翌日即九十一年十二月二十七日起，至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審以系爭土地未能移轉登記與被上訴人係可歸責於上訴人事由，應加倍返還定金，又謂被上訴人未對上訴人為履行之催告，無法依民法第二百五十四條之規定解除契約，自有未合，是原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、兩造其餘攻擊防禦方法，與本院判決結果並無影響，毋庸一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 九 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 鄭金龍~B3 法 官 王重吉右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 顏子良中 華 民 國 九十二 年 七 月 十一 日
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