臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上易字第一八六號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 李淵源律師被 上訴人 丙○○
乙○○訴訟代理人 丁○○右當事人間土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十二年三月十七日臺灣彰化地方法院第一審判決（八十九年度訴字第一二號），提起上訴，本院於九十二年十二月二日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應協同上訴人將坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○號，地目田，面積一二七二平方公尺土地，兩造公同共有之應有部分四分之二辦理移轉登記予上訴人所有。
第一、二審訴訟費用由被上訴人等連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人等經合法通知，未於本院最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，茲依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，先此敘明。
二、上訴人主張：坐落彰化縣○○鄉○○○段第一七三－三地號、地目田、面積一、二七二平方公尺土地，應有部分四分之二，原為兩造之父張清良所有，張清良八十二年十月十七日死亡後，由兩造共同繼承，並辦理繼承登記為兩造公同共有在案。查張清良已於生前之八十二年十月十四日，將該土地應有部分（下稱系爭土地）贈與伊，並訂有土地贈與所有權移轉契約書，伊斯時雖已具自耕之能力，惟因未及時辦理取得自耕能力證明書，張清良旋即亡故，致迄未辦理所有權移轉登記。茲兩造同為張清良之繼承人，即均負有履行土地所有權移轉登記之義務，然被上訴人等拒不為之等情，本於贈與及繼承之法律，求為命被上訴人應協同伊將該土地應有部分移轉登記予伊之判決。
三、被上訴人未於最後言詞辯論期日到場，據其先前辯論及所提書狀，則以：前揭贈與契約係訂立於八十二年九月間，當時上訴人名下並無農地，亦非從事耕作之農民，其遷入被繼承人張清良戶籍，尚未滿六個月，為無自耕能力，該贈與契約，係以不能之給付為契約標的，依法應為無效；上訴人於張清良死亡後，申請取得之自耕能力證明書，有故意申報不實之情事，且張清良所有另筆同段一八○之三號土地有出租他人作非農用之事實，據此亦不能核發自耕證明，是法院不受該證明書之拘束；況縱認贈與契約有效，贈與之土地尚未交付及辦理移轉登記，依修正前民法第四百零七條規定，其贈與尚不生效力，且伊等亦可依修正前民法第四百零八條規定撤銷贈與，並以答辯書狀之送達為撤銷之意思表示，上訴人之請求全無理由等語，資為抗辯。
四、原審法院斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人與張清良就系爭土地之贈與契約於八十二年九月中旬以前即已成立，斯時上訴人尚無自耕能力，該贈與係以不能之給付為契約之標的，依民法第二百四十六條第一項之規定，其契約為無效，上訴人本於贈與及繼承之法律關係請求被上訴人協同將系爭土地應有部分所有權移轉登記予伊，於法無據，其訴為無理由，而予以駁回。上訴人不服提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡為如主文第二項所示之判決；㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人連帶負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決駁回上訴人之上訴。
五、上訴人主張前揭土地應有部分四分之二（下稱系爭土地），原為兩造之被繼承人張清良所有，現由兩造共同繼承登記為公同共有，張清良生前於八十二年十月十四日，因贈與系爭土地與伊，雙方訂有土地贈與所有權移轉契約書，暨該土地之使用分區為依區域計畫編定之特定農業區農牧用地，乃為農地之事實，有其所提土地登記謄本、戶籍謄本、貼有印花稅票之契約書在卷為證，並為被上訴人所自認，堪信為真實。兩造間首要之爭執，為前開贈與契約何時成立？上訴人於受贈當時是否有自耕能力？該贈與契約是否為以不能之給付為契約標的而無效？爰分述如下：
㈠按贈與，因當事人之一方以自己之財產，無償給與他方之意思表示，經他方允受
而生效力，為修正前民法第四百零六條所規定，是關於贈與不動產之債權契約，乃非要式行為，若雙方就贈與不動產之意思已趨一致，其契約即可成立，固不待其製為書面，始屬成立。又當事人為履行不動產贈與契約，移轉贈與標的物之所有權，而簽訂目前土地登記實務上，為申辦不動產移轉登記所使用之定式「土地、建築改良物贈與所有權移轉契約書」，其內容載明雙方同意就該贈與之不動產「所有權移轉」訂立契約，乃屬民法第七百六十條所定不動產移轉物權書面契約之性質，其上關於「贈與」之記載，乃用以表明移轉不動產所有權之債之原因為贈與，固不當然兼具債權契約之性質，惟乃可證明當事人於製作該移轉書面時確有贈與之意思，乃無庸置疑。查上訴人就其與張清良間為系爭土地之贈與，於八十二年十月十四日簽立所有權移轉契約書面之前，並未另立贈與之債權契約書，且張清良於翌日即同年十月十五日又委代書黎雲珍代立遺囑，亦於遺囑中表明將系爭土地歸上訴人所有之意，固為上訴人所不爭執，並有該移轉契約書及代書遺囑影本各乙件在卷可稽（見原審卷第八－九頁、第二六－二八頁），且據代擬該移轉契約書之土地代書黎雲珍，於兩造間原審法院八十三年度家訴字第二二號確認繼承權不存在訴訟，八十四年六月十九日第二審行準備程序時，具結證稱：「（問：有無幫張清良代筆遺囑？）有。是在八十二年十月十五日晚上在張清良家中寫的，我是代書，當天是甲○○打電話給我說：今天晚上要寫遺囑。因為之前張清良本要將坐落瓦瑤厝全部的土地贈與給甲○○，但因甲○○與張清良未住同一戶滿六個月，所以甲○○的自耕能力一直沒有辦法辦好，所以才改說要寫遺囑。」等語，有被上訴人所提筆錄影本在卷可稽，並經本院調取該卷查閱屬實；另其在原審法院八十九年二月十四日言詞辯論時，亦證稱：「（問：代筆遺囑究係如何？）是因為當時辦理代筆遺囑是怕甲○○來不及辦出自耕能力證明，才又寫代筆遺囑，當時張清良確實有要將土地贈與甲○○，甲○○的自耕能力證明，係我幫他申請的，係在契約前一個月幫他辦理。因為張清良之前就講說要把土地贈與甲○○，故才叫我去申請，因為甲○○是自耕農，故可申請自耕能力證明。」、「（問：自何時開始即替原告辦理土地過戶之事？）八十二年九月開始，張清良先生即有要將土地贈與予甲○○之意思。」等情，既然張清良在「八十二年九月開始」即有將土地贈與上訴人之意思；而黎雲珍復「在契約前一個月」，曾幫上訴人申辦自耕能力證明；係因為上訴人與張清良「未住同一戶滿六個月」，所以「自耕能力一直沒有辦法辦好」，始「改說要寫遺囑」，足徵上訴人與張清良間，係在上訴人遷入張清良戶籍內，未滿六個月前之八十二年九月中旬以前（上訴人係在八十二年四月七日遷入張清良戶籍內，有其所提戶籍謄本可參），即有成立系爭贈與契約之意之情事，固無疑義。惟證人黎雲珍於本院準備程序中到庭，並結稱：「（證人前多次證言前後不一致，究竟是贈與或遺囑，詳情如何？）原為贈與，只是以遺囑補強。（在八十二年十月十四日之前雙方有達成合意？）九月份是前置作業，合意是十月十四日。（前置作業係指）申請三七五租約、自耕能力證明。」等語（見本院卷第四三－四五頁），參以張清良於八十二年十月十七日因肺癌死亡前，不惟於同月十五日簽立上開移轉書面，復於翌日書立代書遺囑（因格式不合而不生遺囑之效力），足見其將系爭土地由上訴人取得之意思甚堅，當無以立遺囑即用以撤銷贈與之意，是證人黎雲珍所證遺囑只用以補強使上訴人取得土地所有權之方法，而前一日所立之移轉書面乃又確定當事人間贈與之意思乙節，並堪認定，是上訴人所為其與張清良係於八十二年十月十四日簽立系爭不動產移轉書面時確定雙方贈與合意之主張，堪認屬實。
㈡按私有農地之移轉，其承受人以能自耕為限，違反者其所有權之移轉為無效，固
為土地法第三十條第一、二項所明定。故約定移轉所有農地與無自耕能力者，除有民法第二百四十六條第一項但書及第二項之情形外，依同條第一項前段規定，其契約為無效，固迭經最高法院以判決闡釋在案。惟修正後土地法第三十條所謂「承受人以能自耕者為限」，係指承受人於承受時主觀上有自任耕作之能力，客觀上就承受之農地又能自任耕作而言。承受人固得以鄉鎮區長或鄰里長出具之保證書或鄉鎮區公所核發之自耕能力證明書，證明其承受時有自耕之能力，惟並非以此為惟一之方法，倘承受人能以其他方法證明其有自耕能力者，要非法所不許，此據最高法院著有八十三年度台上字第一四四七號判決可參。是訂約承受農地時，已否取得自耕能力證明書，即非其是否具自耕能力及契約是否有效之認定要件。查上訴人於八十二年九月間與張清良議及贈與系爭土地及同年十月十四日訂立所有權移轉契約書時，固尚未經該管鄉鎮公所核發自耕能力證明書，惟上訴人為張清良之直系卑親屬，且於八十二年四月七日已遷入張清良之戶籍內，為與之同住之親屬，此有其提出之戶籍謄本在卷可考。且上訴人早於八十一年間起，即在系爭土地上耕作，並種有蕃薯之事實，業據向張清良承租毗鄰之同段第一八○之三號土地為洗廠使用之證人葉堂宏於原審法院履勘現場時及本院受命法官準備程序中到庭供證明確（見原審卷第一四○－一四二頁、本院卷第一二三頁），並經被上訴人所舉之證人黃金鐘於台中高等行政法院八十九年度訴字第二二五號被上訴人訴請撤銷上訴人之自耕能力證明乙案中供證甚詳，有該行政法院判決正本乙件在卷可稽（見原審卷第二七九－二八○頁）。依此，上訴人無論於八十二年九月中旬，抑於八十二年十月十四日或八十二年十月十八日，均於主觀上有就系爭土地自任耕作之能力，及於客觀上有自任耕作之事實，即已具承受土地時為自耕之能力，雖其自耕能證明書遲至八十二年十一月十五日始經該管鄉鎮公所予以核發，但無碍其於訂約承受系爭土地時已具自耕能力之事實，故該管彰化縣埔心鄉公所事後所核發之自耕能力證明書並無違誤，被上訴人訴請應予撤銷並無理由，為台中高等行政法院八十九年度訴字第二二五號判決所是認，並為最高行政法院予以維持，而駁回被上訴人之上訴確定在案，此有該院第九十二度判字第九○九號判決影本乙件在卷可憑（見本院卷第一四七－一五○頁）。綜上，上訴人與張清良訂約受贈系爭土地時，既實具自耕之能力，其契約即屬有效，被上訴人以其當時尚未經核發自耕能力證明書，即認其為無自耕能力，而認該契約係以不能之給付為標的而無效，洵無理由。
㈢按以非經登記不得移轉之財產為贈與，在未為移轉登記前，其贈與不生效力，固
為修正前民法第四百零七條所明定。惟此要只修法前（按此係於民法修正時，已予刪除）所定不動產贈與之特別生效要件而已，而非其成立要件。苟當事人對於該無償贈與之約定，已互相表示意思一致，依同法第一百五十三條第一項之規定，其契約即已成立，贈與人即應受其約束，就贈與之不動產，負有為補正移轉物權登記，使生贈與效力之義務，受贈與之人並有此請求權，最高法院曾著有四十年台上字第一四九六號及四十一年台上字第一七五號判例可資遵循，是被上訴人以系爭土地既未為移轉登記，即認其連一般贈與之效力亦無之，並認上訴人無移轉登記之請求權，亦屬依法無據。又修正前民法第四百零八條第一項固規定贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與，惟上訴人於八十二年十月間於彰化縣埔心鄉公所履勘時，確於系爭土地上種有蕃薯，並經證人黃金鐘供證明確，為上開行政判決所是認，故上訴人主張其受贈土地後，已經張清良移轉權利並交付其使用乙節，堪以認定。是被上訴人主張撤銷其贈與，乃不符該條規定之要件，且如要撤銷贈與，於張清良死亡後，亦應由其全體繼承人共同為之，被上訴人二人僅張清良之部分繼承人而已，即主張行使此項權利而聲明撤銷贈與，並拒絕給付，為無理由。
㈣被上訴人復稱兩造所繼承之土地中，張清良於生前並將與系爭土地毗鄰之另筆第
一八○之三號農地出租予葉堂宏經營洗衣廠，依行政釋示，上訴人就系爭土地即不能取得自耕能力證明書，該管鄉公所失察，仍予核發自耕能力證明書，自屬違法，應予撤銷，上訴人既屬不能取得自耕能力證明之情形，縱經贈與系爭土地，亦屬無效云云。惟受贈農地時，是否具有自耕之能力，並不以取得自耕能力證明書為惟一之方法，已據最高法院以上開判決闡釋甚明。況上訴人係就實際上為自任耕地之系爭農地申請自耕能力證明書，並未就張清良出租之同段第一八○之三號土地申請自耕能力證明書，從而上開第一八○之三號土地是否出租，及上訴人是否在該筆土地上耕作，均不影響就系爭土地為自任耕作自耕能力證明書之核發，已經最高行政法院以上述之確定判決闡釋甚明，是被上訴人以同段第一八○之三號土地有出租之事實，即認上訴人就系爭土地亦無自耕能力，而主張其贈與契約為無效，其見解至屬可議，殊無可取。
㈤系爭農地現確供農業使用無誤，有彰化縣埔心鄉公所九十二年八月十二日出具之
「農業用地農業使用證明書」乙紙在卷可稽（見本院卷第八八頁），是已符新修正農業發展條例第三十一條前段得以辦理所有權移轉登記之要件。
六、綜上所述，張清良與上訴人間就系爭土地之贈與契約係屬有效，而張清良死亡後，被上訴人之與上訴人俱為其繼承人，並已完成為公同共有之繼承登記，是上訴人依贈與及繼承之法律關係，訴請被上訴人協同登記予伊，為有理由，應予准許。原審法院失察，未就上訴人受贈系爭土地時已否具自耕能力之實質加以調查審認，徒以其受贈時尚未取得自耕能力證明書，率認其贈與為無效，尚嫌速斷；又不及注意系爭農地嗣確已作農業使用，已符得以辦理所有權移轉登記要件，而逕駁回上訴人在原審之訴，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決為不當，聲明求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決廢棄，並改判如上。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十五 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 古金男~B3 法 官 朱 樑右為正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
~B 書記官 陳秀真中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十八 日
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