臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上易字第一八一號
上 訴 人 丙○○○○法定代理人 乙○○複 代理人 甲○○右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國六十七年六月三十日臺灣臺中地方法院六十七年度再字第八九０號第一審判決提起上訴，本院於民國九十二年十月七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於上訴人丙0000000部分廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
事實及理由甲'程序方面：
一、按再審程序之開始，須本於再審之訴之提起，所謂再審之訴，即當事人依法定程式，對於確定而不利於己之終局判決，以其具有法定原因，請求管轄法院更為審判之訴訟行為。至對於未確定之終局判決聲明不服，則應循上訴程序請求救濟，不生再審之問題，即判決未合法送達，無從計算上訴期間，其判決自應以未確定論，當事人若聲明不服，應依法送上級審法院裁判。最高法院十八年上字第二八七一號及十八年上字第一六六０號分別著有判例。又按提起上訴，應於第一審判決送達後二十日之不變期間內為之，但宣示或公告後送達前之上訴，亦有效力，民事訴訟法第四百四十條規定甚明。本件上訴人原係對民國（下同）六十七年六月三十日之原審法院六十七年度訴字第八０九號判決聲請再審，經原審法院以上開原審法院六十七年度訴字第八０九號判決之送達不生合法送達之效力，上訴期間尚未開始進行，判決尚未確定為由，駁回再審之聲請，並依前開判例意旨，認本件再審之聲請，視為上訴之聲明，而移送本院裁判，因依原審法院之認定六十七年度訴字第八０九號判決既尚未合法送達，則上訴人於上開判決送達前提起上訴，經核於法無不合，合先敘明。
二、按法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。最高法院八十七年度台抗字第二八七號裁判著有明文。本件上訴人既主張原審判決未經合法送達，而提起上訴，本院自應審究其該等程序上之主張是否有理由，不因確定證明書之付與即認原審判決已確定。
三、按上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第四百四十四第一項本文定有明文，而該條文所指之「上訴不合法」係指上訴不合程式或已逾期間或法律上不應准許者而言，是以案件經原審法院送交第二審法院後，第二審法院就本件上訴是否逾期，仍有審酌之必要。經查：
（一）原審法院移送本院上訴之程序，本應一併移送原審之卷宗，然因年代久遠，原審卷宗已遭銷毀（參原審法院九十一年度再字第一四號《以下稱再字卷》原審法院查詢結果），無從查閱原審法院當時係如何將訴訟文書送達上訴人，而據原審法院六十七年六月三十日民事判決書所載（附再字第十三、十四頁），並未對上訴人為公示送達，是原審法院應將訴訟文書送達與民事判決上當事人欄所記載之上訴人住址即「台中縣○○鄉○○路○號」至明。
（二）上訴人雖曾於六十五年八月十三日前設籍於台中縣○○鄉○○村○○路○號，惟該址與原審法院六十七年度訴字第八九０號民事判決所載之台中縣○○鄉○○路○號並非完全相同，且台中縣○○鄉○○○○○村○鄰○○路○號」及「坑口村二十二鄰中正路一號」兩個「中正路一號」，係屬不同之門牌號碼，此有台中縣霧峰鄉戶政事務所九十一年十月二十二日函附於再字卷第十七頁可稽。且經本再次向台中縣霧峰鄉戶政事務所函查結果，民國六十五年間即有上開二個不同之門牌號碼，並均有人設籍，有台中縣霧峰鄉戶政事務所九十二年九月四日函附於本院卷第一三０頁可稽，是原審法院判決所載之上訴人地址，與上訴人前設籍之台中縣○○鄉○○村○○路○號之地址，已有不同甚明。
（三）再查上訴人於六十五年八月十三日已因與夫離婚，自台中縣○○鄉○○村○○路○號遷出至台中縣○里鄉○○村○鄰○○路○段○○○巷○○弄○號，六十六年四月二日再遷至台中市○區○○街○○○巷○○弄○號，六十八年三月二十六日又遷至台中市○區○○里○○鄰○○路○○○巷七之三號，有上訴人所提出之戶籍謄本三份為證（本院卷第五十三、五十四、七十一頁）。是以上訴人於原審法院六十七年度訴字第八九０號案件進行中，均非設籍於上開判決所載之台中縣○○鄉○○路○號，堪可認定。
（四）被上訴人雖提出信封影本一份（本院卷第一一九頁），以資證明送達地址寫「台中縣○○鄉○○路○號」，郵局仍可正確送達於「坑口中正路」云云，然查：
１、該信封之寄發日期為七十三年八月三日，並非被上訴人起訴時之六十七年間，無從證明郵局在六十七年間，可將法院之開庭通知及判決正確送達到「台中縣○○鄉○○村○○路○號」。
２、又該信封亦記載「８／３坑口中正路無此人」，足證上訴人早於六十五年八月十三日即已因與其配偶離婚而遷出「台中縣○○鄉○○村○○路○號」無疑。易言之，無論是「台中縣○○鄉○○村○○路○號」或「台中縣○○鄉○○路○號」，均非上訴人於被上訴人起訴之時的合法送達地。
（五）被上訴人復主張關於特定行為選定居所者，關於其行為，視為住所。今涉訟之法律關係，乃上訴人以聯福電器股份有限公司（以下稱聯福公司，嗣更名為聯政電器股份有限公司）董事身分為該公司向被上訴人借款之連帶保證人所生之債權債務關係，上訴人應以該公司董事身分所陳報予聯福公司之住址為選定居所，視為住所，其與實際的居住事實或居住意思無關，更與戶籍登記無關，以維護交易安全，保障其特定行為相對人之合法權益云云，並提出公司章程影本乙件、股東名簿影本乙件及董監事信用調查表影本乙件為證（本院卷第一一四至一一七頁）。然查：
１、本件被上訴人並未能舉證證明上訴人係以聯福公司董事之身份任本件系爭借款之連帶保證人詳如後述乙三，是以被上訴人徒以上訴人係聯福公司之董事而認上訴人有以此地址為系爭借款之選定居所之意，即非可遽採。況聯福公司六十五年四月二十三日之公司變更登記事項上（見本院卷第三十六頁背面），業已詳細記載上訴人之地址為「台中縣○○鄉○○○村○○○路○號」，然被上訴六十七年間為本件訴訟起訴時，竟未以該詳細地址陳報原審法院，益證與其所主張以董事身份所陳報之地址為本件系爭借款及保證契約之選定居所云云互為齟齬。
２、按民法第二十三條雖規定關於特定行為選定居所者，關於其行為，視為住所。然必為該法律行為之兩造對於此選定居所有所合意而言。依本件之情形，姑不論上訴人就其任聯福公司董事一事仍有爭執，縱上訴人確有任聯福公司董事之意，然依被上訴人所提出之聯福公司章程第七條所定；「股東應將真實姓名、住所報明本公司」，此應係指就聯福公司有關公司召開股東會、領取股息等與聯福公司事業經營、股東應知悉之事情，以股東所陳報之住所為送達地址，其效力僅及於上訴人與聯福公司間，然本件系爭借款之保證契約，依被上訴人所陳，係存在於上訴人與被上訴人間，因此系爭借款及保證契約若有選定居所之情形，應係於兩造所訂定之保證契約或約定書上書明，然被上訴人既迄未能提出兩造之保證契約或約定書，則率予主張上訴人曾就系爭借款及保證契約選定居所，即嫌速斷而非可採。
（六）綜上，原審判決記載之上訴人地址並非上訴人之住所，且上訴人亦否認其於原審法院訴訟期間，居住於該住所，況上訴人係因離婚而遷出台中縣○○鄉○○村○○路○號，上訴人之前夫並於六十八年十月十日再與訴外人廖美玉結婚，有戶籍謄本可稽（本院卷第七十一頁），依常情上訴人不可能於離婚後仍與前夫同住台中縣○○鄉○○村○○路○號，被上訴人既未能證明其所主張上訴人於本案原審之訴訟期間居住台中縣○○鄉○○路○號之變態事實，且參諸被上訴人前於七十八年、八十三年、八十八年向原審法院民事執行處聲請換發債權憑證時，其狀紙均記載上訴人住所不明之事實，業經本院調閱原審法院七十八年度執字第八六八號、八十三年度執字第一二五一號及八十八年度執八字第八０五０號卷無訛，並有原審法院八十八年度執八字第八０五０號債權憑證附卷可證（本院卷第六十、六十一頁），並為被上訴人所不爭執，益徵被上訴人不知上訴人是否於原審法院訴訟期間居住台中縣○○鄉○○路○號。
（七）綜上所述，本院認原審法院以台中縣○○鄉○○路○號為送達之處所係不合法，其送達既不合法，上訴期間即無從起算，是以原審法院六十七年六月三十日之六十七年度訴字第八九０號判決尚未確定，上訴人提起本件上訴，應屬合法。
四、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。民事訴訟法第四百五十一條第一、二項定有明文。本件原審判決既未對上訴人為合法送達即准許被上訴人之聲請而一造辯論，核屬訴訟程序有重大之瑕疵，然因兩造均於本院陳明願由第二審法院就該事件為裁判者，本院依法自應自為判決。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張原審被告聯福公司於六十四年十月一日向其借用八十萬元（即系爭借款），清償期為六十五年十月一日，利息按每年百分之十四計算，逾期則按每千元每年一百四十元計付違約金，並由上訴人及原審被告廖政雄、林衡松、邱龍吉、蔡連祥及陳碧桃為連帶保證人（即系爭保證契約），屆期聯福公司僅清償部分借款，尚欠四十一萬四千零十五元，迄未清償，為此依借貸及連帶保證之法律關係提起本件訴訟，請求上訴人及原審其他被告連帶負清償之責。（原審被告聯福公司、廖政雄、林衡松、邱龍吉、蔡連祥及陳碧桃部分未經上訴，而本件上訴人所提出之上訴理由係基於其個人之事由，故上訴效力不及於原審被告聯福公司、廖政雄、林衡松、邱龍吉、蔡連祥及陳碧桃。）於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以上訴人從未與被上訴人簽立保證契約，且上訴人係因對聯福公司之原負責人廖政雄享有債權，而廖政雄擬以伊在聯福公司之股權抵償，上訴人方提供身分證等資料供廖政雄辦理股權移轉手續，然實際上並未受通知參與任何股東會暨經選舉為董事，且上訴人亦從未到過被上訴人之營業所對保並簽立保證契約，故本案之緣由，必係廖政雄利用辦理股權過戶、取得上訴人身分資料之便，與被上訴人之行員串通，偽立上訴人之董事身分及保證契約，以套取貸款，上訴人自無庸負連帶保證之責等語資為抗辯。並於本院聲明⑴原判決（即臺灣台中地方法院六十七年度訴字第八九０號判決）不利上訴人之部分廢棄。⑵廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第二百七十七條定有明文，且「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」、「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」最高法院四十三年度台上字第三七七號判例及十七年度上字第九一七號判例各著有明文。本件被上訴人係請求上訴人清償連帶保證債務，然上訴人既否認曾與被上訴人簽立保證契約，被上訴人自應舉證其主張與該保證契約內容相符。惟被上訴人迄未提出上訴人與伊簽立之保證契約證明上述事實，僅提出原審被告聯福公司之登記事項卡（本院卷第三十四至三十六頁），主張上訴人於系爭借款當時係主債務人聯福公司之董事，依一般金融慣例，必為公司借款之連帶保證人云云，然查：
（一）被上訴人所謂公司董事應任公司借款之連帶保證人之主張，迄未提出任何法律依據，縱被上訴人公司內部有類似規定，亦僅為內規，非可依此內規而認所有公司之借款均已依此內規處理，況系爭借款當時，任主債務人聯福公司之董事長之「廖祿樹」，並未擔任系爭債務之保證人，參諸公司變更登記事項卡（本院卷第三十五頁）及原審法院之判決（再字卷第十三、十四頁）自明，則連董事長都未為公司借款任保證，何有被上訴人所主張董事必定擔任公司連帶保證人之理？
（二）本案原審被告之「廖政雄」、「蔡連祥」與「陳碧桃」均非聯福公司之董監事，則系爭保證顯非以聯福公司之董監事擔任公司借款之保證人。
（三）證人即原審被告林衡松到庭證稱，伊係因廖正雄（即原聯福公司之董事長）為其小舅子而為廖正雄做保，並非因為伊是聯福公司之股東而做保，且伊沒有為聯福公司做過保，亦未做過聯福公司股東等語（本院卷第一０三、一０四頁），另證人即原審被告廖祿樹竟到庭證稱伊未做過聯福公司之董事長，均係由伊弟廖政雄處理，伊僅係曾在聯福公司做過事等語（本院卷第一０六頁），該等證言顯均與聯福公司變更登記事項卡（本院卷第三十五頁）所載「廖祿樹為董事長，林衡松為股東兼董事」，及被上訴人主張林衡松亦為系爭公司借款之連帶保證人一情不符，益證上訴人所辯其不知系爭借款及保證契約一事，非無可能。
（四）按保證契約之訂立，契約當事人兩造必需對保證內容之若干要點達成合致始得成立。本件被上訴人既迄未能提出兩造間之保證契約以資證明兩造間就保證一事曾有合意，徒以聯福公司之登記事項卡及公司章程尚難認被上訴人所主張上訴人同意任聯福公司系爭借款之連帶保證人一事為真實可採。
四、綜上所述，上訴人抗辯渠未任系爭借款之連帶保證人，自屬可信，被上訴人主張上訴人為系爭借款之連帶保證人為不足採。從而，被上訴人本於消費借貸及連帶保證之法律關係，請求上訴人給付四十一萬四千零十五元，及自六十五年十月二日起至清償日止，按年息百分之十四計算之利息，並按每千元每年一百四十元計算之違約金，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十一 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 黃永泉~B3 法 官 蔡秉宸右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 蕭玉真中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十二 日
Ｙ