臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上易字第一八三號
上 訴 人 甲○○即祭祀公業許高攀管理人右當事人間請求返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國九十年八月二十八日臺灣彰化地方法院八十九年度訴字第三號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於九十二年十一月十一日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號上如原判決附圖所示Ａ部分，面積０．0000000公頃之地上物拆除，並將土地返還上訴人。㈢被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣一百四十一萬元整。㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈤上訴人願供擔保，請准宣告假執行。其陳述除與原判決所載相同者予以引用外，補稱：
㈠緣座落彰化縣○○鎮○○段○○○○號（重劃前為頂番婆段三六二地號）、面積
一．九０六一公頃土地，為祭祀公業許高攀派下全員公同共有，本公業之管理人業經彰化縣線西鄉公所同意變更由甲○○擔任。惟被上訴人之被繼承人潘宗寶未經本公業同意，擅自占用前揭土地面積約０．０三三０公頃（如起訴狀附圖一紅色部分，實際面積以地政機關測量為準）並鳩工大興土木，上訴人迭向潘宗寶反應交涉促渠回復原狀並返還土地，詎潘宗寶皆置之不理。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文。被上訴人之被繼承人潘宗寶對於系爭土地無任何合法權源，竟占有該土地並於其上大興土木拒不歸還，乃依前述民法第七百六十七條之規定訴請判決命被上訴人應將前揭地上物拆除並將土地返還上訴人。
㈡按台灣之祭祀公業並非法人，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身
並無權利能力，不能為權利能力之主體，其財產應為祭祀公業派下員公同共有。（最高法院八十五年台上字第一三七一號判例可供參考）。再公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之，除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。民法第八百二十八條定有明文。又台灣之祭祀公業為派下員全體公同共有之祀產，依民法第八百二十八條第二項規定，其處分及其他之權利行使，除法律或契約即公業規約另有規定外，應得派下員全體之同意。是此項祀產為土地時，其處分除公業規約另有規定外，因土地法第三十四條之一第五項已有特別規定，依該項規定準用同條第一項之結果，應以派下員過半數及其「潛在的應有部分」（派下權比率）合計過半數之同意為之，但其「潛在的應有部分」合計逾三分之二者，其人數可不予計算」，最高法院八十六年台上字第九七六號也著有判例可供參考。是祭祀公業之財產為全體派下員之公同共有，而祭祀公業如未有特別規約者，依民法第八百二十八條之規定，其財產之處分，應得全體共有人之同意始得為，如為土地之處分，更應依土地法第三十四條之一第五項之規定，以派下員過半數及應有部分合計過半數之同意始可至明。本件被上訴人於原審所提出之土地賣渡證明書及派下員全員同意協定書係屬偽造，上訴人否認之。且該二份土地（持分土地）買賣證明書均記載：「前述不動產為本人所應得之持分額，現本人已收到前述之全部金額，在此將公業地一切財產賣給您，並將共有權轉移給您：：：萬一有第三者對此提出異議時，由本人負完全之責任，不使您產生任何困擾。追記本人確實於今日收到全部的買賣金額」、「原本此買賣目的物之所有名義人為公業地管理人許高攀：：：其後因會員陸續脫離會籍，放棄會員權（共有權），以致會員剩本人一人，因此本筆土地變成本人單獨所有：：：並且僅此證明，今日確實從您之處領得上述之買賣金額：：：萬一有第三者對此提出異議時，由本人負完全之責任，不會對您造成任何困擾」。可見，該土地賣渡證書僅係訴外人許伯澤或許作烈個人出賣其派下權之證明書，並非有權代理上訴人出賣系爭土地，且系爭土地既為全體派下員之公同共有，則各派下員僅對系爭土地享有「潛在的應有部分」，其並不得單獨處分享有「潛在的應有部分」，如為土地之處分，自應依前揭規定，始得為之。況且，本件若確實係出賣祭祀公業許高攀系爭土地，買賣契約當事人既然存於上訴人祭祀公業許高攀與買受人間，則由該買賣契約所生之權利義務自應由上訴人享受、負擔，許伯澤等人何以於第三者對此提出異議時，願意負起全部責任，顯非無疑？足證本件應係訴外人許伯澤等人擅自圖一己之利，未經派下員同意而無權處分系爭土地，故上訴人拒絕承認，其處分對上訴人自不生效力。
㈢查本公業歷任管理人為：許錫三、許察、許作烈、許日吉、甲○○，且歷任管理
人並無代表本公業擅自處分前揭土地情事，被上訴人所提出之日據時期昭和十九年八月九日土地賣渡證書，其中賣渡人署名為本公業管理人許伯澤、許水棲，被上訴人並提出管理人選定決議書等證物證明許伯澤、許水棲二人曾於民國三十三年（昭和十九年）十月一日被選任為系爭公業管理人。惟許伯澤、許水棲並未擔任過系爭祭祀公業之管理人，該決議書雖記載「右記所有地管理人許作烈於民國三十三年（昭和十九年）十月三日死亡」，然決議書之作成日期為民國三十三年（昭和十九年）十月一日，即焉能於十月一日開會決議當時預知許作烈將於十月三日將死亡？另許作烈確實死亡日期為民國三十三年（昭和十九年）十月二十五日，是該決議書內容之真正，已令人起疑竇。又依日據時期台灣習慣，祭祀公業派下以男系子孫始具派下資格，女子並無派下權或公同共有物權，然被上訴人提出之決議書署名人許氏金花、許氏夜明、許葉氏玉、許氏紅零、許氏熟等人皆為女子，應無派下權，卻被列為系爭公業派下員。再者，民國三十二年十月二十日（昭和十九年十月二十日）至民國三十五年六月十二日（昭和二十一年六月十二日）間許伯澤人在海外當兵，亦經日本國政府出據證明文件，且依許水棲戶籍謄本所載係民國十九年（昭和五年）0月0日出生，推算當時年僅十三、四歲為限制行為能力人，且當時許水棲之父親許馬允仍健在，依倫理派下權應歸許馬允，換言之，本於祭祀公業之管理人乃為祭祀公業共同必要之執行與代表機關，應不可能選任在海外當兵及限制行為能力人之派下員許伯澤為管理人，致使系爭祭祀公業無法正常運作。
㈣被上訴人提出有關許伯澤、許水棲出賣土地之下列相關證物，顯不實在：①民國
三十三年（昭和十九年）八月九日土地買賣證明書：查許伯澤、許水棲二人非本祭祀公業管理人，且許伯澤當時人在海外當兵，許水棲當時年僅十三、四歲為限制行為能力人，不可能簽訂土地賣渡證書，其若訂立契約，也須經法定代理人之承認，始生效力，許水棲所為契約行為未得其法定代理人許馬允之允許承認，自不生效力。又被上訴人於八十九年二月一日在原審庭呈未經翻譯之土地賣渡證書，該紙賣渡證書簽約日期亦為昭和十九年八月九日，焉有同屬一件買賣，雙方當事人皆相同，而大費周章在同一天簽立兩份筆跡不同之契約書之理？且兩紙土地賣渡證書許伯澤、許水棲押署印章，由肉眼即可明顯看出不相同，其中有譯文之賣渡證，許伯澤押署許玉印章、許水棲押署許印章，與被上訴人提出之另紙土地賣渡證書押署印章均不相同。另有譯文之賣渡證，日文版本第三頁字跡與前二頁明顯不同，前二頁為十二行紙，中間分隔線有記號，第三頁為十行紙但無記號，顯有移花接木之嫌。②未翻譯之民國三十三年（昭和十九年）十一月一日派下全員同意協定書：系爭祭祀公業管理人許作烈於民國三十三年（昭和十九年）十月二十五日死亡（見許作烈之除戶戶籍謄本記載），焉能死而復生，起來主持會議並押署印章？又被上訴人既已主張許作烈於民國三十三年（昭和十九年）十月三日死亡，復又提出此份協定書，豈非自相矛盾？且其他賣渡氏名表除許作烈外，並無押署。另依日據時期台灣習慣，祭祀公業派下以男系子孫始具派下資格，女子並無派下權或公同共有物權，然被上訴人提出之決議書署名人許氏金花、許氏夜明、許葉氏玉、許氏紅零、許氏熟等人皆為女子，應無派下權，卻被列為系爭公業派下員，該決議書顯與當時習慣不符，亦與本公業實際派下系統表不符。③民國三十二年（昭和十八年）十一月二十一日持分土地買賣證明書：被上訴人提出前揭民國三十三年（昭和十九年）十一月一日派下全員同意協定書，主張當時仍有眾多派下員，為何復主張一年前即民國三十二年（昭和十八年）十一月二十一日當時，「因會員陸續脫離會籍、放棄會員權（共有權），以致會員只剩本人一人」？豈非自相矛盾？且被上訴人提出之派下全員同意協定書，雖載有「派下全員同意」，但未有派下全員簽名或署押，亦無從證明本公業派下員全體有同意該協定書所載之內容，故上訴人否認其證據之真實性。
㈤被上訴人提出之臺灣臺中地方法院三十七年度民調字第六四號民庭調解筆錄，其
中署名被聲請人公業管理人為許伯澤、代理人為周淵源律師，查許伯澤僅係本公業派下員未曾擔任管理人已如前述，其無權代理本公業選任律師及為任何訴訟相關之行為，乃許伯澤冒上訴人之管理人名義所為，自不待言。且該調解筆錄並未載明究係何筆土地所有權移轉登記糾紛所為之調解。若係指本公業所有之頂番婆段三六二地號土地，因許伯澤非本公業管理人，屬無權代表，該調解行為亦屬無效。又該調解筆錄調解條件係記載：「許伯澤」承認與謝食等四人辦理土地所有權移轉登記。足見該調解筆錄應僅係許伯澤個人因無權處分系爭土地未得全體派下員同意，進而與訴外人謝食等四人發生爭執、糾紛，嗣經訴外人謝食等四人聲請調解後，再冒用上訴人名義與訴外人謝食等四人調解，是系爭調解筆錄不能認定為上訴人與訴外人謝食等四人間之土地所有權移轉登記事件調解。況且，前開土地賣渡證明書均已記載許伯澤等人確實收到全部買賣價金，買受人謝食等人何以又願意支付新臺幣八萬元給許伯澤而調解成立？從而，許伯澤雖於上開調解筆錄以上訴人之管理人名義與訴外人謝食等四人和解，顯係冒用上訴人名義參與和解，上訴人並未授權其為上開和解，其並無代理上訴人參與調解之權限，更無處分祭祀公業土地之權限，更非上訴人祭祀公業之管理人，自無從代表祭祀公業甚為明確，是該調解筆錄之記載，因有如上之瑕疵，對本公業不生效力，不能作為本件認定事實之證據。
㈥按嘗產之處分，就公同共有物性質而言，原以有必要情形並得公同共有人全體之
同意為有效條件。如依地方習慣，得由各房房長代表全體以為處分者，固亦應認為有效。惟習慣法則之成立，係以習慣事實為基礎，故主張習慣法則以為攻擊防禦方法者，自應依主張事實之通例，就此項慣行為該地方人均認其有拘束其行為之效力之事實，負舉證責任。如不能舉出確切可信之憑證以為證明，即不能認為有此項習慣之存在，最高法院四十年度台上字第一九四五號民事判決可資參照。次按祭祀公業財產為公同共有性質，非有公同共有人全體同意，祭祀公業管理人不得為公同共有物之處分及其他之權利行使，故在土地法第三十四條之一未修正前（民國六十四年）祭祀公業處分財產均依民法第八百二十八條規定，應經全體派下員之同意始得處分，是以管理人無權處分祭祀公業財產之行為，對祭祀公業自不生效力。本件祭祀公業該地有無房長得代表該房處分祭產之習慣，被上訴人自始均未主張有此習慣並加以證明，原審率引最高法院見解「依該地如有房長得代表該房處分祭產之習慣，可認祭產公同共有人有以此為契約內容之意思者，自應認該房長之處分為有效」，認許伯澤、許水棲出賣系爭土地有效云云，不但與民事訴訟當事人進行主義相違背，且系爭祭祀公業該地有否「房長得代表該房處分祭產之習慣，可認祭產公同共有人有以此為契約內容之意思者」，亦未有任何說明，難令人信服。何況許伯澤、許水棲並非系爭祭祀公業之管理人，並無權利處分系爭土地。
㈦被上訴人提出其祖父潘興旺之「臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書」，亦有偽造
或意圖使公務員將不實事項登載於公文書之嫌。被上訴人既已主張上訴人已選任許伯澤、許水棲二人為新管理人，復又主張新管理人為潘興旺，豈非矛盾？又本公業成立之宗旨以祭祀許姓祖先為目的，管理人亦由公業派下之許姓宗親擔任，決無委由外人管理之理，核被上訴人祖父潘興旺與本公業派下並無任何血緣關係，根本不可能選任潘興旺為管理人，其理自明。被上訴人祖父潘興旺意圖以不實申報書使公務員將不實事項登載於公文書之計並未得逞，此由系爭土地之土地登記謄本均登記在祭祀公業許高攀名下且歷任管理人皆由許姓祖先或宗親擔任可資佐證。另彰化縣稅捐稽徵處七十六年第一期田賦繳款書影本，其納稅義務人亦載明公業許高攀，使用人謝成祿，顯與被上訴人無權占有系爭土地無關。
㈧末按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」，此為民法
第一百七十九條所明定。又無權占有他人土地可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院六十一年台上字第一六九五號也著有判例。本件被上訴人無權占有系爭土地，既如前述，是參酌系爭土地位置、鄰地之使用情形及被上訴人地上物之用途及佔用面積等一切情狀，依據前開說明，上訴人暫請求被上訴人返還相當於租金利益之不當得利一百四十一萬元，即從八十八年十月至九十二年八月止，共四十七個月，以每月三萬元計算。是以本件應請廢棄原審判決，請改判如上訴聲明所載，其中並為訴之追加，命被上訴人應給付上訴人相當於租金之不當得利，共為一百四十一萬元。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴人之上訴及追加之訴均駁回。㈡第二審訴訟費用（含追加之訴）均由上訴人負擔。其陳述除與原判決所載相同者予以引用外，另補稱：
㈠被上訴人在第一審主張系爭土地為先人潘興旺於民國十八年、昭和三十二年（書
狀將年份前後顛倒，誤載為民國三十二年、昭和十八年）向上訴人當時之管理人及派下全員購買，應有部分二十四分之十二，另有三人即謝盛、謝食、洪水柴亦各購買二十四分之四。上訴人並已交付土地由潘興旺、謝盛、謝食、洪水柴依持分比率分管使用及繳交田賦，並提出上訴人公業管理人選任同意書、派下員協定書、管理人選任決議書、持分土地賣渡書、土地賣渡書、台中縣政府印發賣契本、土地台帳謄本、台灣省土地關係人繳驗憑證申報書、台灣台中地方法院民庭調解筆錄、彰化地方法院財務執行通知書、彰化縣稅捐稽徵處田代稅補發催繳繳款書等為證。依買賣當時為日據時代，應適用日本民法，而日據時期土地買賣物權之設定、移轉，依當時臺灣所適用之法律，僅須當事人之意思表示一致即生效力，所有權取得人雖未為所有權取得之登記，亦可為取得所有權之主張（最高法院四十一年台上字第三八六號、四十七年台上字第一九六三號判例，最高法院五十一年第五次民刑庭總會決議意旨參照）。因此，潘興旺已買受系爭土地持分二十四分之十二，依當時法律在出賣人點交土地給潘興旺占有使用時，應已取得所有權，不受現行民法第七百五十七條非經登記不生效力之規範。是以被上訴人基於繼承關係，對系爭土地非但有權使用，事實上亦已有所有權存在，上訴人實無對被上訴人提本件訴訟之理由。
㈡上訴人質疑當時買賣未經派下員全體之同意。惟參照法務部編台灣民事習慣調查
報告第七三六頁（註三）載明：大正九年控民第三三五號判決：「處分公業地，本須經派下同意，但在本島，公業之決議方法上，有以派下代表人之決議，以代替派下全員之決議者」（大正九年十一月廿七日）。其後大正十年上民字第七號判決，亦採取同一見解，甚且認定此方法為「本島之一般習慣，而具有習慣法之效力」（同年二月三日）。而本件在原審已提出數份賣渡證書及管理人選任決議書、派下全員同意協定書，其中昭和十八年十一月廿一日持分土地賣渡證是以管理人許作烈名義簽立。昭和十九年八月九日土地賣渡證書為許伯澤、許水棲以管理人名義簽立。當時恐因許作烈簽立賣渡書後二房、四房之許伯澤、許水棲有爭議，再度簽約追給價金。事後於昭和十九年拾月（應係十一月之誤）壹日上訴人提出管理人選任決議書及派下全員同意協定書交付與潘興旺，應係顧及當時公業土地買賣習慣應有派下員代表同意之習慣。依管理人選任書內載「右記管理人許作烈於昭和十九年十月三日死亡謹此選出左記之人選擔任所有地管理人」，並有派下員許氏金花、許氏夜明、許小豬、許葉氏、許氏紅棗、許氏熟、許伯澤、許水棲之押署。而派下全員同意協定書內載：「土地明細彰化郡鹿港街頂番婆第三六二番地、一、田地一甲八分七厘六毛五絲上公業地所有名義人許高攀，上述公業地管理人許作烈，前述土地確實是以許高攀之名義登記為所有人，我等會員之祖先於日據時期之前即設立祖公會管理所屬之財產。我等根據大正十一年敕令第四百零七號、第十六規定組成團體接收前述之財產，為了處理、變賣該土地，於今日及和所有會員共同做出下述之決議：一、本祖公會名義管理人於今日與所有會員協議之結果，決定解散本祖公會。二、關於上述之土地的買賣行為，交由公業地管理人全權處理，並授予辦理所有權轉移登記手續之權限。三、由管理人代表賣方之身分，和買方交涉所有權轉移登記手續之事宜。四、每房可分得之金額為六百五十日圓」。並就各房份之持分額條列及附有派下系統表並由各房份派下員押署，應屬完整符合公業土地處分之習慣。依當時法律，潘興旺買受系爭土地之手續應已臻備。
㈢民國三十七年八月二日祭祀公業管理人許伯澤曾因土地所有權移轉登記事件，與
謝食、謝盛、洪水柴及潘興旺等四人在台中地方法院達成調解，製有調解筆錄，內容為謝食等四人願給付許伯澤八萬元，許伯澤承認謝食等四人辦理所有權移轉登記等語。恐因台灣光復後祭祀公業管理人許伯澤等人為多獲取利益而興訟。然而既經台中法院作成調解筆錄，兩造間之買賣關係更形明確。法院製成之公文書依法應推定為真正，雖上訴人質疑許伯澤非祭祀公業管理人無權向法院訴訟。然而依卷附管理人選任決議書確實可證許伯澤經選任為管理人，而民國三十七年向法院提起之民事訴訟既代表祭祀公業全員提起訴訟。衡情民事庭法官亦已就其是否為「祭祀公業許高攀之管理人」要求提出證明文件，核符之後方能進行訴訟。因此，許伯澤是否為管理人，應已經該案法官核證屬實，不容上訴人置辯。其次上訴人否認土地賣渡證之真正，然而祭祀公業許高攀僅有系爭土地一筆，潘興旺在民國三十七年間之訴訟案件必然亦是以卷附土地賣渡證提出作為買賣之證明，才能獲得同意所有權移轉登記之調解筆錄。因此，土地賣渡證已在該案經由祭祀公業許高攀當時之管理人許伯澤確認，並經民事法官核符，應可證明為真正，應不容上訴人置辯。
㈣上訴人雖以日據時代女性不得作為派下員，而派下員全員同意書及管理人選任決
議書上有數人為女子，質疑該同意書及決議書之效力。然而女子固然在日據時期不列為祭祀公業派下員為常，但依法務部編印台灣民事習慣調查報告第七四一頁之記載：「繼承的取得原則上，公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡而取得派下權，自不分其為男女或嗣子、養子均平等取得此權。惟當時因女子原則上並無遺產繼承權，故除有特殊情形（如無男子繼承人而招婿並未出嫁）外，亦不得取得派下權」，本件依派下全員同意書上所列系統表可見許氏夜明、許氏熟、許氏紅棗等人都係該房份無男子可繼承之列，並非與該房份之男子併列，因而與當時民事習慣並無違背，而且祭祀公業願納女子為派下員亦非絕對禁止之規定。派下全員既無爭議，並非不可列女子為派下員，上訴人質疑顯無理由。
㈤綜上所述，被上訴人之曾祖潘興旺在日據時期依買賣關係已取得系爭土地之所有
權，依當時法律，當事人買賣意思表示一致，即發生效力，並不以移轉登記為生效要件。而且系爭土地已點交潘興旺使用，潘興旺已取得所有權更無庸置疑。並不因土地尚未移轉登記予潘興旺或其繼受人而有何影響。況依我國現行法令適用上之實務見解，在土地買賣之情形，倘出賣人已交付土地與買受人，雖買受人之所有權移轉登記請求權之消滅時效已完成，惟買受人之占有土地，如係出賣人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權源，原出賣人尚不得認係無權占有而請求返還（最高法院八十五年台上第三八九號判例可參）。因此，被上訴人之祖先潘興旺買受系爭土地並予以占有，即有權占用。被上訴人依繼承關係承受該部份占有，亦屬有占有之權源。上訴人依無權占有之法律關係訴請拆除占有系爭土地之地上物，返還土地予伊之主張及請求應無理由。原審予以判決駁回自屬適當，上訴人執詞上訴為無理由，應駁回其上訴。又上訴人追加請求命被上訴人應給付上訴人相當於租金之不當得利，自八十九年十月起至九十二年八月止，每月以新臺幣三萬元計算，共為一百四十一萬元之利益部分，因影響被上訴人之審級利益，被上訴人不予同意，其追加之訴亦應予駁回。
理 由
一、本件原審被告潘宗寶於原審九十年八月十四日言詞辯論終結後，九十年八月二十八日宣示判決前之九十年八月十八日死亡，此有卷附之死亡證明書、戶籍謄本為證，嗣經原審法院裁定命潘宗寶之繼承人丙○○、乙○○承受訴訟續行訴訟事宜，是以應改列潘宗寶之承受訴訟人丙○○、乙○○為被上訴人，合先予敘明。
二、上訴人主張：座落彰化縣○○鎮○○段○○○○號（重劃前為頂番婆段三六二地號）、面積一．九０六一公頃土地，為上訴人祭祀公業許高攀派下全員公同共有，該公業之管理人業經彰化縣線西鄉公所同意變更由甲○○擔任。惟被上訴人未經上訴人同意，擅自占用前揭土地面積約０．０三三０公頃（如起訴狀附圖一紅色部分，實際面積以地政機關測量為準）並鳩工大興土木，迭向被上訴人反應交涉促其回復原狀並返還土地，被上訴人皆置之不理。本件被上訴人對於系爭土地無任何合法權源，竟猶繼續占有該土地，爰依前述民法第七百六十七條之規定訴請判決命被上訴人應拆除地上物，並將土地返還上訴人及追加命被上訴人應給付相當於租金之不當得利一百四十一萬元等語。被上訴人則以：系爭土地係其祖父潘興旺於民國十八年（即昭和三十二年）向上訴人之管理人許作烈所購買應有部分二十四分之十二，另有三位共有人即謝盛、謝食、洪水柴等也各購買應有部分二十四分之四，該土地之前用於耕作，係以共有人謝食之子謝成祿之名義繳交田賦，被上訴人等並非無權占用系爭土地等語，資為抗辯。
三、上訴人主張被上訴人占用系爭土地面積約０．０三三０公頃之前揭事實，為被上訴人所不爭執，惟以系爭土地係其祖父潘興旺於民國十八年（即昭和三十二年）向上訴人之管理人許作烈所購買，並非無權占用抗辯。是本件應予審酌者，乃被上訴人所辯上情究竟是否真實，以斷執是執非。爰就兩造爭執之重點分析說明如下：
㈠被上訴人辯稱：系爭土地係其祖父潘興旺於民國十八年（即昭和三十二年）向上
訴人之管理人許作烈所購買應有部分二十四分之十二，另有三位共有人即謝盛、謝食、洪水柴等也各購買應有部分二十四分之四，該土地之前用於耕作，係以謝食之子謝成祿之名義繳交田賦等情，業據提出上訴人公業管理人選任同意書、派下員協定書、管理人選任決議書、持分土地賣渡書、土地賣渡證書、台中縣政府印發賣契本契、土地台帳謄本、台灣省土地關係人繳驗憑證申報書、台灣台中地方法院民庭調解筆錄、彰化地院財務執行通知書、彰化縣稅捐稽徵處田代稅補發催繳繳款書等為證。
㈡上訴人雖指稱：被上訴人所提上開證物均屬偽造，其中民國三十三年（昭和十九
年）八月九日之土地買賣證明書，其上所載出賣人許伯澤、許水棲二人，從未被選任為上訴人祭祀公業之管理人，且許伯澤當時人在海外當兵，許水棲當時年僅
十三、四歲為限制行為能力人，其父許馬允仍健在，行為尚需經法定代理人同意，是許伯澤、許水棲二人根本不可能出席選任管理人會議並就任上訴人之管理人，更不可能簽訂土地賣渡證書；又被上訴人所提之調解筆錄並未載明究係何筆土地所有權移轉登記糾紛所為之調解。且祭祀公業財產為公同共有性質，非有公同共有人全體之同意，祭祀公業管理人不得為公同共有物之處分及其他之權利行使，故在土地法第三十四條之一未修正公布前（民國六十四年）祭祀公業處分財產均依民法第八百二十八條之規定，應經全體派下員之同意始得處分，倘被上訴人所提證據屬實，亦係許伯澤無權代理、無權處分行為，對上訴人公業不生效力等情。
㈢然系爭土地於日據時代明治四十一年（西元一九０八年）辦理保存登記，所有人
為上訴人祭祀公業，管理人為許錫三，大正元年（即民國元年）則移轉登記予許作烈、許克鐸，大正七年又以贈與為由移轉登記予上訴人祭祀公業，管理人則為許作烈及許察，許作烈嗣於昭和十九年（即民國三十三年）十月二十五日死亡等情，有舊式土地登記簿謄本及許作烈之除戶戶籍謄本在卷可稽。而依被上訴人提出之持分土地賣渡證所載昭和十八年間許作烈將系爭土地之應有部分二十四分之十二出賣予潘興旺，另二份土地賣渡證書，一份係記載昭和十九年八月九日公業管理人許伯澤、許水棲將其餘應有部分二十四分之十二售予謝食、謝盛、洪水柴等三人各二十四分之四，一份則表示賣方管理人許伯澤、許水棲願於昭和十九年十二月十八日以前完成土地所有權移轉登記，而管理人選定決議書則係於昭和十九年十月一日選任許伯澤、許水棲為新任管理人。雖許伯澤、許水棲係於未擔任管理人前即簽具「土地賣渡證書」，然其既於簽具「土地賣渡證書」後，經「追認」獲選為新任管理人，並履行契約，仍難遽指其契約為無效。再民國三十七年八月二日上訴人祭祀公業管理人許伯澤曾因土地所有權移轉登記事件，與謝食、謝盛、洪水柴及潘興旺等四人在台中地院達成調解，制有調解筆錄，內容記載謝食等四人願給付許伯澤八萬元，許伯澤承認為謝食等四人辦理所有權移轉登記及辦理調解之推事為章愚、書記官為陳豐，而該章愚、陳豐二人確於民國三十七年至三十八年間分別擔任台中地院民事庭審判暨民事紀錄業務，則據台中地院以八十九年七月二十七日（八九）中院洋文字第一六０二號函復在卷。另系爭土地彰化縣稅捐稽徵處於六十六年依據鹿港地政事務所編送地價稅總歸戶冊中記載使用人為謝成祿，而據以課徵田賦，自七十六年第二期起至今停徵中等情，亦有彰化縣稅捐稽徵處八十九年十月二十三日八九彰稅財第五七三０一號函附卷可憑。
㈣上訴人指稱：被上訴人所提之證物均係偽造，因昭和十九年間許伯澤當時人在海
外當兵，許水棲（昭和五年0月0日生）則年僅十三、四歲，不可能被選定為新任管理人，亦不可能簽訂土地賣渡證書云云，固據提出許水棲之除戶戶籍謄本為證，並經原審法院向財團法人交流協會台北事務所查詢結果，許伯澤海外派遣期間為昭和十八年十月二十四日至昭和二十一年六月十二日，海外派遣地點為印尼ＫＡＩ群島，有該協會九十年二月十三日第三號復函可考。但依上訴人提出之上訴人祭祀公業派下系統表所示，祭祀公業許高攀之設立人有四房，許作烈屬大房後代，許水棲屬二房後代，許錫三為三房後代，許伯澤則為四房後代，大房及三房之後代均擔任過公業管理人，則嗣後輪流改由二房及四房之後代擔任管理人自有可能，且選任時受選任者亦非必親臨在場，是許伯澤當時縱使人在海外當兵，其被選任為管理人，仍屬合法有效。
㈤被上訴人所提各該書證，字跡紙張均甚為老舊，且年代久遠，固已難以考證。惟
許伯澤於台中地院受理土地所有權移轉登記事件時，係以公業許高攀之管理人身分進行訴訟，並與謝食、謝盛、洪水柴、潘興旺四人達成調解，渠等五人恰與被上訴人提出之土地賣渡證書上買賣雙方當事人完全相同，復核與台中縣政府三十七年十月五日印發之賣契本契中記載之地號即為系爭土地，出賣人為公業許高攀，買受人則為潘興旺持分二十四分之十二、謝盛、謝食、洪水柴持分各二十四分之四等相符。又依上訴人提出之祭祀公業財產清冊可知，該公業之財產僅有系爭土地一筆，因此縱使上開調解筆錄未記載訟爭之確實地號為何，仍可判定上訴人祭祀公業因土地所有權移轉登記事宜而與他人發生訟爭者，應係系爭土地無誤。再參以系爭土地自六十六年時起於地政事務所總歸戶冊中所記載之使用人即為謝成祿，如潘興旺等四人未曾購買系爭土地，為何該土地會交由謝食之子謝成祿使用？且出賣系爭土地應有部分予潘興旺者為上訴人祭祀公業之管理人許作烈，其係登記有案之公業管理人，按合族共有之祀產，原則上固須族人全體之同意，方能處分，惟依該處慣例，可由各房房長或多數族人議決代為處分時，亦不能謂為無效；又關於公同共有物之處分，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意，惟該地如有房長得代表該房處分祭產之習慣，可認祭產公同共有人有以此為契約內容之意思者，自應認該房長之處分為有效；且公同共有祭產之處分，如由公同共有人中之一人或數人為之者，固應以得其他公同共有人全體之同意，為生效要件。惟該地如有祭產管理人得代表祭產公同共有人全體處分祭產之習慣，可認祭產公同共有人有以此為契約內容之意思者，自不得謂祭產管理人之處分為無效（最高法院十八年上字第一四七三號、三十二年上字第三０一四號、四十年台上字第九九八號判例意旨參照）。是以在民國三十二年、三十三年代祭祀公業之祀產處分，非必悉依民法第八百二十八條之規定，認應經全體公同共有人同意始得為之。是衡諸上情，不能因被上訴人所提出之書證均已年代久遠，無法考證，即排除其證據之效力。
㈥至上訴人質疑：①系爭祭祀公業管理人許作烈於民國三十三年（昭和十九年）十
月二十五日死亡，焉能於其死前之民國三十三年（昭和十九年）十月一日即預知而在「選任決議書」上記載許作烈於昭和十九年十月三日死亡？②依日據時期台灣習慣，祭祀公業派下以男系子孫始具派下資格，女子並無派下權或公同共有物權，然被上訴人提出之決議書署名人許氏金花、許氏夜明、許葉氏玉、許氏紅零、許氏熟等人皆為女子，應無派下權，卻被列為系爭公業派下員，該決議書顯與當時習慣不符，亦與本公業實際派下系統表不符。關於前者，該「選任決議書」上所載昭和十九年十月一日，在十字之下方尚有一不明之字跡，被上訴人主張應為十一月一日之誤，而不是十月一日。關於後者，被上訴人係以女子固然在日據時期不列為祭祀公業派下員為常，但依法務部編印台灣民事習慣調查報告第七四一頁之記載：「繼承的取得原則上，公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡而取得派下權，自不分其為男女或嗣子、養子均平等取得此權。惟當時因女子原則上並無遺產繼承權，故除有特殊情形（如無男子繼承人而招婿並未出嫁）外，亦不得取得派下權」，本件依派下全員同意書上所列系統表可見許氏夜明、許氏熟、許氏紅棗等人都係該房份無男子可繼承之列，並非與該房份之男子併列，因而與當時民事習慣並無違背，而且祭祀公業願納女子為派下員亦非絕對禁止之規定，乃主張並非絕對不可列女子為派下員等語。均非全然無據，因此上訴人之上述質疑亦無足取。
四、綜上所述，本件被上訴人抗辯其自祖父潘興旺買受系爭土地並予以占有迄今，非無權占有系爭土地等情，堪認是實。按在土地買賣之情形，倘出賣人已交付土地與買受人，雖所有權移轉登記請求權之消滅時效已完成，惟買受人之占有土地，如係出賣人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權源，原出賣人尚不得認係無權占有而請求返還（最高法院八十五年度台上字第三八九號判決，已於八十九年十月三日經最高法院八十九年度第十一次民事庭會議決議通過選編為判例，並於八十九年十一月三日公告）。是上訴人主張被上訴人無權占有系爭坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號上如原判決附圖所示Ａ部分，面積０．0000000公頃，而請求被上訴人拆除地上物，並將土地返還上訴人，為無理由，不應准許。又上訴人於本審為訴之追加，請求判命被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣一百四十一萬元部分，被上訴人雖表示不同意，但上訴人追加請求無權占有之不當得利返還，與其原請求之返還無權占有土地，基礎事實顯然同一，故被上訴人以損害其審級利益之理由表示不予同意，固屬無據。惟上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地既不能成立，則其據此追加請求無權占有之不當得利返還，自亦無從准許。
五、本件原審判決上訴人敗訴，及駁回其已失所附麗之假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。又上訴人於本審為訴之追加，請求判命被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣一百四十一萬元部分，亦無理由，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十五 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 邱森樟~B3 法 官 古金男右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 王麗英中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十六 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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