臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上易字第二五一號
上 訴 人 串合企業股份有限公司法定代理人 乙○○法定代理人 甲○○右當事人間請求給付工程款（損害賠償）事件，上訴人對於中華民國九十二年五月二日臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第一二一六號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於九十二年十一月十九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣肆拾陸萬貳仟壹佰柒拾陸元之本息部分，及該部分假執行之宣告，並命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
本訴上訴部分，第一、二審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
第二審訴訟費用關於反訴之上訴部分，由上訴人負擔。
第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，提起反訴，民事訴訟法第二百五十九條第一項定有明文。本件上訴人於原審本訴之言詞辯論終結前提起反訴，經查上訴人提起之反訴與本訴之訴訟標的及防禦方法具有牽連關係，且得行同種訴訟程序，依民事訴訟法第二百六十條第一項、第二項之規定，應予准許，合先敘明。
二、本件被上訴人於原審起訴請求判決命上訴人給付新臺幣（下同）五十五萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣於原審審理中擴張聲明為請求五十八萬八千元；上訴人反訴請求判決命被上訴人給付二十六萬四千元，及自反訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣於原審審理中擴張聲明為請求六十二萬八千九百五十四元，並減縮利息聲明自最後反訴狀繕本送達翌日起，即自九十二年三月十四日起算，均分別屬於擴張或減縮應受判決事項之聲明，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定相符，應予准許，併予敘明。
三、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第四百六十條第一項前段著有規定。本件被上訴人就原審本訴關於駁回被上訴人請求部分，於本院言詞辯論終結前提起附帶上訴，即無不合，應予准許，附此敘明。
乙、實體方面：
壹、聲明：
一、上訴人部分：
（一）、本訴上訴部分：㈠原判決不利於上訴人部分均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（二）、反訴上訴部分：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人六十二萬八千九百五十四元，及自反訴狀繕本
送達之翌日，即自民國九十二年三月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（三）、附帶上訴答辯部分：㈠附帶上訴駁回。
㈡訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人部分：
（一）、本訴及反訴之答辯部分：
㈠ 上訴駁回。
㈡ 第一、二審之訴訟費用由上訴人負擔。
（二）、本訴之附帶上訴部分：㈠原判決不利於被上訴人之部分廢棄。
㈡右廢棄部分，上訴人應給付被上訴人三萬四千五百六十四元，及自九十一年五月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢ 第一、二審之訴訟費用由上訴人負擔。
貳、得心證之理由：
一、本件被上訴人主張：
（一）、被上訴人於八十八年十二月間，承攬上訴人位於臺中縣○○鎮○○段之
沙鹿新童醫院梧棲分院（以下簡稱童綜合醫院）新建大樓之「三角立地招牌工程」，負責童綜合醫院新建大樓平面招牌及三角招牌工程之施作，兩造訂有工程合約書，約定完工期限為八十九年三月十日，工程總價為二百四十萬元，於訂約時上訴人先給付工程總款百分之二十，嗣系爭工程完工時，再給付總工程款百分之八十中之九十％，並於系爭工程驗收時給付其餘工程款。被上訴人於訂約後，已按上訴人提供之設計圖按圖施工，系爭工程並已如期完工交付上訴人，惟上訴人僅給付「頂樓平面招牌」之工程款，就「三角立地招牌」之第二期工程款三十九萬六千元及第三期款十九萬二千元，合計五十八萬八千元之工程款（以下簡稱系爭工程款）均未給付，履經催討，均不獲置理，為此爰依契約之法律關係，請求判決命上訴人給付系爭工程款及法定遲延利息。
（二）、系爭頂樓平面招牌工程，固依原設計應於招牌東、西方設置有１０００
Ｗ之投射燈各三，惟上訴人之承辦人員蔡尚融嗣後指示被上訴人改為東、西方各設置一盞１５００Ｗ之投射燈，被上訴人即依上訴人之指示，於八十九年五月前完工，請款時，因六盞１０００Ｗ之投射燈已改為二盞１５００Ｗ之投射燈，其計算基數不同，且另有安裝及拆除費用，而相互抵銷，以扣除三盞投射燈之方式計算，該金額已於請款時扣除，上訴人並就該款項已為核對而給付該款項，嗣於九十年六月十三日再應上訴人之要求而將已裝置完成之投射燈拆除，是被上訴人就「頂樓平面招牌」工程部分確已施作完成，且被上訴人就「頂樓平面招牌」工程部分之施作，並無須在ＰＣ牆上打洞必要，是上訴人主張系爭建物之ＰＣ牆，因被上訴人施作「頂樓平面招牌」工程而受損漏水等情，即屬無據。再者，系爭牆面主體為童綜合醫院所有，或上訴人所有，上訴人並未為舉證，則上訴人所為ＰＣ牆損壞之主張，有當事人不適格之疑；又上訴人未能就ＰＣ牆之損壞與被上訴人之行為間之因果關係為舉證，自不能空言主張有損害而要求被上訴人給付金額。上訴人於一審時，由證人吳國銘陳稱係被上訴人施工所致，惟查吳國銘於八十九年六月後，始至工地為監造主任，其證稱八十九年五月間已領款完畢之工程，於施作時不當所致損害，則其證言之可信度已有可疑而不足為採。又上訴人於給付第二期工程款時，未為其他有損害存在之記載而為金額之給付，自無於臨訟後改稱受有損害，而要求賠償。
（三）、至於「三角立地招牌」之部分，被上訴人係按圖施作，而原設計圖就三
角立地招牌之燈箱本即無頂蓋之設計，又三角立地招牌基礎水泥座之施工，須由景觀設計廠商配合施工，並應於八十九年二月二十日確定能交由被上訴人帶料施工，惟依上訴人所提出童綜合醫院九十年五月十七日之函文所示，相關單位於發函時尚未完工，故被上訴人公司無法於八十九年三月十日完工，且被上訴人已於九十年五月底就系爭三角立地招牌工程施工完畢，交付上訴人使用，並通知上訴人驗收以請領工程款，然上訴人均置之不理，依系爭工程合約第十六條之約定，上訴人於被上訴人通知派員驗收後逾一週仍未派員辦理驗收，應視同驗收合格。本件系爭三角立地招牌工程，既已完工並交付上訴人使用，上訴人遲未辦理驗收，系爭工程視同驗收合格，上訴人自應依約給付工程款。
（四）、被上訴人於「三角立地招牌」完工後，已為完全之交付，不知該建築師
事務所之驗收報告為何記載部分霓虹燈不亮，被上訴人對此否認之；且驗收時應由被上訴人陪同業主一起驗收，該驗收部分僅為上訴人單方面所作成，而為此部分霓虹燈不亮之記載，對此部分金額一併提起附帶上訴。另外，上訴人又於上訴理由中指稱有變壓器及福樂燈之損壞，惟當時完工時並無此損壞情形，且燈具為消耗品，如何以兩年後之情形去主張完工當時之損壞，對於上訴人此部分之主張，被上訴人否認之。
（五）、就平面招牌之原料廠商保證書，被上訴人已交予上訴人，又保固本票為
債務之擔保，本身並非債務金額之一部分，上訴人依此主張被上訴人應賠償上訴人保固本票十二萬元之損害，自不可採。又依兩造合約第十七條第二項，上訴人應自正式驗收之日起至保固期滿後，無息退還保固本票，是以若無其他保固責任之損害，該保固本票本應於保固期間屆滿時，返還於被上訴人，且依兩造合約之第十六條工程完竣後，被上訴人得通知上訴人驗收，上訴人如於一週內未派員驗收，則視同驗收合格。本件被上訴人於完工後，即已通知上訴人驗收，上訴人遲未驗收即已視同驗收合格，且其保固期間二年業已由九十年五月起算而屆滿二年，保固期間已滿，而無另請求保固本票損害之可言。
（六）、綜上論述，被上訴人已依約完成頂樓平面招牌及三角立地招牌之施作，上訴人自應依約給付第二期及第三期之工程款合計共五十八萬八千元。
二、上訴人對於被上訴人主張兩造於八十八年十二月十五日簽訂系爭工程合約，由被上訴人承攬上訴人之系爭工程，施作童綜合醫院新建大樓平面招牌及三角立地招牌，並約定工程合約總價為二百四十萬元。被上訴人就平面招牌之不鏽鋼ＬＯＧＯ二座及三角立地招牌結構含水泥底座部分已施作完成，上訴人於簽約時已給付工程款二成四十八萬元，嗣後並給付被上訴人平面招牌工程部分第二期款一百三十二萬二千八百七十四元，合計已給付工程款一百八十萬二千八百七十四元，被上訴人就投射燈部分僅於東、西面各安裝一盞，且於嗣後已拆除迄未重新安裝等情，固不加爭執，但以下列諸項置辯：
（一）、依系爭工程合約約定，投射燈應裝設六盞，但被上訴人只裝置二盞，並
因螺絲鬆脫而拆除，被上訴人稱應裝六盞，改為二盞，是經上訴人之承辦員蔡尚融同意，惟蔡尚融在鈞院證稱：「（問：是否同意投射燈變更工程？）我沒同意，有關上訴人公司的工程如要變更，一定要有書面，且須上呈，我個人沒有決定權。」、「（問：為何沒有驗收，而上訴人公司仍給付第三期款？）這是因為被上訴人公司之負責人到上訴人公司開會時，發現有人向他要債，他財務上有困難，需要資金，所以我才帶他去見董事長，就其已施工的部分先給付款項，此並不是驗收，因為上訴人公司之驗收需要有一定的程序及書面。」、「（問：估驗單與驗收請款有何區別？）估驗單可以依據雙方的協議先給一部分之工程款，與驗收不同，驗收是工程完畢時，由承辦人員、施工下包商依據相關程序辦理。」，由上可證，被上訴人並未依約施作，其逕自變更為二盞，並未經上訴人同意，其施作之兩盞燈，亦因裝設之後搖晃不得已而拆下，而上訴人之付款，只不過是因被上訴人財務有困難，才就部分已施工部分先行暫付款，並非完成驗收，更何況，其扣款部分計算亦有錯誤。例如：請款單上，扣除燈具３盞×３３８００＝１０１４０（沒電源，未安裝），只扣１０１４０應係１０１４００之誤。又被上訴人主張由六盞燈改為二盞燈，是為裝設洗窗機且方便洗窗機作業，更屬無稽之談，蓋無論裝設六盞燈或二盞燈，洗窗機都需降至地面再改換另一鋼索，對洗窗機作業流程，都一樣。鈞院到現場勘驗，可發現投射燈，就上訴人ＬＯＧＯ在夜間照明確實有需要，而依被上訴人施工，將頂樓圍牆打壞，現場遺有不堪使用之燈具兩座，由此可見，被上訴人之施工迄今並未完成，上訴人更不可能將被上訴人已施工好的投射燈指示被上訴人拆除，而是因被上訴人未按圖施工，且施工後有危險之虞，才指示被上訴人拆除。
（二）、三角立地招牌之頂蓋，只作一半，下面則未封裝，有鈞院勘驗筆錄可稽
，被上訴人辯稱設計圖未有此設計，但查三角立地招牌內裝滿各種線路、變壓器，如未設頂蓋則全年日曬、雨淋、風吹，尤其是含鹽分之海風，很容易損壞，且底部未加封裝，萬一有小孩進去也很危險，況且海風也會從底部往上灌，亦會損壞到內部各種線路、變壓器等設備。而且，依圖設計亦應有底部封裝，遍查全省各地招牌之設計，並未有未加設頂蓋及底部者，此應該是立地招牌通常最基本之配備。由於頂蓋未施作，底部未封裝，致有多處燈管及變壓器在驗收前即不堪使用。
（三）、依系爭工程合約約定，被上訴人就平面ＬＯＧＯ招牌部分之工程，應提
出原料廠商保證書，惟被上訴人迄今均未交付，且被上訴人亦未交付系爭工程之保固本票，依系爭工程合約之約定，被上訴人亦不得請領系爭工程款。再者，因被上訴人就系爭工程施作上有瑕疵，且未依約按時完成之可歸責於被上訴人之給付不能情形，故上訴人已於九十一年四月二十三日發存證信函解除系爭工程合約，上訴人自無庸再給付其餘之工程款。
（四）、被上訴人就平面招牌工程部分，並未依合約之約定裝設六盞投射燈，且
所施作之部分，亦因施作錯誤而拆除迄今均未再施作，上訴人就平面招牌部分已給付一百三十二萬二千八百七十四元，惟扣除被上訴人未施作部分，系爭平面招牌工程之工程款僅有一百零九萬四千四百元，是就上訴人超付二十二萬八千四百七十四元部分，被上訴人自屬不當得利，依法當負返還之責；又被上訴人因投射燈施作不當，造成系爭建物ＰＣ牆受損漏水，造成上訴人另行支出六千九百三十元修復，且依系爭工程合約之約定，系爭工程應於八十九年三月十日前完工，惟被上訴人於九十年五月始完工，上訴人就被上訴人債務履行遲延所生損害，依系爭工程合約第七條約定計算結果，得請求逾期罰款最高額二十四萬元；三角立地招牌工程部分，被上訴人並未施作頂蓋及底板，且燈箱內部電路及變電器損害，霓虹燈管亦無作用，修復費用為三萬三千五百五十元；又本件被上訴人已給付不能，上訴人須自行另找廠商就系爭工程保固，依民法第二百六十條規定及系爭工程合約第十七條第一項約定，上訴人自得請求債務不履行之損害賠償十二萬元。本件系爭工程就平面招牌工程部分，上訴人所預付之費用，已超過被上訴人核實估算之工程款二十二萬八千四百七十四元，加上請求加害給付ＰＣ牆修補費用六千九百三十元、三角立地招牌燈箱損害修復費用三萬三千五百五十元、逾期罰款二十四萬元及保固金部分之債務不履行損害十二萬元，上訴人爰依不當得利、損害賠償、債務不履行及契約之法律關係，請求被上訴人給付上訴人六十二萬八千九百五十四元及其法定遲延利息。
（五）、被上訴人主張投射燈六盞已經施作，已為上訴人所自認，並舉九十二年
二月二十日審判筆錄為證，然遍查全卷，上訴人都主張被上訴人未依約施作六盞燈，且依原審判決書亦未有此記載，故此部分應屬原審書記官筆誤，將「應裝」誤植為「共裝」，請調原審錄音帶比對即明，何況，被上訴人亦自認已裝東、西方各一盞之投射燈（１５００Ｗ）。又本件並未完成驗收，被上訴人自稱於完工後已通知驗收，上訴人否認之，此有利於被上訴人部分，被上訴人應負舉證責任，惟被上訴人並未舉證以實其說。至三角立地招牌之損害，已附有照片可資為證，復為原審所認定為施工瑕疵，並為減少報酬，且ＰＣ牆因施作不當而遭破壞，有照片及收據可稽。
（六）、綜上所述，被上訴人並未依約完成頂樓平面招牌及三角立地招牌之施作，爰請求判決如聲明，以保權益。
三、上訴人對於被上訴人主張兩造於八十八年十二月十五日簽訂系爭工程合約，由被上訴人承攬上訴人之系爭工程，施作童綜合醫院新建大樓平面招牌及三角立地招牌，並約定工程合約總價為二百四十萬元。被上訴人就平面招牌之不鏽鋼ＬＯＧＯ二座及三角立地招牌結構含水泥底座部分已施作完成，上訴人於簽約時已給付工程款二成四十八萬元，嗣後並給付被上訴人平面招牌工程部分第二期款一百三十二萬二千八百七十四元，合計已給付工程款一百八十萬二千八百七十四元，被上訴人就投射燈部分僅於東、西面各安裝一盞，且於嗣後已拆除迄未重新安裝等情，並不加爭執，復有發票二紙、照片四張、童綜合醫院九十年六月十八日函、工程合約書及請款單各一份在卷足證，並據本院依上訴人之聲請現場履勘無訛，製有勘驗筆錄存卷可參，則此部分之事實，自堪信為真實。
四、本件被上訴人主張其承攬系爭工程業已依約完工，但上訴人既以上情資為抗辯，因此，本件所應審究者，厥為被上訴人已否依約完工而已，茲分述如下：
（一）、平面招牌工程部分：
㈠上訴人於八十九年五月間，已將平面招牌工程部分之第二期工程款給
付予被上訴人乙節，為上訴人所不加爭執，並有工程估驗請款單一份及統一發票二紙在卷足憑，觀之上訴人所提出之第二期估驗請款單，其上並未有任何被上訴人就平面招牌工程有投射燈未施作或施作不當之記載，並經上訴人之經辦人員簽認後給付該部分之工程款，如當時被上訴人就此部分之工程，如有上訴人所指未依約裝設足量之投射燈或施作不當之情形，衡情上訴人於被上訴人請款時，理應為反對之表示，亦無可能未為任何保留之表示即全額付款，再者，該投射燈之施作，係顯而易見之工程，上訴人之承辦人員隨時均可稽察，而童綜合醫院於九十年六月十八日所發函文亦以螺絲鬆脫為由，通知被上訴人拆除，並非指摘被上訴人未依約施作，另參酌上訴人所提出其委請童綜合醫院於九十年五月十七日發函內容，就施工有缺失部分並經使用單位及監造單位簽認後，方可請款等語，當足認被上訴人施作系爭工程完成部分須先經上訴人簽認後，始得請領工程款，則本件上訴人既未為任何保留而同意被上訴人此部分之請款，應認被上訴人主張已完成系爭平面招牌工程部分，並無任何瑕疵等情為真，且被上訴人於請款時已扣除未安裝之投射燈部分，復有上訴人所提出之請款單附卷足憑，對於未安裝部分確有扣款乙節，亦為上訴人所自認在卷，惟依卷附請款單（原審卷㈠第四十九頁）所示，平面招牌工程部分應扣除燈具，每盞單價為三萬三千八百元，則扣除總金額應為十萬一千四百元，但該請款單所列僅扣除一萬零一百四十元，顯然有誤，則上訴人辯稱此部分扣款有誤乙節，尚堪採信。
㈡上訴人固舉證人蔡尚融證稱伊未同意被上訴人有關投射燈施作之變更
云云，惟此有利於上訴人之證人，於原審經傳喚即具狀表明無法到庭作證之原由，竟於本院審理時又到庭陳稱其未同意被上訴人變更施作云云，顯然其證詞是否可採，已值斟酌，即依卷附工程估驗請款單備註欄記載「頂樓９米不銹鋼ＬＯＧＯ兩座完工」之意旨（見原審卷㈠第一二三頁），再就其證述內容與前揭事證對照以觀，本院認為蔡尚融所為證言，乃偏頗上訴人之詞，尚難憑信。另上訴人於原審所舉證人吳國銘固證稱ＰＣ牆面係因被上訴人投射燈之施作而遭破壞等語，然如ＰＣ牆確因被上訴人施作不當造成損害，依約於被上訴人請領平面招牌工程部分之工程款時，依常情上訴人即應於工程驗收簽認時為被上訴人破壞之記載或表示，然上訴人既未此之為，足見此部分尚無法證明係被上訴人破壞之情形，再者，證人吳國銘係於被上訴人於八十九年五月請領平面招牌工程款完畢後之同年六月間，始擔任系爭工程之監造主任，此據證人吳國銘陳明在卷，故其此部分所為證詞，尚不足為有利於上訴人之認定，自屬當然。又原料廠商保證書之提供，與系爭工程是否完工無涉，自與被上訴人得否請領工程款無影響，故上訴人此部分抗辯，亦無足採。
㈢投射燈已施作部分，固於九十年六月十八日經童綜合醫院以螺絲鬆脫
為由發函通知被上訴人拆除，惟此部分僅係被上訴人施作有瑕疵，亦非不能修補，依民法第四百九十三條第一項、第四百九十四條規定，上訴人應定相當期限通知被上訴人修補，而被上訴人拒絕修補或未於相當期限修補時，始得解除契約，然上訴人自承於拆除並未定相當期限通知被上訴人進行修補，即與上開民法之規定未合，自不得逕以被上訴人此部分之施作有瑕疵為由解除系爭工程合約，自不待言。
（二）、三角立地招牌工程部分：
㈠依兩造所不爭執之施工設計圖，並無頂蓋之設計，上訴人雖辯稱此屬
工程慣例，然未據上訴人舉證以實其說，則上訴人所辯被上訴人就系爭三角立地招牌部分未依約施作頂蓋乙節，尚無足採。另燈箱部分施作瑕疵，已據證人即系爭工程之現場監工吳國銘於原審證述明確，且據上訴人提出三萬三千五百五十元之燈箱修補之費用估價單在卷為證，堪信為真實；又系爭三角立地招牌屬土地上之工作物，依民法第四百九十四條但書之規定，上訴人仍僅得請求減少報酬而不能主張解除契約，從而上訴人既抗辯被上訴人此部分施工之瑕疵，且請求已修補支出之費用，亦應認有請求減少此部分報酬之表示，是被上訴人請求上訴人給付系爭工程款，自應扣除此部分之款項，即應扣除三萬三千五百五十元，自屬當然。至系爭三角立地招牌經本院現場履勘結果，固尚有部分燈具不亮之情事，此雖有本院勘驗筆錄在卷可考，然如上所述，三角立地招牌工程業據上訴人提出三萬三千五百五十元之燈箱修補之費用估價單存卷，且本院亦據以扣除該部分之瑕疵款項，故本院認為此部分之瑕疵，尚難再令被上訴人負修繕之責，併予敘明。㈡證人吳國銘固於八十九年六月後始至系爭工地為監造主任，但如被上
訴人所主張「．．．三角立地招牌基礎水泥座之施工，須由景觀設計廠商配合施工，並應於八十九年二月二十日確定能交由被上訴人帶料施工，惟依上訴人所提出童綜合醫院九十年五月十七日之函文所示，相關單位於發函時尚未完工，故被上訴人公司無法於八十九年三月十日完工，且被上訴人已於九十年五月底就系爭三角立地招牌工程施工完畢，交付上訴人使用．．．」等情，足見被上訴人抗辯稱吳國銘於八十九年六月後，始至工地為監造主任，其證稱八十九年五月間已領款完畢之工程，於施作時不當所致損害，則其證言之可信度已有可疑云云，顯有誤會，自不足採。
（三）、上訴人尚主張依系爭工程合約之約定，系爭工程應於八十九年三月十日
前完工，惟被上訴人於九十年五月始完工，上訴人就被上訴人債務履行遲延所生損害，依系爭工程合約第七條約定計算結果，得請求逾期罰款最高額二十四萬元云云，然此為被上訴人否認有逾期完工之情事，即觀卷附童綜合醫院九十年五月十七日之簡便行文表亦僅催促各廠商未於九十年五月二十七日前完成合約內工程者，每日罰款總工程款千分之三之意旨，再參酌上訴人於原審審理時已捨棄逾期罰款之訴訟等情（見原審卷㈡第一０二、一一一頁），本院認為上訴人就此部分再為請求，自無理由。又保固本票之提出，僅係作為被上訴人就系爭工程負保固責任之擔保，此觀系爭工程合約第十七條第二款約定於保固期滿，上訴人應無息退還被上訴人提出之保固本票等語自明，是被上訴人之保固責任，並非提供保固本票，尚不得僅以被上訴人未提出保固本票即認被上訴人未履行其保固責任，況且，上訴人亦未舉證證明被上訴人有何拒絕負擔系爭工程之保固責任之情，其主張有因被上訴人未履行保固責任而須另行找廠商保固之損害，尚屬無據。
（四）、按系爭工程被上訴人於九十年五月間施作完工後，即已全部交付上訴人
使用乙節，觀諸卷內辯論意旨所示，當為兩造所不爭執，則上訴人固辯稱系爭工程尚未驗收云云，但依系爭工程合約第十六條之約定，上訴人於被上訴人通知派員驗收後逾一週仍未派員辦理驗收，應視同驗收合格，而上訴人主張完工後曾以口頭通知上訴人驗收，嗣又於九十一年一月十八日發函通知上訴人派員辦理驗收，並提出被上訴人九十一年一月十八日（九一）榮字第００一號函影本一份為證，即上訴人對於被上訴人曾通知派員辦理驗收乙節，亦不加爭執，則系爭工程亦因上訴人遲未辦理驗收而視同驗收合格，上訴人自應依約給付工程款。本件被上訴人就系爭工程既已施作完成，被上訴人自得依系爭工程合約請求上訴人給付系爭工程款，至被上訴人施作雖有燈箱部分之瑕疵，惟此部分亦僅係上訴人得請求減少報酬之情形，故扣除燈箱修補之費用三萬三千五百五十元，及被上訴人未施作且於請款時自行扣除之燈具費用十萬一千四百元後，被上訴人尚得請求上訴人應給付四十六萬二千一百七十六元（計算方式：0000000－000000－0000000－00000－000000＝４６２１７６）。至上訴人所辯系爭平面工程有投射燈未施作、溢領平面招牌工程部分之工程款二十二萬八千四百七十四元、施作時破壞建物ＰＣ牆面，及被上訴人於九十年五月始完成等語，自屬無據。
五、綜上所述，則被上訴人本於承攬契約之法律關係，請求上訴人應給付四十六萬二千一百七十六元，及自起訴狀繕本送達翌日，即自九十一年五月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有據，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。上開被上訴人之請求應准許部分，兩造於原審分別陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，自應分別酌定相當擔保金額併宣告之；至於被上訴人之請求不應准許部分，其假執行之聲請，因失所附麗，應併予駁回。另上訴人主張本於不當得利、加害給付、遲延完工或不履行保固責任等情形，依承攬契約第七條之約定，反訴請求被上訴人應給付上訴人六十二萬八千九百五十四元，及自反訴狀繕本送達之翌日，即自九十二年三月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，揆諸右開說明，自屬無據，為無理由，應予駁回。關於被上訴人之請求，於四十六萬二千一百七十六元，及自起訴狀繕本送達翌日，即自九十一年五月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，原審判命上訴人給付，及分別依兩造之聲請而為供擔保之假執行及免為假執行之宣告，經核並無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至被上訴人之請求上開不應准許部分，原審仍判命上訴人應為給付，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。又上訴人之反訴上訴部分，及被上訴人之附帶上訴請求，均為無理由，原審就此部分各為彼等敗訴之判決，並無違誤，上訴人就反訴部分之上訴，及被上訴人所為之附帶上訴，為無理由，亦應均予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與本案之結論不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。至上訴人另抗辯稱被上訴人主張投射燈六盞已經施作，已為上訴人所自認，並舉九十二年二月二十日審判筆錄為證，然遍查全卷，上訴人都主張被上訴人未依約施作六盞燈，且依原審判決書亦未有此記載，故此部分應屬原審書記官筆誤，將「應裝」誤植為「共裝」，請調原審錄音帶比對乙節，本院斟酌被上訴人既自認已裝東、西方各一盞之投射燈（１５００Ｗ），則此部分之事實，自無再加以調查之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 鄭金龍~B3 法 官 李寶堂右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 廖次芬中 華 民 國 九十二 年 十二 月 四 日
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