臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上易字第三○七號
上 訴 人 丙○○被上訴人 乙○○兼右一人訴訟代理人 丁○訴訟代理人 甲○○右當事人間請求確認本票債權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十二年五月二十七日臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第三一九五號第一審判決提起上訴，本院於九十三年三月十六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
確認被上訴人執有上訴人所簽發如附表所示之本票債權不存在。
被上訴人應將附表所示之本票返還予上訴人。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件被上訴人抗辯上訴人於八十六年間即曾以相同之原因事實向原法院對伊提起民事訴訟，經原法院以八十六年度訴字第二○四七號判決上訴人敗訴確定，本件與前判決之當事人、訴訟標的原因事實均相同，依民事訴訟法第四百條第一項規定，上訴人不得再提起本件訴訟等語，但為上訴人所否認，查：
㈠、就上訴人上訴聲明：「確認被上訴人執有上訴人所簽發如附表所示之本票債權不存在」、「被上訴人應將附表所示之本票返還予上訴人」部分，按確定判決以程序上理由駁回原告之訴，並未就訴訟標的之法律關係予以裁判者，無民事訴訟法第三百九十九條（現行第四百條）第一項之既判力（最高法院二十七年度上字第一六八八號判例可參照）。上訴人於原法院八十六年度訴字第二○四七號起訴請求返還本票事件中，於該案先位聲明第二項所為返還如本件附表所示本票之聲明，經原法院以上訴人所提示本票僅記載發票人及金額，而未提出發票日、票據號碼等供特定票據之資料，使訴之聲明無從確定，乃以程序判決駁回上訴人此部份之訴，有該判決書附卷可稽（見該判決理由欄第一項），復經本院調取該卷查閱屬實，即該案對於與本件附表所示之本票相同之債權存否之法律關係並未為實質之審理，自不發生既判力，是本件上訴人上訴聲明，請求上開確認本票債權不存在及返還本票部分，並無違反民事訴訟法第四百條既判力而禁止更行起訴之情形。
㈡、再上訴人於本件主張解除契約並請求回復原狀，復基於不當得利之法律關係請求返還價金及利息部分，按民事訴訟法第四百條第一項規定確定判決之既判力，於判決主文中所判斷之訴訟標的始可發生，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已確定而認此項判斷有既判力，有最高法院七十三年度台上字第三二九二號判例可資參照。查上訴人於原法院八十六年度訴字第二○四七號起訴請求返還本票事件，係以被上訴人大為建設股份有限公司（下簡稱大為公司）未先為塗銷系爭房地之第一順位抵押權為由解除契約，依解除契約請求回復原狀之法律關係，與本件基於不當得利之法律關係為請求，其主張解除契約之原因事實，除被上訴人違反系爭契約第八條之瑕疵擔保責任外，尚包括被上訴人違反系爭契約附件二代辦貸款委託書之特別約定，二案主張解約之原因事實不同，各所生之解除權及解除後之回復原狀請求權等權利自亦不同，訴訟標的既不同，自無違反民事訴訟法第四百條既判力之規定。至最高法院五十一年度台上字第六六五號：「所謂既判力不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。上訴人前對系爭土地提起確認得標無效及登記應予塗銷之訴，既受敗訴判決且告確定，則其就本件訴訟請求確認買賣關係不存在及登記應予塗銷，雖所持理由與前案容有不同，然此項理由，乃於前案得提出而未提出者，即仍應受前案既判力之拘束，不容更為起訴。」雖謂前案當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有既判力之適用，惟該判例之適用應係在同一訴訟標的為前提，惟本件訴訟標的不同，自無「得提出而未提出之攻擊方法」之情形，並無違反民事訴訟法第四百條第一項既判力，故本院得就上訴人主張之聲明予以審究，是被上訴人上開所辯，為不可採。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：伊於民國（下同）八十五年四月二十九日與被上訴人大為公司、乙○○簽訂不動產契約，購買由被上訴人大為公司所興建之「大學之道」編號Ａ十二樓房屋（即門牌號碼台中市○○路○○○○巷○號十二樓之一），暨其坐落基地台中市○區○○○○段三六七之十七地號、三九四之二三地號土地之應有部分（下稱系爭房地），總價新台幣（下同）三百四十萬元。依約定之付款方式，伊應以自備款一百十二萬元（房屋部分七十二萬元，土地部分四十萬元）、銀行貸款一百六十萬元，及向被上訴人大為公司無息貸款六十八萬元支付買賣價金。其中伊向被上訴人大為公司無息貸款六十八萬元部分，伊簽發票面金額各九千五百元之本票七十一紙及五千五百元之本票乙紙，交付被上訴人，以供擔保；而伊已依約給付其中十二期款項（共十一萬四千元），並已支付自備款一百十二萬元，故伊已支付被上訴人共一百二十三萬四千元（土地部分五十一萬四千元，房屋部分七十二萬元）。嗣被上訴人不依約配合伊辦理勞工貸款手續，致抵押權人彰化銀行實行抵押權，而拍賣系爭房地，被上訴人顯已違約，伊已依法解除系爭買賣契約等情，爰以抵銷、回復原狀及不當得利之法律關係請求，並主張以伊消費借貸之法律關係不成立或成立為請求基礎原因等情，求為命：㈠確認被上訴人執有伊所簽發如附表所示之本票債權不存在。㈡被上訴人應將附表所示之本票返還予伊之判決（上訴人於本院撤回先位聲明㈠被上訴人大為公司應給付伊七十二萬元及加給法定遲延利息。㈡被上訴人乙○○應給付伊五十一萬四千元及加給法定遲延利息之部分請求，及備位聲明暨確認上開判決聲明及被上訴人大為公司應給付伊十五萬四千元、被上訴人乙○○應給付伊一百零八萬元及均加給法定遲延利息之全部請求）。
二、被上訴人則以：上訴人得提起本件訴訟，其中六十八萬元之公司借貸部分，係上訴人與被上訴人大為公司約定將此借款直接充作買賣價金之給付，而上訴人亦簽發同額本票予伊，故兩造借貸契約已成立。且伊已依約提供系爭房地給上訴人辦理台灣土地銀行設定抵押權，依上訴人簽立「統一塗銷同意書」之約定，伊無先為塗銷彰化商業銀行抵押權之義務，係上訴人拒絕繳納未繳之買賣價金，違約在先，致系爭房地被法院拍賣，自不可歸責於伊，故上訴人不得主張解除契約等語，資為抗辯。
三、本件上訴人主張伊向被上訴人購買系爭房地，總價三百四十萬元，伊向被上訴人大為公司無息貸款六十八萬元部分，乃簽發票面金額各九千五百元之本票七十一紙及五千五百元本票乙紙，交付被上訴人以供擔保，事後伊已依約交付其中十二期款項（共十一萬四千元），及被上訴人尚未塗銷彰化商業銀行之最高限額抵押權，致彰化商業銀行實行抵押權而聲請法院拍賣系爭房地之事實，業據其提出買賣契約書、存證信函影本二份及土地、建物登記謄本一份為證，並為被上訴人所不爭執，此部份，堪信上訴人之主張為真實。
四、上訴人主張被上訴人大為公司並未實際交付貸款金額給被上訴人乙○○，及系爭買賣契約已解除而不存在等語。按消費借貸法律關係之成立，須具備：一、借貸意思表示相互一致；二、交付借貸物等特別要件，又依系爭不動產買賣契約書第十一條第二項：「公司貸款金額為零佰六十八萬元整自產權移轉登記日起第一個月，開始繳納。於對保同時開立本票交付乙方（即被上訴人）‧‧」，上訴人與被上訴人大為公司確有消費借貸意思之合致，又金錢借貸契約固屬要物契約，但所謂要物，並不以貸與人實際交付借款與借用人為必要，如雙方約定由貸與人交付借款與借用人以外之人，亦不妨害金錢借貸契約要物之成立。本件貸與人即被上訴人大為公司依上開買賣契約附件一分期付款表土地款部分及第十一條第二款，將雙方約定之公司貸款六十八萬元借款直接充作土地買賣價金之給付，即係依雙方約定將借款交付與被上訴人乙○○，與金錢借貸契約要物性無違，且上訴人業已簽發依契約所訂以七十二期攤還該六十八萬元之公司貸款（第一期至第七十一期每期九千五百元，最後一期五千五百元）之本票予被上訴人大為公司，顯係用以清償該貸款，並已依約清償其中十二期款項，實亦與一般以貸款充作價金，再分期攤還貸與人之交易常情無違，其間之借貸契約應已成立並生效力，是上訴人上開主張，實不足採。
五、然上訴人主張，系爭買賣契約因被上訴人違反瑕疵擔保責任而債務不履行，而主張解除買賣契約等語。按「買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。但契約另有約定者，不在此限」，民法第三百五十一條定有明文。依系爭買賣契約第八條約定：「乙方（即被上訴人）保證本件出賣不動產所有權絕無來歷不明或債權關係糾紛，如因債務未清或產權爭執與第三人發生糾紛時，乙方願負完全責任釐清，不使甲方（即上訴人）權益受損」。經查，兩造於八十五年四月二十九日簽訂系爭房地之買賣契約時，被上訴人於八十四年十月二十六日即提供系爭房地給彰化商業銀行設定第一順位最高限額抵押權一千二百萬元，有土地、建物登記謄本各一份為證，復經本院向彰化商業銀行函查，覆稱尚有七百萬元未清償，並有該銀行聲請狀附借款申請書影本二份、授信資料查詢書影本一份附卷可稽，被上訴人辯稱上開抵押權可以分戶塗銷，係因上訴人未辦妥借貸程序，致彰化商業銀行無法辦理分戶撥款，其責任在上訴人等語，但為上訴人所否認，且依上開土地、建物登記謄本所載，上訴人購買系爭房地後，於八十五年六月二十五日即辦理第二順位最高限抵押權一百九十二萬元予台灣土地銀行，按債務人或義務人（即不動產之所有權人）提供不動產為債權人設定抵押權，乃為當事人借貸前之物的擔保，通常債務人（含保證人）完成一定之借貸手續，如信用對保等，之後才設定抵押權，以便債權人得以貸與金錢，並獲得保障。本件上訴人購買系爭房地後即抽中勞工貸款等情，即為被上訴人所不爭執，上訴人乃辦理第二順位台灣土地銀行之最高限額抵押權設定，並有切結書影本一份在卷可參，足見上訴人已完成借貸之準備，即台灣土地銀行得隨時辦理撥款入上訴人或上訴人指定之第一順位抵押權人彰化商業銀行，應可確認。再依上開買賣契約第八條之約定，被上訴人即依約應釐清其與抵押權人彰化銀行之債務糾葛，雖得分戶清償及塗銷，然被上訴人並未依約清償或適當解決致彰化商業銀行聲請原法院民事執行處拍賣系爭房地，並於九十年十一月八日由訴外人林如香拍定等情，已據本院調取原法院九十年度執字第二六一三四號強制執行卷查閱無訛，顯然本件系爭房地被拍賣係可歸責於被上訴人之事由，為此，抵押權人彰化銀行實行抵押權而造成上訴人之系爭房地所有權受到損害，被上訴人即應依約負瑕疵擔保責任，是上訴人主張因被上訴人違反瑕疵擔保責任而債務不履行等語，應為可採。
六、被上訴人又以依上訴人所簽立之「統一塗銷同意書」之約定，須上訴人繳清房屋貸款或繳清尾款時，被上訴人方有塗銷系爭房地彰化銀行第一順位抵押權義務等語，按民法第二百四十七條之一第二款、第四款規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：二、加重他方當事人之責任者。四、其他於當事人有重大不利益者。」此項規定依民法債編施行法第十七條，對於修正之前訂定之契約，亦適用之。查，上開「統一塗銷同意書」雖載「原設定第一順位抵押權，本人同意於繳清購屋貸款或繳清尾款時，由公司統一辦理塗銷登記」，並由立同意書人即上訴人簽名蓋章，惟該同意書乃附於兩造簽訂系爭房地買賣契約之附件四，並作為其他相同之承購戶共同簽立之文件，如另案承購戶林月蓮等，並經本院調上開原法院八十六年度訴字第二０四七號民事卷查閱屬實，顯係為被上訴人預定用於同類契約之條款而訂定之契約，足見該同意書關於上訴人須先繳清購屋貸款或尾款始得請求被上訴人塗銷彰化銀行第一順位抵押權之約定，實有特別加重上訴人之契約責任，自顯失公平，故上訴人主張應屬無效等語，亦為可採。
七、基上，被上訴人因不能履行其對彰化商業銀行之債務，致系爭房地被拍賣，此係可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人業已催告並解除契約，上訴人乃依不當得利及回復原狀之法律關係請求，惟「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。」（最高法院六十一年台上字第一六九五號判例參照），查上訴人與被上訴人大為公司之六十八萬元借貸關係成立，已如前述，上訴人業已清償十一萬四千元，尚有五十六萬六千元借款未清償，經上訴人將其已對於被上訴人大為公司之七十二萬元房屋價款為抵銷後，被上訴人大為公司尚應返還上訴人十五萬四千元，另被上訴人乙○○部分，亦因六十八萬元消費借貸成立，上訴人積欠被上訴人大為公司借款六十八萬元並依系爭買賣契約以該款項給付被上訴人乙○○，加上已給付之自備款四十萬元，合計已給付買賣價金一百零八萬元，惟上訴人從八十五年底起至九十一年底拍賣點交止居住於系爭房地，亦有獲得相當於租金之利益，兩造乃同意以該已付之價金作為相當租金之損害對價（見本院卷第一四九頁、第二一六、二一七頁），即上訴人已付之房屋價款自不得請求返還。
八、綜上所述，上訴人基於不當得利、瑕疵擔保請求權之法律關係，請求確認被上訴人執有上訴人所簽發如附表所示之本票債權不存在及返還本票部分，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決（上訴人撤回部分除外），並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項、第三項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與判決結果，不生影響，爰不一一再論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十 日~B1民事第七庭審判長法 官 簡清忠~B2 法 官 陳賢慧~B3 法 官 盧江陽右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 康孝慈中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日
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