臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上易字第三四八號
上 訴 人 龍門營造股份有限公司法定代理人 甲○○○複 代 理人 江慧鈴被 上 訴人 峻昇瀝青股份有限公司法定代理人 乙○○右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於民國九十二年七月十一日台灣南投地方法院九十一年度訴字第六○九號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十二月九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠ 按民法第二百三十一條明定，債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延所生之損害。被上訴人請求「台一線通宵外環一二八線一K＋五八○至一K＋七四七番社橋改建工程」（下稱系爭工程）中之碎石級配及舖設滾壓工程之工程款部分，應行扣除被上訴人因遲延給付對上訴人所生之損害。被上訴人施作系爭工程時，因被上訴人所提供之碎石級配不符約定，致令嗣後必須將已進場之碎石級配全部挖除，重新舖設，影響本件工程工期之進行，並損害上訴人公司之商譽甚鉅，上訴人自得請求被上訴人賠償其損害。
㈡ 關於上開被上訴人實際完工日期，均有交通部公路局第二區工程處苗栗工務段記載於施工紀錄卡上，上訴人僅留存九十一年六月至七月底間之施工紀錄卡，獨缺同年八月間之施工紀錄卡，為求確定被上訴人實際完工日期以計算逾期天數，實有必要向交通部公路局第二區工程處苗栗工務段函查關於被上訴人實際完工之施工紀錄卡。
㈢ 本件工程原定民國九十一年八月五日完工，此有原審所提「路基級配訂貨單」足稽，因可歸責被上訴人事由而遲至九十一年八月二十日完工，總計逾期十五日。按民法第一條明文，民事事件適用法規之順序，係依法律、習慣、法理，而所謂習慣法，依最高法院十七年上字第六一三號判例揭示意旨，係以多年慣行之事實及普通一般人之確信心為其基礎，本件上訴人主張依目前工程慣例，逾期違約金扣總工程款之「百分之一至百分之三」，取其中間值即百分之二為計算基準，確實為工程實務多年慣行之事實，並以被上訴人主張之工程款計新台幣（下同）五十四萬三千五百六十四元為計算基準，應予扣除此部份逾期金計十六萬三千零六十九元（000000元×2%×15日=163069元）。又上訴人於原審已針對被上訴人逾期完工方面為扣款之主張，關於本件逾期扣款主張，非屬新的攻擊防禦方法，並無民事訴訟法第四百四十七條限制規定之適用。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提工程契約書五例均影本為證，並聲請鈞院向交通部公路局第二區工程處函查「台一線通宵外環一二八線一K＋五八○至一K＋七四七番社橋改建工程」於九十一年八月間之施工紀錄卡。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠ 上訴人爭執者無非以被上訴人所承攬施作之系爭工程因有瑕疵，嗣經補正導致工程延宕，主張扣款，然⒈ 系爭工程合約載明以甲方設計數量舖設，厚度由甲方負責，則被上訴人昔日舖設
系爭工程完全依照上訴人指示，縱有瑕疵，亦非可歸責於被上訴人，況嗣後被上訴人已補正瑕疵，並依訂貨單第二項，工程款以實際噸數，實作實算之規定暨交通部公路局結算數量，依法請領工程款並無不合。
⒉ 按損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失
利益為限，民法第二百一十六條著有明文。即損害賠償之法理在於填補被害人所受之實際損害為原則，今上訴人執不可歸責於被上訴人之事由，要求賠償因工程遲延所生之損害，本非合理；退萬步言，縱有工程延宕，上訴人已於庭訊自認，於本件工程並未遭受任何扣款，並無任何損害可言，則何來請求損害賠償之由？
㈡ 上訴人指逾期扣款係工程界之習慣法，據以主張對被上訴人扣款，顯係誤會。所謂習慣法係指社會上慣行之事，並由一般人形成法之確信方得謂為習慣。今被上訴人於工程業界營業有年，亦從未聽聞有此習慣。如上訴人所提工程契約書倘係習慣，則無須再於契約上特別載明，將來儘可依習慣法請求即可，由上訴人所呈契約觀之，業界顯未將此視為習慣。上訴人所謂逾期扣款係工程業界之習慣法，純屬謬誤。
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
一、本件被上訴人起訴以：⑴上訴人於九十一年四月間向被上訴人訂購「粗密級配瀝青混凝土」，並約定數量以實際施工需要，實做實算，工程期間為同年八月十六日至二十五日止，價金計為七十八萬七千零八十三元，被上訴人依約交貨後上訴人卻遲不付款。⑵被上訴人於九十一年七月間承攬上訴人所承包之「台一線通宵外環一二八線一Ｋ+五八０至一Ｋ+七四七番社橋改建工程」之碎石級配及鋪設滾壓工程，雙方約定由被上訴人提供材料，並以實際實做數量計價，工程期間為同年七月二日至二十九日止，工程款計為五十四萬三千五百六十四元。工程業經公路局檢驗合格，上訴人亦未付款。爰依買賣及承攬之法律關係，求為命上訴人給付貨款及工程款合計一百三十三萬零六百四十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。
二、上訴人則以：⑴上訴人確有向被上訴人訂購「粗密級配瀝青混凝土」，此部分買賣價金，若被上訴人請款時檢具被上訴人公司之統一發票，上訴人同意給付被上訴人七十八萬七千零八十三元。⑵上訴人為施工「台一線通宵外環一二八線一Ｋ+五八０至一Ｋ+七四七番社橋改建工程」，確有與被上訴人訂立承攬契約，然被上訴人所提供之碎石級配不符約定，並於九十一年七月二十一日將已進場之碎石級配全部挖除重新鋪設，遲至同年八月十五日始完工，故被上訴人此部分之請求款，應扣除同年七月二十一日前交付之碎石級配，被上訴人所施作之數量究竟有多少，被上訴人應負舉證之責。又於上訴人給付工程款之同時，被上訴人亦應同時提供統一發票給上訴人，故上訴人主張同時履行抗辯。⑶被上訴人施作系爭工程時，因被上訴人所提供之碎石級配不符約定，致令嗣後必須將已進場之碎石級配全部挖除，重新舖設，影響本件工程工期之進行，並損害上訴人公司之商譽甚鉅，上訴人自得請求被上訴人賠償其損害。⑷本件工程原定九十一年八月五日完工，因可歸責被上訴人事由而遲至九十一年八月二十日完工，總計逾期十五日。依目前工程慣例，逾期違約金扣總工程款之「百分之一至百分之三」，取其中間值即百分之二為計算基準，確實為工程實務多年慣行之事實，並以被上訴人主張之工程款計五十四萬三千五百六十四元為計算基準，應扣除此部份逾期違約金計十六萬三千零六十九元等語置辯。
三、被上訴人主張雙方曾於九十一年四月及同年七月訂立「粗密級配瀝青混凝土」之買賣契約及「台一線通宵外環一二八線一Ｋ+五八０至一Ｋ+七四七番社橋改建工程」之承攬契約。所訂立之「粗密級配瀝青混凝土」買賣契約，被上訴人請求被告給付價金七十八萬七千零八十三元，並據提出提出訂貨單影本二張、請款明細表影本二張為證，此為上訴人所不爭，應認被上訴人此部分主張事實為真正。
四、被上訴人主張依台一線通宵外環一二八線一Ｋ+五八０至一Ｋ+七四七番社橋改建工程之承攬契約施作，所鋪設之碎石級配數量為一千四百三十八立方公尺。上訴人則以扣除挖除部分被上訴人所鋪設之碎石級配數量應為一千一百零四立方公尺。被上訴人逾期十五日，應依目前工程慣例，扣除按總工程款百分之二之逾期違約金，上訴人給付工程款之同時，被上訴人亦應同時提供統一發票給上訴人。則兩造爭點為：㈠九十一年七月雙方所訂立之承攬契約，被上訴人所施作之碎石級配數量究竟有多少？被上訴人得請求之金額為多少？㈡總工程款是否應扣違約金？㈢上訴人可否主張被上訴人有提出發票以為對待給付之義務？
五、經查：
㈠、被上訴人主張所鋪設之碎石級配數量為一千四百三十八立方公尺。上訴人雖認被上訴人所鋪設之碎石級配數量為一千一百零四立方公尺。經原審向交通部公路總局第二區養護工程處函查結果為：「台一線通宵外環一二八線一Ｋ+五八０至一Ｋ+七四七番社橋改建工程」所鋪設之「碎石級配料底層及舖壓」結算之數量為一千四百三十八立方公尺。有交通部公路總局第二區養護工程處九十二年四月二十五日二工工字第０九二００一００五四號函附卷可稽。
是被上訴人所舖設之碎石級配數量為一千四百三十八立方公尺，應已扣除挖除部分，實際所舖設之數量。
㈡、依雙方於九十一年七月十七日所簽訂之承攬契約，約定碎石級配每立方公尺單價為三百元，舖設滾壓每立方公尺單價為六十元，被上訴人所舖設之數量為一千四百三十八立方公尺，已如前述，經計算後工程款為五十一萬七千六百八十元。另依前揭承攬契約，雙方約定百分之五營業稅由上訴人負擔，故被上訴人得向上訴人請求給付之金額總計為五十四萬三千五百六十四元。
㈢、按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。（最高法院十七年上字第一一一八號判例參照）。本件被上訴人係依「台一線通宵外環一二八線一Ｋ+五八０至一Ｋ+七四七番社橋改建工程」承攬契約請求，惟依契約並無關於違約金之約定，此為上訴人所不爭，契約文字既無關於違約金之約定，自不得任意曲解。而目前土木及建築工程之承攬，非必然有違約金之約定，上訴人雖提出其他工程契約書影本三件，核與本件無關，且尚不足以認為有所主張違約金之工程慣例可言。且上訴人自承工程逾期曾申請展延，並未遭公路局處罰，並無損害。（見本院卷第八十八頁），縱認被上訴人逾期完工，上訴人抗辯總工程款應扣除違約金及上訴人損害，核屬無據。
㈣、上訴人是否得主張被上訴人有提出發票以為對待給付之義務：⑴按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，
民法第二百六十四條第一項前段定有明文。而所謂同時履行抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯 (最高法院五十九年台上字第八五○號判例參照)。
⑵另按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約
；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第三百四十五條第一項、第四百九十條第一項定有明文，則依前開說明，買賣契約當事人之對待給付義務，就出賣人而言為移轉財產權，就買受人而言為支付價金；承攬契約當事人之對待給付義務，就承攬人而言為工作之完成，就定作人而言為報酬之給付。本件縱被上訴人有此項提出發票予上訴人之義務，核與前述上訴人給付買賣價金及承攬報酬之義務，並非立於對待給付關係，依前揭說明，上訴人自不得以被上訴人未提出發票為由，據為同時履行之抗辯而拒絕給付系爭工程款，是上訴人此部分同時履行之抗辯，自無足採。
六、綜上所述，本件被上訴人依據買賣、承攬契約之法律關係之請求為可採，上訴人所辯均無可取。依買賣關係被上訴人自得請求上訴人給付七十八萬七千零八十三元，依承攬契約之法律關係得請求上訴人給付五十四萬三千五百六十四元，從而被上訴人請求上訴人給付合計一百三十三萬零六百四十七元（000000元＋543564元＝0000000元）及自起訴狀繕本送達（九十一年十一月二十九日送達，此有送達證書附原審卷可稽）翌日即九十一年十一月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，上訴人聲請向交通部公路局第二區工程處函查「台一線通宵外環一二八線一K＋五八○至一K＋七四七番社橋改建工程」於九十一年八月間之施工紀錄卡，核無必要。兩造其餘攻擊防禦方法均於判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十三 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 陳蘇宗~B3 法 官 張鑫城右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 盧東煥中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十五 日
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