臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上易字第三八五號
上 訴 人 乙○○複 代理人 甲○○被 上訴人 丙○○右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國九十二年八月六日臺灣彰化地方法院第一審判決（九十二年度訴字第二四四號），提起上訴，本院於九十二年十二月九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訟訴費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡確認被上訴人就附表一所示土地所有權應有部分設定登記如附表二之抵押債權及抵押權關係不存在，被上訴人應將上開抵押權設定登記辦理塗銷。
㈢第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠按抵押權係為從屬權利，其乃以所欲擔保之抵押債權合法成立生效為其前提，故若抵押債權自始未成立生效，抵押權亦將隨之失其附麗而告消滅，要無疑義。
㈡又抵押權之設立登記與其所擔保之抵押債權之成立生效，乃有物權行為與債權行
為之別，且同具法律行為之性質。故抵押權之設立登記是否成立生效，自應另予獨立判斷，若判斷結果該抵押權設立登記之物權行為未告成立生效者，抵押權亦將告以消滅，至極灼然。
㈢據右論述，本件所應審究者當厥在，①普通抵押權所擔保之債權為何？有無成立生效？②兩造間是否有另外合意設立登記抵押權之契約行為？茲分述如下：
⒈有關①系爭普通抵押權所擔保之債權為何？有無成立生效？之問題，依被上訴人
在原審係自承：「當初是訴外人蔡淑真開口向被告（即被上訴人）借錢，被告要求蔡淑真須委託代書辦理設定土地抵押才要借，被告乃與蔡淑真一起到林金德代書事務所，當時約為九十一年六月二十日左右，被告並不認識原告，後來利息沒有繳，又找不到蔡淑真，被告聲請鎮公所調解時，才知道地主是原告，．．．．．七月三日左右蔡淑真拿辦好設定的他項權利證明書到我家交給我，我交給他現金新台幣（下同）八十萬元，．．．蔡淑真後來離家出走留下遺書給他先生，有提到向我借一百萬元，．．當時蔡淑真說只借二個月，．．」等語。
⒉再者，被上訴人於九十二年四月八日所呈之答辯狀，其更明白陳以：「於九十一
年六月二十日左右，蔡淑真到我家來說急需用錢，想要用土地暫借二個月，因漁會信用部貸款比較慢，所以要我先借一百萬元，等漁會信用部貸款下來就還。我說可以，但要找合法代書辦理，因此我與蔡淑真一起至王功林代書事務所，．．．．．。九十一年六月二十七日蔡淑真說要先拿一些錢急用，本人當時有打電話問林代書土地設定辦得如何？代書回答說已經在辦了，但還未完成，所以本人就先開一張鹿港信用合作社面額二十萬元支票給蔡淑真兌現。九十一年七月三日左右，蔡淑真拿他項權利證明書到本人家，說一切手續都完成了。當時本人打電話請問林代書，這土地設定都沒問題了吧，林代書回答沒問題時，本人再付八十萬元給蔡淑真本人。由於代書說民間借貸不需要當面在代書事務所交款及簽字，私下完成即可。當本人拿到他項權利證明書等，發現債務人並非蔡淑真之丈夫，本人問蔡淑真，她回答是弟媳婦丈夫名，本人不疑有詐，心想反正只兩個月，又有代書合法辦理及權狀。直到蔡淑真沒有正常繳息時，本人去二林國華人壽服務處找蔡淑真時她已不知去向。事情演變成如此，實在令人想不到。．．．．．」云云。
⒊是由上所述，當可顯見蔡淑真向被上訴人借錢之時，並未表示其係代理上訴人借
錢，且被上訴人主觀上亦絕認借款之人係為蔡淑真而非上訴人。故縱被上訴人與蔡淑真間確有借款之合意，且被上訴人更據此交付一百萬元予蔡淑真，然此究係渠等二人間之借貸情事，要與上訴人無涉。申言之，上訴人與被上訴人是否另成立借貸行為，應另行判斷之，至極灼明。而由證人李思花、及證人林金德之證述以觀，亦見被上訴人在借貸過程中，均未直接與李思花直接接洽過，是此何來原審所言代理之有。尤有進者，被上訴人亦在本院更陳其錢是借給李思花，惟此姑不論此一陳述已和前述不同，但無論如何均與上訴人無涉，極至灼然。
⒋次查，抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之
內容行使權利。反之，抵押債務人究為何人，亦應以設定登記之內容為準（最高法院七十六年度台上字第二一一○判決意旨參照）。本件，抵押債務人自始即登記為上訴人，至於抵押債權人則為被上訴人，故今系爭抵押權所欲擔保之債權當以發生在兩造間之借款債務為限。從而系爭抵押權之生效前提要件，自以先有被擔保之債權存在，即在九十一年七月二日完成設定系爭抵押權當下，上訴人確有向被上訴人借款一百萬元，且斯時被上訴人已然交付一百萬元之款項予上訴人。蓋本件系爭抵押權並非為最高限額抵押權之性質，而係一般之普通抵押權之性質，其所擔保之債權僅限於設立登記前既已存在發生為限，彰彰明甚。被上訴人與蔡淑真上開一百萬元之借款債務乃係其二人間之情事，要與上訴人無涉，而非本件抵押債權。則在被上訴人並無另行交付一百萬元予上訴人之情況下，本件抵押債權當係自始即未告成立生效。從而，本件抵押權自應予以塗銷為是。
⒌再者，蔡淑真未曾以上訴人之代理人自居而向被上訴人借款一百萬元。從而，原
審認本案蔡淑真有代理上訴人向被上訴人借款乙節，恐有認定事實不依證據之違誤。
⒍何況，縱認蔡淑真有以上訴人之代理人自居而向被上訴人借款一百萬元，然依本
件被上訴人稱其有交付一百萬元予蔡淑真，亦僅見其空口白言，未見舉證以明其實。尤有甚言，依被上訴人自身在原審所言：「．．．七月三日左右蔡淑真拿辦好設定的他項權利證明書到我家交給我，我交給他現金八十萬元．．．．蔡淑真後來離家出走留下遺書給他先生，有提到向我借一百萬元．．．」等語以觀，該八十萬元借款之交付亦絕在七月二日系爭抵押權設立登記之後。是此筆八十萬元之債權亦絕不在抵押債權範圍之內，故系爭抵押權在超過二十萬元之部分，亦應塗銷。實則，依證人林金德對本院詢以：「你知否在設定抵押過程中，丙○○有先交付二十萬元，設定完成後，再交付八十萬元？」所回答：「我沒有聽說有這種情形，我想應該是設定抵押完成後才交付」之證述，被上訴人是否真有於設定完成前交付二十萬元予蔡淑真，亦有疑義。
⒎綜上析論，本件普通抵押債權既未告成立生效，亦或僅有二十萬元之抵押債權，則本件系爭一百萬元普通抵押權之設定，自存有嚴重之瑕疵，而應塗銷。
⒏至於②兩造間是否有另外合意設立登記抵押權之契約行為？之問題，當初上訴人
委蔡淑真辦理者乃係以向漁會辦理貸款事宜，蔡某方有據此辦理抵押權設定登記之代理權限，其之授權範圍已然明定。而查，本件就抵押權合意設立登記之物權法律行為以觀，被上訴人在原審乃陳稱：「當初是訴外人蔡淑真開口向被告（即被上訴人）借錢，被告要求蔡淑真須委託代書辦理設定土地抵押才要借，被告乃與蔡淑真一起到林金德代書事務所，當時約為九十一年六月二十日左右，被告並不認識原告，後來利息沒有繳，又找不到蔡淑真，被告聲請鎮公所調解時，才知道地主是原告．．．．．蔡淑真是國華人壽的保險人員，我是他的保戶，權狀我都沒有看過，一直到蔡淑真拿他項權利證明書給我時，我才知道地主不是他．．」等語。故由此陳述當可明見，蔡淑真在與被上訴人提及系爭抵押權設定登記之過程中，絕未表示以上訴人本人名義為之，否則被上訴人豈會一直到蔡淑真拿他項權利證明書給他時，方才知道提供不動產設定擔保之人係上訴人。故在代理行為之成立生效要件須以本人名義為之的前提下，本件又何有代理相關規定之適用。易言之，蔡淑真根本係在矇騙被上訴人使伊誤信擔保不動產為其所有之情況下，逕以所持有上訴人之相關文件辦理系爭抵押權之設立登記，此間除涉偽造文書之嫌外，亦根本未有表示代理行為之發生。是於此情況，蔡淑真與被上訴人間就系爭土地所為抵押權設立登記之物權契約行為，何可援引代理之相關規定而直接視為對上訴人發生效力。是在系爭抵押權設立登記之物權行為在兩造間自始未曾成立生效之情況下，系爭抵押權亦應予以塗銷。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：⒈蔡淑真出面向被上訴人借錢時，是講其弟媳婦李思花是外籍新娘，在台沒有知心
朋友，家鄉急需用錢，及有保險費要繳，因李思花不諳土地貸款程序，乃請其幫忙。被上訴人要求設定土地抵押，若無擔保被上訴人即不會交錢給蔡淑真，被上訴人自係將錢借給他項權利證明書所載之債務人即上訴人，本件借貸應係上訴人委由李思花，李思花再託蔡淑真向被上訴人借款。
⒉被上訴人係在抵押權合法登記後，始敢交付借款八十萬元，豈能認該八十萬元借款，不在系爭抵押權擔保範圍。
⒊蔡淑真於遺書已表明「九十一年七月份乙○○之妻李思花用土地設定貸款一百萬
元」，上訴人否認被上訴人有交付八十萬元給蔡淑真，惟被上訴人若未交付，蔡淑真即將自殺之人豈有交待如此清楚？
理 由
一、本件上訴人起訴主張蔡淑真以其所有如附表一所示土地所有權應有部分設定登記如附表二所示之抵押權與被上訴人欲借款一百萬元，惟被上訴人並未將一百萬元借款交付上訴人，兩造間之消費借貸契約已難認有效成立，系爭抵押權所擔保之債權自不存在，被上訴人之抵押權即失所附麗，被上訴人自應將系爭抵押權塗銷。爰訴請確認被上訴人就附表一所示土地所有權應有部分設定登記如附表二之抵押債權及抵押權關係不存在，被上訴人應塗銷該抵押權設定登記等情。
二、被上訴人則以上訴人係將土地所有權狀及相關證件交付蔡淑真委託林金德代書辦理抵押權設定登記向被上訴人借款，被上訴人始將借款一百萬元交予蔡淑真收受，至蔡淑真有無轉交予上訴人，被上訴人並不知情等語，資為抗辯。
三、本件上訴人主張蔡淑真以其所有如附表一所示之土地所有權應有部分設定登記如附表二所示之抵押權與被上訴人欲借款一百萬元之事實，為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之抵押權設定契約書及土地登記謄本在卷可稽，此部分之事實自堪認定。查抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（參照最高法院七十二年台上字第二四三二號判例）。本件上訴人設定予被上訴人之抵押權，依抵押權設定契約書及土地登記謄本所示，抵押債務人係登記上訴人，則系爭抵押權自係擔保兩造間之借款債權，即被上訴人對上訴人之一百萬元借款債權。又抵押權依民法第八百七十條之規定，必須從屬於所擔保之債權而存在，即抵押權之設定，其所擔保之債權應有效成立。惟按抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位，用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記。易言之，抵押權惟有在依當事人合意之內容及登記上之記載無從特定其擔保債權之範圍，或其所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生可能時，始得謂違反抵押權設定之從屬性（參照最高法院九十一年度台上字第一九五五號判例）。抵押權發生上之從屬性，既已採只須將來實行抵押權時，有擔保債權存在即為已足之見解，而借貸契約倘於抵押權設定後，已有借用物之交付，則將來已有返還借貸物之債權存在，故本諸將來債權得設定抵押權以供擔保之旨趣，就借貸物尚未交付前之借貸契約，設定抵押權，應解為尚不違反抵押權之從屬性，自為法之所許。是上訴人主張系爭抵押權之生效前提要件，以先有被擔保之債權存在，即在九十一年七月二日完成設定系爭抵押權當下，上訴人確有向被上訴人借款一百萬元，且斯時被上訴人已然交付一百萬元之款項予上訴人；及系爭抵押權所擔保之債權僅限於設立登記前既已存在發生為限云云，所執之法律見解，應無可採。系爭抵押權所擔保之一百萬元借款債權，依被上訴人所述，係在九十一年六月二十七日尚未辦理完成抵押權設定時，交付面額二十萬元支票予蔡淑真提示兌現，七月三日左右蔡淑真拿已辦妥之他項權利證明書到被上訴人家中交給被上訴人，被上訴人再交給蔡淑真現金八十萬元，上訴人因此主張被上訴人於抵押權設定登記完成後所交付之八十萬元，該債權並不在系爭抵押權擔保之範圍內等語，惟蔡淑真出面向被上訴人借款一百萬元，被上訴人要求該債權應設定抵押以供擔保始願借款，該抵押權所擔保之債權已限於兩造間之借款債權一百萬元，則被上訴人於抵押權設定登記後始交付八十萬元，依前所述，該八十萬元借款債權仍應在系爭抵押權擔保之範圍，此部分上訴人之主張委無足取。
四、本件上訴人主張兩造就系爭抵押權，其抵押債權及抵押權關係不存在，被上訴人應塗銷該抵押權設定登記，於原審係主張「上訴人原擬向被上訴人借款一百萬元，為擔保債務之清償，遂於九十一年六月二十八日委任蔡淑真全權處理，蔡淑真又委由代書林金德辦理抵押權登記手續，先與被上訴人成立抵押權設定契約，將上訴人所有如附表一所示土地所有權應有部分設定登記如附表二所示之抵押權與被上訴人。惟林金德代書竟指示被上訴人將一百萬元交付與蔡淑真，蔡淑真並未轉付予上訴人，致上訴人迄未收受借貸金額一百萬元。茲被上訴人既未將消費借貸之一百萬元款項交付予上訴人收受，兩造間之消費借貸契約已難認有效成立，則兩造間之抵押權契約關係亦因無擔保之債權而不存在。」等情，依上訴人此主張，上訴人已授權蔡淑真以其所有附表一所示土地所有權應有部分設定登記如附表二所示之抵押權與被上訴人，欲向被上訴人借款一百萬元，被上訴人業已將一百萬元借款交給蔡淑真，則上訴人不僅有授權蔡淑真設定系爭抵押權與被上訴人，亦有授權蔡淑真向被上訴人借款一百萬元，蔡淑真既有被授權向被上訴人借款一百萬元，就該一百萬元蔡淑真即有代上訴人收受之權，蔡淑真代上訴人收受被上訴人所交付之一百萬元借款，效力及於上訴人，並不受蔡淑真未轉交上訴人之影響。且系爭抵押權於九十一年七月二日即已設定登記完成，上訴人將系爭土地之所有權狀、印鑑章、印鑑證明交給蔡淑真辦理抵押權之設定登記，對系爭土地已設定抵押權與被上訴人之事實自無法諉為不知，但本件糾紛係至九十二年二月間蔡淑真未如期將借款之利息轉交被上訴人，被上訴人遍尋蔡淑真不獲，乃聲請彰化縣芳苑鄉公所調解委員會對上訴人調解始暴發，上訴人未拿取蔡淑真所轉交之一百萬元借款，竟於七個月之期間內均無任何異議，未向蔡淑真催討，亦未向被上訴人求證，顯有違常情，較合理之解釋，應為上訴人再將蔡淑真出面所借得之一百萬元轉借給蔡淑真，如此，即不能謂蔡淑真未將一百萬元借款交付上訴人，況縱蔡淑真違背委任意旨，未將被上訴人所交付之一百萬元轉交上訴人，亦係上訴人與蔡淑真間之糾紛，上訴人就蔡淑真所為既應對被上訴人負授權人之責任，於被上訴人將借款一百萬元交給蔡淑真時，已對上訴人發生債權之效力，上訴人自不得以其與蔡淑真間內部之事由對抗被上訴人，是上訴人以其未收到蔡淑真之一百萬元為由，主張兩造間之消費借貸契約未有效成立，及兩造間之抵押關係亦因無擔保之債權而不存在，委無足取。
五、上訴人於本院變更其原審之主張，指稱被上訴人並未舉證證明其有交付一百萬元予蔡淑真，且上訴人授權蔡淑真辦理抵押權設定登記之範圍，限於向漁會辦理貸款事宜云云。惟查：上訴人前既已自承被上訴人已將一百萬元之借款交給蔡淑真之事實，被上訴人就此部分之事實，依民事訴訟法第二百七十九條第一項之規定即無庸舉證，且蔡淑真係以急需用錢為由出面向被上訴人借款，所設定之抵押又為一般之普通抵押權，衡情被上訴人當係在抵押權設定登記完成後隨即將款項交給蔡淑真，而被上訴人主張其是在抵押權設定過程時，於九十一年六月二十七日交付面額二十萬元之支票予蔡淑真提示兌領，亦據提出被上訴人所簽發以鹿港信用合作社王功分社為付款人面額二十萬元之支票為證，依該支票所示，二十萬元票款確係經蔡淑真於九十一年六月二十八日提示兌領，另被上訴人提出蔡淑真於離家出走之前所書寫之證明書，載明「九十一年七月份，乙○○之妻李思花用土地設定貸款一百萬元，由丙○○介紹（利息每月二萬元）」，被上訴人又係在蔡淑真轉交六個月之利息，未如期於九十二年二月間支付利息，乃聲請芳苑鄉公所調解，蔡淑真既有轉交每月二萬元之一百萬元借款利息長達半年之久，被上訴人顯然有將一百萬元借款交付蔡淑真。又證人即辦理系爭抵押權之代書林金德於原審九十二年七月二十四日審理時證稱：證稱：「認識丙○○不認識乙○○，和蔡淑真不是很熟。乙○○土地抵押的事情是我經辦的，本來要向漁會貸款，因他的土地有一部分是墳地，所以漁會不受理，乙○○因在上班都是他太太拿文件給我，被漁會退件後約一個月，他太太和蔡小姐到我辦公室找我，隔不久之後他們說他們有找到金主，我跟他們說漁會和民間借款不同，民間借款要印鑑證明，而漁會不須印鑑證明，乙○○太太說印鑑不見時要怎麼辦，我說要再申請，他太太有問我說是否可以代申請，我說不可以，一定要親自去申請，後來他們將文件交給我，我只幫他們辦手續，其他的交款事項我沒有介入。」、「原先要向漁會辦貸款是李思花和蔡淑真一起去的，因為墳地的關係不能辦，一般私人的借貸我不辦，但是他們自己找好金主的，我可以幫他們辦登記，當時我跟他們都說的很清楚。他們之間的關係我不知道，我確定李思花和丙○○沒有見過面。」、「土地上有墳地是擔保品有瑕疵，漁會絕對不會貸，我都有跟他們說。」等語，於本院九十二年十一月十九日準備程序時再證稱：「我在說向民間借貸需要印鑑證明，印鑑證明必須要本人親自申請這些話的時候，李思花有在場」、「那時候因為漁會無法貸款，蔡淑真就說如果向民間貸款要怎樣辦，我就告訴她向民間貸款必備手續及需要什麼證件，當時我有說民間貸款一定要印鑑證明。」、「她們第一次來我事務所，是要向漁會貸款，後來因為辦不成，經我通知她們後，她們又來我事務所問向漁會貸款辦不成，要如何，蔡淑真有問是否可以向其他銀行貸款，因為土地上有墳地，每家銀行應該都是無法辦理，她就問如果向民間貸款要如何。」等語，足以證明上訴人原欲以系爭土地設定抵押權向漁會貸款，因系爭土地有墳墓，漁會未核准貸款，林金德代書乃通知蔡淑真及李思花至其代書事務所，告知若欲轉向民間貸款，須由上訴人本人申請印鑑證明。而上訴人於原審亦自承其有申請印鑑證明交予其妻李思花轉交予林金德代書辦理土地抵押事宜，則李思花應有告知上訴人以系爭土地無法向漁會辦理抵押貸款，若要轉向民間貸款，須由上訴人本人申請印鑑證明等情，獲得上訴人首肯向民間借款，上訴人乃申請印鑑證明供林金德代書辦理系爭抵押權之用。上訴人顯有授權蔡淑真辦理系爭抵押權設定登記，其於本院改稱僅授權蔡淑真辦理漁會抵押貸款，亦無可採。
六、上訴人再以被上訴人於原審所述「當初是蔡淑真開口向被上訴人借錢，被上訴人要求蔡淑真須委託代書辦理設定土地抵押權才要借。被上訴人乃與蔡淑真一起到林金德代書事務所，當時約為九十一年六月二十日左右。被上訴人並不認識上訴人，後來利息沒有繳，又找不到蔡淑真，被上訴人聲請鎮公所調解時才知悉上訴人。在九十一年六月二十七日尚未辦理完成抵押權設定時，被上訴人交付面額二十萬元支票予蔡淑真兌領，當時被上訴人打電話與代書洽問，代書稱尚未辦好。七月三日左右蔡淑真拿已辦妥之他項權利證明書到被上訴人家中交給被上訴人，被上訴人再交給蔡淑真現金八十萬元。交現金給蔡淑真時，被上訴人有打電話給代書確認手續是否完成，代書說沒有問題被上訴人才交現金給蔡淑真，蔡淑真當時並沒有寫借據或開票作憑證。當時蔡淑真說只借二個月，後來調解時上訴人的太太李思花說當時是她和蔡淑真兩人一起拿土地所有權狀及印鑑證明去代書那裡說要向漁會借錢。蔡淑真是國華人壽的保險人員，被上訴人是她招攬的客戶。土地所有權狀被上訴人都沒有看過，一直到蔡淑真拿他項權利證明書給被上訴人時，被上訴人才知道土地所有權人是上訴人。」主張蔡淑真向被上訴人借錢之時，並未表示其係代理上訴人借錢，被上訴人主觀係認借款人係為蔡淑真而非上訴人，是被上訴人將一百萬元交付予蔡淑真，係渠等二人間之借貸情事，與上訴人無涉；且蔡淑真在與被上訴人提及系爭抵押權設定登記之過程中，絕未表示以上訴人本人名義為之，否則被上訴人豈會一直到蔡淑真拿他項權利證明書給與伊時，才知道提供不動產設定擔保之人係上訴人，因此就系爭抵押權之設定登記，即不得援引代理之相關規定而直接對上訴人發生效力云云。即認蔡淑真以系爭土地設定抵押向被上訴人借款，並非代理上訴人，對上訴人應不發生效力，本件借貸關係應存在被上訴人與蔡淑真之間。惟查：
⒈系爭土地為上訴人所有，蔡淑真以系爭土地設定系爭抵押權與被上訴人，擔保物
提供人即係上訴人而非蔡淑真，因此蔡淑真以系爭土地設定系爭抵押權自係代上訴人所為，此部分蔡淑真不可能以系爭土地之所有權人設定抵押權，是系爭抵押權之設定，蔡淑真當然係以上訴人之名義為之，即代理上訴人設定系爭抵押權與被上訴人。被上訴人雖至蔡淑真於系爭抵押權設定登記完畢持他項權利證明書給被上訴人時，始知擔保物提供者為上訴人而非蔡淑真，僅可證明蔡淑真在系爭抵押權設定登記完畢之前並未告知被上訴人抵押物係上訴人所有，但被上訴人僅要求其借款債權須有保障，並未限制應由蔡淑真提供擔保，則抵押物由上訴人提供，與被上訴人之本意並未違背，且被上訴人於蔡淑真交付他項權利證明書時，已知抵押物所有權人為上訴人，並非蔡淑真，被上訴人再將八十萬元尾款交給蔡淑真，被上訴人自係同意以上訴人之系爭土地設定抵押權擔保其借款債權。本件蔡淑真並未矇騙被上訴人，詐稱系爭土地為其所有，蔡淑真及被上訴人均認知系爭土地為上訴人所有，則蔡淑真代理上訴人與被上訴人自有合意設定系爭抵押權。⒉蔡淑真業經上訴人授權以系爭土地設定抵押向被上訴人借款，抵押權設定登記所
載之債務人為上訴人而非蔡淑真，是蔡淑真應係以上訴人之名義向被上訴人借款。而被上訴人要求其借款債權應設定抵押取得擔保，其真意當係將一百萬元借款借給系爭抵押權設定登記所示之債務人，使得其一百萬元借款債權能獲得系爭抵押權之擔保，被上訴人若係將一百萬元借給蔡淑真個人，該借款債權非系爭抵押權擔保之範圍，被上訴人要求蔡淑真設定系爭抵押權何益？況被上訴人係在抵押權設定過程時先交付二十萬元，待抵押權設定完成取得他項權利證明書知悉系爭抵押權所擔保之債權，其債務人為上訴人，被上訴人仍將八十萬元尾款交給蔡淑真，被上訴人自係將一百萬元借給上訴人。
⒊被上訴人於原審除為前開陳述外，另指稱：「蔡淑真當初向被上訴人借款時係稱
：因其弟媳是外籍新娘，要寄錢回娘家，所以委託蔡淑真出面借款。李思花與蔡淑真拿土地所有權狀至林金德代書處，說要向漁會借款，可是尚未加入漁會，所以先向被上訴人借款，等漁會貸款下來才還錢，但後來漁會貸款辦不成。」被上訴人之意當係指蔡淑真因李思花要寄錢回國外之娘家，乃受其所託向被上訴人借款，則被上訴人借款之對象自非蔡淑真個人，因此被上訴人於原審之前開陳述，其真意應為本件借款係由蔡淑真出面向被上訴人借貸，而非被上訴人將一百萬元借給蔡淑真個人，本件借貸應係上訴人委由李思花，李思花再託蔡淑真向被上訴人借款。
⒋按代理人與第三人為法律行為時，雖未以本人名義為之，但有為本人之意思，且
此項意思為相對人所明知或可得而知者，為隱名代理，仍發生代理之效果，效力應及於本人。本件蔡淑真有為上訴人以系爭土地設定抵押向被上訴人借款一百萬元之意思，此項意思又為被上訴人所知悉，則蔡淑真代理上訴人與被上訴人所為之法律行為，雖未以上訴人之名義為之，仍應對上訴人發生代理之效力。上訴人以蔡淑真於以系爭土地設定抵押向被上訴人借款時，並未表示以上訴人本人名義為之，否認蔡淑真係代理上訴人與被上訴人為法律行為，蔡淑真所為不得援引代理之相關規定而直接對上訴人發生效力，進而主張本件之一百萬元借款係被上訴人借給蔡淑真個人，與上訴人無關，均無理由。
七、綜上所述，兩造間應有一百萬元之借款債權存在，該借款債權及系爭抵押權之設定登記均有效成立，上訴人訴請確認系爭抵押權之抵押債權及抵押權關係不存在，被上訴人應塗銷系爭抵押權之設定登記，尚屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，駁回其請求，核無違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十三 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 張鑫城~B3 法 官 陳蘇宗右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 吳麗慧中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十五 日
Ｈ附表一：
┌──────────────────┬─┬─────┬──────┐│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │權利範圍 │├───┬────┬───┬─────┤ ├─────┤ ││縣 市○鄉鎮市區○○ 段│地 號│目│ 平方公尺 │ │├───┼────┼───┼─────┼─┼─────┼──────┤│彰化縣│芳苑鄉 │漢寶園│六七七之一│田│ 肆貳貳參 │壹仟分之柒壹││ │ │ │ │ │ │貳 │└───┴────┴───┴─────┴─┴─────┴──────┘附表二：
┌─────────────┬────┬────┬──┬──────┬────────┐│土地坐落、地目、面積及設定│登記次序│登記日期│債權│權利價值 │證明書字號 ││權利範圍 │ │ │範圍│（新台幣） │ │├─────────────┼────┼────┼──┼──────┼────────┤│彰化縣○○鄉○○○段六七七│零零貳 │九十一年│全部│壹百萬元 │彰化縣二林地政事││之一地號、地目田、面積肆貳│ │七月二日│ │ │務所０九一二資字││貳參平方公尺、設定權利範圍│ │ │ │ │第００一四九五號││壹仟分之柒壹貳 │ │ │ │ │ │└─────────────┴────┴────┴──┴──────┴────────┘