臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上易字第四七四號
上 訴 人即附帶被上訴人 上海商業儲蓄銀行股份有限公司法定代理人 榮鴻慶訴訟代理人 丙○○
乙○○附帶上訴人 甲○○訴訟代理人 黃靖閔律師右當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十二年十月十三日臺灣臺中地方法院第一審判決（九十二年度訴字第一八九九號），提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於九十三年四月六日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文原判決不利於上訴人部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊前擔任訴外人李睿杰對於上訴人借款債務之連帶保證人，因李睿傑未清償其對上訴人之債務，是上訴人以訴外人李睿杰、黃卉芝及伊為共同被告向台灣台中地法院起訴請求連帶清償債務，嗣渠等與上訴人間經該院八十九年度訴字第三○五七號清償借款事件於民國（下同）八十九年十一月二十三日成立訴訟和解，依和解書內容所載，伊願給付上訴人新台幣（下同）七十萬元，上訴人則拋棄其餘之請求，則上訴人對於李睿杰之債權，已在該清償借款事件中，予以拋棄。詎上訴人竟於台灣台中地方法院九十一年度執字第一四八一八號強制執行事件，就債務人李睿杰之財產拍賣，並主張對李睿杰有第一順位抵押權，其所擔保者為借款債權及其利息。依據台灣台中地方法院八十九年度訴字第三○五七號和解筆錄之內容，伊清償對上訴人之債務後，依民法第七百四十九條之規定，本於保證人之地位，承受上訴人之債權。伊既已依法承受上訴人對李睿杰之七十萬元債權，伊之七十萬元債權自屬第一順位抵押權所擔保之債權範圍內，應同列為第一順位抵押權而優先分配。從而，上訴人以台灣台中地方法院九十一年度執字第一四八一八號強制執行事件拍賣李睿杰之財產，其所得金額六十一萬三千元，於九十二年六月九日制作之系爭分配表，伊依法聲明異議，惟遭上訴人反對等情，爰依強制執行法第四十一條第一項之規定，提起分配表異議之訴，求為台灣台中地方法院九十一年度執字字第一四八一八號強制執行事件，就債務人李睿杰財產拍賣所得金額六十一萬三千元，於九十二年六月九日制作之分配表，其第七次序上訴人之優先債權分配金額五十七萬九千四百二十四元應更正為零元，准第十次序被上訴人之普通債權七十萬元列為第一順位抵押債權，優先受償五十七萬九千四百二十四元之判決。
二、上訴人則以：㈠訴外人即債務人李睿杰即李青泰前以其所有坐落台中市○區○○○路二段一四號八樓之五、八樓之六之建物及其土地應有部分，分別設定最高限額抵押權一百三十四萬元、一百一十三萬元予伊，並邀同被上訴人、黃卉芝即黃靜枝為連帶保證人，向伊借款九十萬元及七十五萬元，因李睿杰積欠本息，伊嗣於八十九年九月十八日以李睿杰、被上訴人、黃卉芝為共同被告，起訴請求其等連帶清償債務一百四十四萬四千零五十元，經台灣台中地方法院八十九年度訴字第三○五七號清償借款事件受理在案。嗣後兩造協議，伊於被上訴人代李睿杰清償七十萬元之債務後，撤回對被上訴人之假扣押執行，並免除被上訴人、黃卉芝對李睿杰之保證責任，而清償後之餘額由李睿杰自行按月攤還本息。伊考量被上訴人清償後之借款餘額為八十八萬元，與不動產擔保價值相當，如李睿杰再有逾期之情事時，不致有太大之損失，遂於八十九年十一月二十三日與被上訴人成立和解，惟和解筆錄內容所載伊其餘請求拋棄等語之真意，實係為對連帶保證人黃卉芝及被上訴人所有之其餘請求權拋棄而已，而非拋棄所有之債權，蓋債權銀行尚未處分債務人之擔保品前，殊無拋棄鉅額債權，而負除所有連帶債務人責任之理。㈡又被上訴人固向伊清償債務人李睿杰之保證債務七十萬元，惟依民法第三百十二條、第七百四十九條關於保證人或第三人向債權人為清償後，固於清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人利益之規定，被上訴人僅於七十萬元範圍內承受伊對於債權人之債權，惟伊之擔保物權之利益，則不受被上訴人之清償而受影響，亦即伊就擔保物之受償次序應優先於被上訴人，殊無由被上訴人與伊按債權比例分配而有害伊，就擔保物權優先受償利益之餘地。是本件就系爭抵押物拍賣所得價金，應依台中地方法院九十二年六月九日製作之分配表，由伊以八十八萬元及自八十九年十二月八日起至清償日止，按年息百分之七．五計算之利息，並自九十年一月九日起至清償日止，其逾期在六個月已內部分，按上開利率百分之十於其超過六個月以上部分，各按上開利率百分之二十計付之違約金優先分配之，被上訴人則僅得就伊受償剩餘金額分配之等語，資為抗辯。
三、原審審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認兩造於該院八十九年度訴字第三○五七號清償借款事件所達成之和解，乃僅於被上訴人給付上訴人七十萬元後，上訴人拋棄對被上訴人之其餘請求，而未拋棄其對主債務人李睿杰之其他債權，惟被上訴人就其清償之七十萬元，則承受上訴人對李睿杰之權利，因認兩造就李睿杰所提供之本件抵押擔保物，應依其債權比例同列為第一順位抵押權同受優先受償，因而諭知：該院九十一年度執字第一四八一八號清償債務執行事件，就債務人李睿杰財產拍賣所得價金，應准被上訴人以七十萬元及自九十年七月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之債權，上訴人以八十八萬元及自八十九年十二月八日起至清償日止，按年息百分之七點五計算之利息，並自九十年一月九日起至清償日止，其逾期在六個月以內部分，按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上部分，按上開利率百分之二十計付之違約金之債權。各按債權之比例，列入分配表中之第一順位抵押權受優先分配，而駁回被上訴人在原審其餘之訴。上訴人就其敗訴部分之判決聲明不服，求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人並就其敗訴部分提起附帶上訴，求為判決：㈠原判決不利於附帶上訴人之部分廢棄；㈡右廢棄部分，台灣台中地方法院九十一年度執字第一四八一八號清償債務事件，就債務人李睿杰財產拍賣所得價金，應准附帶上訴之上訴人以七十萬元及自九十年七月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息債權列入分配表中之第一順位抵押權優先受分配，第七次序附帶上訴之被上訴人之優先債權分配金額應更正為零元。㈢訴訟費用由附帶上訴之被上訴人負擔。兩造並均答辯聲明求為判決駁回對造之上訴或附帶上訴。
四、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。書狀應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。又異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院提出起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。。強制執行法第三十九條及第四十一條第一、二項分別定有明文。查被上訴人主張上訴人前以伊及訴外人李睿杰、黃卉芝為共同被告，請求連帶償債務一百四十四萬四千零五十元，經台中地方法院八十九年度訴字第三○五七號清償借款事件審理，嗣於八十九年十一月二十三日成立訴訟上和解，依和解內容所載，伊願給付上訴人七十萬元，是伊於七十萬元之範圍內承受上訴人對於李睿杰之債權，並據以對李睿杰申請給付上開七十萬元之支付命令確定，嗣於台灣台中地方法院九十一年度執字第一四八一八號強制執行事件，持該支付命令為執行名義，經拍賣李睿杰之財產後，於九十二年六月九日制作之分配表，伊就上訴人列為第一順位抵押權而優先分配聲明異議，上訴人就此反對更正，伊於法定期間內提起本件分配表異議之訴等事實，業經被上訴人提出和解筆錄、支付命令聲請狀、支付命令及債權移轉證書等為證，且為上訴人所不爭執。經本院調閱台灣台中地方法院九十年度執字第六九○六號及九十一年度執字第一四八一八號清償債務執行卷宗，查明該院執行處預定於九十二年六月二十六日實施分配，而被上訴人則於同年月二十三日聲明異議，主張分配表應按如本件訴之聲明所示內容加以更正，惟上訴人於分配期日時反對更正，是被上訴人乃於九十二年七月二日提起本件分配表異議之訴。揆諸前揭說明，被上訴人對分配表聲明異議，上訴人反對更正，被上訴人乃據於法定期間內提起本件分配表異議之訴，於法有據。
五、惟被上訴人主張上訴人與其達成訴訟上之和解後，上訴人對訴外人李睿杰之債權業已拋棄，認上訴人對李睿杰已無債權，不能列入本件之分配，則為上訴人所否認，並以上情置辯，是本件首應審究者，厥為上訴人於台灣台中地方法院八十九年度訴字第三○五七號清償債務乙案中已與被上訴人達成和解，其是否已拋棄對主債權人李睿杰之所有債權乙端。按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。民法第七百三十六條定有明文。又和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於未發生爭執或已無爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認權利已因和解讓步，視為拋棄而消滅。而訴訟上之和解，為私法上之法律行為，同時亦為公法上之訴訟行為，即一面以就私法上之法律關係止息爭執為目的，而生私法上效果之法律行為，一面又以終結訴訟或訴訟之某爭點為目的，而生訴訟法上效果之訴訟行為，兩者之間，實有合一不可分離之關係（參照最高法院八十一年度台上字第一四七一號、九十二年度台上字第九三四號判決）。因訴訟上成立和解者，與確定判決有同一效力，是認定訴訟上和解之既判力應參酌原告起訴及兩造爭點之所在，以探求當事人和解成立時之意思表示，不得僅憑和解筆錄已記載原告其餘請求拋棄，而逕行認定原告未表示保留其權利，而認權利已因和解讓步，視為拋棄而消滅。本件被上訴人主張上訴人前以被上訴人及李睿杰、黃卉芝為共同被告，請求連帶清償債務一百四十四萬四千零五十元，經台灣台中地方法院八十九年度訴字第三○五七號清償借款事件審理，嗣於八十九年十一月二十三日成立訴訟上和解，依和解內容所載，被上訴人願給付上訴人七十萬元，是被上訴人於七十萬元之範圍內承受上訴人對於李睿杰之債權等事實。業據被上訴人提出和解筆錄、支付命令聲請狀及債權移轉證明書等件為證，上訴人復不爭執，並經本院調閱本院九十年度執字第二六四四九號清償債務執行卷宗，查明被上訴人向台灣台中地方法院對於李睿杰之債權聲請支付命令，並取得該院九十年度促字第二三七三七號支付命令及確定證明書。是被上訴人上開主張堪信為真實。被上訴人固主張上訴人因前開和解筆錄業已拋棄其對於李睿杰之債權，而由伊依民法第七百四十九條規定，承受上訴人對於李睿杰之債權云云。然為上訴人所否認，抗辯：伊只拋棄對被上訴人之其餘保證債務，而對李睿杰另已取得支付命令，並未拋棄對李睿杰之全部債權等語。按對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第五百二十一條第一項定有明文。本件上訴人對李睿杰、黃卉芝及被上訴人之系爭借款債權，前向台灣台中地方法院聲請發支付命令，該院業於八十九年五月十九日核發八十九年度促字第二六五六五號支付命令，並對渠等送達，因李睿杰未於法定期間提起異議，是該支付命令對李睿杰部分已確定在案。經本院調閱九十年度執字第六九○六號清償債務事件執行卷宗，查明屬實，此有該執行卷所附之支付命令及其確定證明書等件可參。是上訴人對於李睿杰之一百四十四萬四千零五十元借款債權之支付命令，與確定判決有同一效力，足見上訴人與李睿杰就系爭借款債權已無爭執。有爭執之部分為被上訴人及黃卉芝就系爭借款債權之連帶保證之部分。是上訴人雖於八十九年九月十八日以被上訴人及李睿杰、黃卉芝為共同被告，向台灣台中地方法院起訴請求渠等連帶清償李睿杰之系爭借款債務，經該院八十九年度訴字第三○五七號清償借款事件受理在案，惟其等所爭執重點所在，均在被上訴人及黃卉芝就系爭借款債權之連帶保證之部分，參諸兩造間於八十九年十一月二十三日達成之訴訟和解筆錄內容自明，即和解筆錄第一、二項之記載，被上訴人給付上訴人七十萬元時，則免除被上訴人及黃卉芝就系爭借款債權之保證責任。經本院調閱八十九年度訴字第三○五七號清償借款事件卷宗，查核屬實。既然上訴人與李睿杰間就系爭借款債權部分，經支付命令確定在案，自無庸於上揭和解時，再行爭執。雖該和解事件係因被上訴人及黃卉芝擔任李睿杰向上訴人借用系爭借款之連帶保證人有關，惟上訴人未於和解時表明其放棄對李睿杰之系爭借款債權及其所擔保之抵押物，足見上訴人並無放棄該等權利，自不因其未表示保留其權利，而以和解筆錄第四項記載，即本件上訴人其餘請求拋棄之文字，而逕行認定上訴人已因和解讓步，視為拋棄其對李睿杰之系爭借款之權利。況倘當事人間和解筆錄之意思表示內容，為被上訴人主張上訴人已將其對於李睿杰一百四十四萬四千零五十元之借款債權、利息及違約金減縮至七十萬元，於被上訴人給付七十萬元與上訴人後，上訴人已拋棄對李睿杰之全部借款債權，何以上訴人持一百四十四萬四千零五十元借款債權之支付命令，向台灣台中地方法院聲請執行李睿杰提供擔保系爭借款之抵押物，李睿杰於該強制執行程序期間，均未就該支付命令有所異議，或者提起債務人異議之訴以排除該支付命令之執行力。是上訴人雖於上開和解筆錄中同意其餘請求拋棄，然其並未表明拋棄對於李睿杰之請求部分，是和解筆錄固記載本件上訴人其餘請求拋棄，惟和解成立時，上訴人並未表示放棄其前已對李睿杰取得執行名義所載之系爭借款請求權。是該和解筆錄之內容僅將被上訴人、黃卉芝就系爭借款債權之連帶保證人之責任減縮至七十萬元，並非上訴人業已將其對於李睿杰之系爭借款債權全數免除。該和解筆錄之既判力範圍不及台灣台中地方法院八十九年度促字第二六五六五號支付命令所確定上訴人基於消費借貸關係對於李睿杰之系爭借款債權。況衡諸交易常情，債權銀行尚未向法院聲請拍賣債務人所提供之抵押物前，豈有先拋棄部分債權及得優先受償之抵押債權，並免除所有連帶債務人之責任，導致原可獲清償之債權無法清償之理。從而，被上訴人之主張上訴人因前開和解筆錄業已拋棄其對於李睿杰之系爭借款債權，因此不得在本件拍賣李睿杰之擔保抵押物所得金額六十一萬三千元為分配時，列入分配乙節，即屬無據，要無可採。
六、次查，本件次應審究者，厥為本件被上訴人於上訴人之抵押債權額確定後，受讓確定之部分債權，從屬於該債權所擔保之物權，於該清償範圍內，是否併同移轉予被上訴人，暨其擔保物權之順位，究應與原債權不相同，兩造均應同列同順位優先受償，依其債權比例分配拍賣價款，抑被上訴人所承受之擔保物權不得有害於上訴人，而僅得就上訴人受償之剩餘金額受分配乙端：
㈠按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債
權，但不得有害於債權人之利益。以抵押權擔保之債權，如經分割或讓與其一部者，其抵押權不因此而受影響。民法第七百四十九條及八百六十九條第一項分別定有明文。是保證人向債權人為清償後，法律賦予法定之債權移轉，使清償之保證人替代原債權人之地位。是保證人於履行保證債務後，對於主債務人行使求償權時，得代位債權人地位行使債權人對於債務人之債權，是行使代位權為使求償權易於實現之方法。代位權以確保求償權得獲清償為目的，故因代位權而移轉於保證人之債權，包括債權之擔保及其他從屬之權利（參照最高法院八十年度台上字第一五三號判決）。又最高限額抵押物之標的物，經他債權人之聲請強制執行而查封者，自最高限額抵押權人知悉該事實後，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定（參照最高法院七十八年度第十七次民事庭會議決議）。最高限額抵押權，係對於一定範圍之不特定債權，預定一最高額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權，與一般抵押權先有一確定數額之債權，始成立抵押權而有所不同。其於債權額未確定前，已發生之債權得依債權讓與方式而為讓與，但該讓與後之債權，即脫離該抵押關係，抵押權不隨同移轉於受讓人，此與一般抵押權所具有處分上之從屬性，未盡相同。再者，倘於債權額確定後，將其所擔保之確定部分債權讓與第三人，各債權人仍得依據民法第八百六十九條之規定就受讓或未讓與之債權行使全部之抵押權。查本件抵押債務人李睿杰之他債權人台中市第十一信用合作社向台灣台中地方法院聲請假扣押系爭抵押物，經台灣台中地方法院八十九年度執全字第一三四○號假扣押執行事件，於八十九年五月一日查封在案，經本院調閱卷，查明屬實。而被上訴人為李睿杰之連帶保證人，其依據和解筆錄向上訴人清償七十萬元之借款後，於其清償之限度內，承受上訴人對於主債務人即李睿杰之債權，是被上訴人代李睿杰清償其積欠之七十萬元借款，該部分債權已移轉於被上訴人，此有被上訴人所提出之債權移轉證明書附卷為證。上訴人亦自承被上訴人代李睿杰清償其積欠之七十萬元借款。依據該債權移轉證明書第一條所載，被上訴人於八十九年十一月二十九日及同年十二月八日代李睿杰清償其積欠被告之七十萬元借款。是被上訴人自該時期已承受上訴人對於李睿杰之七十萬元借款債權。從而，被上訴人為抵押債權額確定後，受讓確定之部分債權，是兩造均得依據李睿杰債權人之身分，就受讓或未讓與之債權行使抵押權，固無疑義。
㈡惟按，就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人
之權利，但不得有害於債權人之利益，又保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權，但不得有害於債權人之利益，分別為八十八年四月二十一日修正之民法第三百十二條、第七百四十九條所明定。關於後者，考其修正理由，乃已明謂修正前民法第七百四十九條僅規定保證人向債權人為清償後，債權人對於債務人之債權，於清償之限度內，移轉與保證人，而債權人既仍保留未受清償部分之債權，使保證人受讓之部分債權，與債權人其餘原有債權併存，如有擔保物權，於強制執行程序中究何者優先受償，因無明文，易生爭議，雖一般解釋認原債權人之利益不因保證人之清償而受影響，但為杜其疑義，爰參考德國民法第七百七十四條第一項第二段及瑞士債務法第五百零七條、第二項後段之規定，並依民法第二百八十一條第二項及第三百十二條但書之立法例，而修正為保證人雖於其清償之限度內承受債權人對於主債務人之債權，但不得有害於債權人之利益。申言之，保證人繼受債權人權利所取得擔保物權之順位固與原債權人相同，但其既不得有害於原債權人之利益，故如其有害於原債權人之利益時，則不許與原債權人併列同一順位而各按其債權比例平均分配之，仍應由原債權人優先受償，該保證人則僅可就原債權人受償後仍有餘額時受分配之。查本件拍賣主債務人李睿杰之擔保物權標的物所得金額為六十一萬三千元，而屬第一順位抵押權之上訴人未受清償之債權則為八十萬元及自八十九年十二月八日起至清償日止，按年息百分之七點五計算之利息，並自九十年一月九日起至清償日止，其逾期在六個月以內部分，按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上部分，按上開利率百分之二十計付之違約金，是於扣除假扣押等執行費、土地增值稅後，上訴人僅得受償五十七萬九千四百二十四元，未受償之不足額仍高達四十八萬四千二百七十三元，此據上開分配表記載明確，是本件於由屬第一順位之原債權人上訴人優先分配後，既仍有不足，依法律規定自上訴人受讓債權但不得有害於上訴人利益之被上訴人，殊無仍併列第一順位抵押權而與之依債權比例一併優先受償之餘地，是被上訴人主張縱上訴人未拋棄其對主債權人李睿杰之其餘債權，無從不准上訴人列入分配，被上訴人亦得與之併列為第一順位抵押權人依兩造之債權比例平均受分配云云，洵屬無據，委不足採。本件系爭分配表仍將上訴人列入第一順位優先受償，而未將被上訴人與之併列為第一順位抵押權人並依兩造債權比例平均分配，並無錯誤，被上訴人請求予以更正，無從准許。
七、綜上，被上訴人以執行債權人之地位，就台灣台中地方法院九十一年度執字第一四八一八號強制執行事件所製作之分配表，提起分配表異議之訴請求，就債務人李睿杰財產拍賣所得金額六十一萬三千元，於九十二年六月九日制作之分配表，其第七次序上訴人之優先債權分配金額五十七萬九千四百二十四元應更正為零元，准其承受於上訴人之權七十萬元列為第一順位抵押債權，優先受償五十七萬九千四百二十四元，或與上訴人依債權比例平均受分配，均無理由。原審誤認被上訴人承受上訴人之部分債權後得與上訴人併列為分配表中之第一順位抵押權而受優先分配，並命准按兩造之債權比例平均受償，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，聲明求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決關於上訴人敗訴部分廢棄，並駁回被上訴人此部分在原審之訴。至被上訴人認上訴人已拋棄對主債務人李睿杰之其餘債權，請求不准上訴人列入分配部分，其訴為無理由，原審因而予以判決駁回，依法並無不合，被上訴人附帶上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴人為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 古金男~B3 法 官 朱 樑右為正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
~B 書記官 陳秀真中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十二 日
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