臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上易字第五四號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 乙○○右當事人間請求給付房份金事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月二十九日臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第三八一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）陸拾貳萬伍仟元，及自支付命令狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按祭祀公業土地出售後，所得價款之分配方法，應依公業之規約或習慣定之，
如有變更分配方法，應經全體派下同意，此為最高法院八十四年度台上字第二七四○號及八十六年度台上字第五五四號判決所採之法律。
㈡台灣高等法院台中分院另案九十一年度上字第二二二號給付房份金事件，被上
訴人於審理中已自認：「祭祀公業的分配要先依照規約或習慣，如果有改變規約或習慣要得到全體派下員之同意」，請調卷查明。故本件分配應依規約或習慣定之，已無爭執，雙方所爭執者，為本公業是否有訂立「規約」？被上訴人所主張「大帳簿」是否本公業規約。台灣高等法院台中分院上開案件向台中市西屯區公所查詢結果，已經該所檢送「祭祀公業何子旋派下成立時之規約」，足見本公業確實有規約，並已向公所登記有案，自應以登記為準，被上訴人所稱「大帳簿」為規約，自屬無據，如果「大帳簿」是規約，何以未向公所登記。
㈢本公業之規約第二條已載明成立目的：本公業派下員依習慣約定，訂立之目的為便於公產管理處分、公稅繳納及權益分配。第六條派下權之取得資格載明：
依祖傳歷代繼承之男性子孫編為各房派下員等，亦即派下權之權利義務，依各房房份定之，已很明確。第七條財產處分載明：由派下員過半數以上授權管理人全權處分。查本公業規約已就「分配」、「派下權取得之權利義務」、「財產處分」約定明確。至於其他案件審理時未發現本公業成立時有訂立規約，致誤採納管理人片面之詞，誤以為「大帳簿」是本公業規約，其判決結果為當然不正確。
㈣本公業規約係依據當時有效之祭祀公業土地清理要點第五點，於申報公業成立
時所附之規約，該規約有當時派下員半數以上簽名蓋章，並經西屯區公所公告登記在案，有拘束全體派下之效力，被上訴人稱係前管理人何金山私自附上規約，否認規約之法律效力云云，顯然不尊重先祖訂立之規約。
㈤台中地院八十四年度訴字第二二九五號派下員何茂林確定民事判決，係依照本
公業通知書派下名冊所載房份分配；鈞院八十八年度上更㈠字第五十五號及最高法院九十一年度台上字第六五七號派下員何萬春確定民事判決，亦係採納本公業通知書派下名冊所載房份。
㈥被上訴人管理人何金隆所以不顧本公業有訂立規約，仍然堅持認為「大帳簿」
為規約，係為自已利益而辯，並非為了公業多數人之利益。因為何金隆曾經提起訴訟請求依照「大帳簿」分配，鈞院以八十五年度上字第三八三號判決敗訴確定。
㈦台中市西屯區公所函送鈞院之「祭祀公業何子旋規約」，並未將「大帳簿」列
入作為規約之內容。本公業規約對於派下權之資格已明示依習慣及繼承取得派下權，並有歷次變動之派下系統表及派下員名冊向公所申報及公告確定在案。
自不能以日據時代七十年以前之「大帳簿」，否定光復後我國政府公告之『歷次變動之派下系統表及派下員名冊』，否則歷次派下變動登記形同具文，為此請求鈞院再向台中西屯區公所調取「本公業成立後歷次變動派下系統表及派下員名冊」，即可明瞭本公業派下權變動，並不是由日據時代之「大帳簿」所載派下權一直未變動。
㈧被上訴人提出另案民事判決分成兩種法律上見解，一為認定出售價金為派下公
同共有財產，非經全體派下同意不得實施分配，亦即十億多元價金全部不能分配，包括其中六億元價金亦不得提撥分配。一為認定出售價金為派下公同共有財產，非經全體派下同意，不得提撥六億元實施分配。但又可以不經派下全體同意依「大帳簿」分配，以上兩種法律上見解，前者判決忽視最高法院見解：
「祭祀公業出售所得價金，應依規約或習慣分配，如變更規約或習慣之分配方法始須經全體派下同意」，但沒有一件判決願意論述最高法院判決所採法律上見解。後者判決前後理由矛盾，亦即認定財產為公同共有不得分配，但又認定可以分配須依光復前之「大帳簿」分配。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出分配通知書、派下系統表及分配名冊影本一冊、內政部函影本一份、民事判決影本五份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠大帳簿即原始簿一本係該公業歷屆管理人代代相傳原始真本，業經法院勘驗無
訛，並經鈞院向台中市西屯區公所調閱該公業全卷資查明屬實，有該所以民國（下同）八十一年十月七日以公所第一三三五八號函檢送之該公業全卷資料影本乙份可稽，已足證上揭大帳簿記載為真實。
㈡依照祭祀公業土地清理要點：祭祀公業財產分配方法，有原始規約規定分配方法，及法院判決確定分配方法，為第一優先。
㈢上訴人甲○○請求給付房份金不合法之原因：⑴違背本祭祀公業原始規約。
⑵違背原審法院八十年度訴更字第十二號判決書判決確定大帳簿分配方法。⑶以房份分配領取分配金未經召開派下員大會，未經全體派下員決議通過，且未附全體派下員同意書，違背祭祀公業法令。⑷七十九年八月十九日祭祀公業何子旋派下員大會會議記錄所載，祭祀公業何子旋移交清冊，一、大帳簿即（原始簿）一本。大帳簿開宗名義已載明：「立新再創設公業何子旋之業地于大正十四年八月十四日派下一同齊集在本公廳前開會議關念祖上共設遺下此業，至今甚久，故派下意見提起將來子孫永遠昌盛出亡接續混雜該業攤分困難恐致爭角多端出其不得已今派下協議皆一切同意自將公業地甲數計算各房或私買賣歸管取得‧‧‧等本會議既結局個自喜諾承認當場精算對土地甲數各房應得若干記載分明」等語。本祭祀公業依照各房派下買賣事實呈報台中市西屯區公所登記在案，故應依大帳簿分配為之，如以房份分配顯然侵占同二房何新慶、何匡、何王等三系統之房份金。
㈣本祭祀公業在七十三年十二月二十四日前管理人何金山向台中市西屯區公所呈
申請書，申請書所載主文：為檢送祭祀公業何子旋公派下系統表、派下員名冊、規約、推舉書等，此規約未經召開派下員大會，未經全體派下員決議通過。
㈤原審法院九十一年度訴字第四八六號民事判決，就何演修請求房份金事件，判
決理由略以：依何演修所提出上開向台中市西屯區公所登記之規約，縱不論上開向區公所登記之規約或大帳簿何者方屬系爭公業之規約，僅關諸上開向西屯區公所登記之規約第七條規定，財產處分由公業管理人召開派下員大會，依土地法第三十四條之一規定，由出席派下員過半數以上同意訂立授權書狀，授權管理人全權處分等語言之：⑴財產處分係指土地法第三十四條之一所涉之處分，變更或設立負擔權利之行動，非指系爭公業將公同共有之價金分配給各派下員單獨所有之財產之「特定公同共有財產之分割行為」而言！⑵該財產處分須由系爭公業管理人召開派下員大會，始得為之。而本件乃依系爭公業上開八十四年二月十五日通知書，將系爭公業八十年間售地所得總價金十億餘元中之六億元作為派下房份金，核其性質，係屬對「特定公同共有財產之分割行為」此等行為並非土地法第三十四條之一第四項準用第一項所指之處分，變更或設定負擔權利之行為，尚無該條之適用，自不符何演修所稱上開之規約第七條規定之情形甚明。況本件系爭公業前管理人何阿水並未召開派下員大會，即以上開八十四年二月十五日通知書決定提出六億元作為房份分配金，自亦不符何演修所稱上開規約第七條規定之情形，亦甚灼然。認何演修之訴為無理由而駁回其請求，何演修未再上訴，已經判決確定。
㈥原審法院九十一年度訴字第三四○號何茂進請求給付房份金事件，九十一年度
訴字第三九二號，何國平請求給付房份金事件，九十一年度訴字第五二○號，乙○○請求給付房份金事件，九十一年度訴字第六二八號，何延祥請求給付房份金事件，九十一年度訴字第四八六號，何演修請求給付房份金事件，原審法院民事判決，均以同一理由駁回其請求，其中部分已判決確定。且如依大帳簿分配上訴人甲○○可分配金額：三十一萬二千五百元，在八十四年三月十七日以房份領取六十二萬五千元，已經超領三十一萬二千五百元不當得利。
㈦上訴人甲○○請求給付房份金⑴違背本祭祀公業原始規約。⑵違背八十年度訴
更字第十二號民事判決書判決確定大帳簿分配方法。⑶以房份領取分配金未召開派下員大會，未經全體派下員決議通過，且未附全體派下員同意書，違背祭祀公業法令。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出臺中地方法院九十一年度訴字第四八六號民事判決書、九十一年度訴字第五○○號民事判決書為證。
理 由
一、上訴人主張：其為祭祀公業何子旋之派下員，該公業於八十年間，出售所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號等十一筆土地，得款十億多元。嗣於八十四年二月十五日被上訴人通知以土地款六億元做為派下房份金分配，本公業共有五大房，派下員有一百十人，每房分配一億二千萬元，上訴人房份四百八十分之一，應受分配之房份金為一百二十五萬元，已分配二分之一，餘款六十二萬五千元迄未分配。被上訴人之新任管理人何金隆未經上訴人同意，擅自通知減少分配二成，上訴人並不同意，為此本於派下員之身分及被上訴人於八十四年二月十五日之通知書，請求被上訴人給付派下房份金等語。被上訴人則以：本祭祀公業製有大帳簿為原始規約，並由歷代管理人保管，其製作日期為日據時代大正十四年八月十一日，記載五大房各房持分土地分配若干。本公業在八十年間前管理人何阿水出售土地十一筆，得款十一億一千四百九十七萬六千八百八十九元，土地款以六億元做為房份金，應依照原始規約即大帳簿所載分配於各派下員，前管理人何阿水等少數擅自以房份做處分，未召開派下員大會，亦未經全體派下員決議通過，且未附全體同意書，自不合法。依大帳簿之記載計算，上訴人可分配之金額為三十一萬二千五百元，上訴人在八十四年三月十七日已領取六十二萬五千元，自不得再行請求等語置辯。
二、本件上訴人主張其係祭祀公業何子旋之派下員，該公業在八十年間出售土地十一筆，得款十一億一千四百九十七萬六千八百八十九元，嗣於八十四年二月十五日公業之前任管理人何阿水寄發通知書通知派下員，載明前開出售土地所得款項中提出六億元供分配，並說明其分配方法係依臺灣民事習慣及民法繼承法則，以房份分配，每房五分之一，及各派下員如有異議，應於文到十五日內向法院提起民事訴訟，嗣被上訴人新任管理人何金隆就任後，復通知減少分配二成款項之事實，業據上訴人提出祭祀公業何子旋通知書影本一份、祭祀公業何子旋派下員六億元分配金分配表、分配名冊、協議書影本各一紙為證，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
三、按祭祀公業係屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身無權利能力，不能為權利之主體，其財產應為祭祀公業派下之公同共有，祭祀公業之祀產如經合法處分所得之價金，在分析前仍屬派下之公同共有之財產，而在未將祭祀公業廢止，消滅公同共有關係之情況下，將該公同共有之價金分配給各派下，成為各派下單獨所有之財產，其性質上屬對「特定公同共有財產之分割行為」，此等行為並非土地法第三十四條之一第四項準用第一項所指之處分、變更或設定負擔權利之行為，尚無該條之適用（最高法院七十四年台上字第二五六一號判例參照），參酌民法第八百二十八條、第八百二十九條之規定，除祭祀公業之規約另有規定外，應經派下全體之同意，始得為之。則本件所應審究者，乃為：本件祭祀公業就房份金之分配，是否已有特別約定，即是否應依被上訴人所提出之大帳簿之記載而為分配？抑或應依上訴人所主張以被上訴人於八十四年二月十五日通知書所載方法為分配？
四、上訴人對該大帳簿影本形式上之真正並不爭執，惟以其上並無全體派下之蓋章，且其上僅有帳目金錢出入之記載，即僅為會計紀錄，應不生規約效力等語。惟查：
㈠派下會議紀錄，依臺灣民事習慣調查報告，並無必須參與會議之派下全體蓋章始
能生效之習慣，且系爭大帳簿開宗名義已載明：「立新再創設公業何子旋之業地于大正十四年八月十一日派下『一同齊集』在本公廳前庭開會議關念『祖上共設遺下此業，至今甚久』，故派下意見提起將來子孫永遠昌盛出亡接續混雜該業攤分困難恐致爭角多端出其不得已『今派下協議皆一切同意』自將公業地甲數計算各房或私賣買歸管取得‧‧‧等本會議既結局各自喜諾承認當場精算對土地甲數各房應得若干記載分明‧‧‧」等語，足證該公業係創立於大正十四年八月十一日以前甚久，大帳簿係記載各房於開會前相互間歸就情事及各房應取得之數額，而其記載內容係經派下決算無訛後，由全體派下一同到齊於該派下會議一致決議追認屬實甚明，自難僅憑該大帳簿上僅有部分派下員蓋章，即認未蓋章及未出席，並否認該會議紀錄之效力，蓋有蓋章者僅係另慎重其事所為，參以該大帳簿係由參與並召開該會議且同未在大帳簿蓋章之當時管理人何珪璋所保管遺留交接予後任管理人之事實，有祭祀公業管理人移交清冊附大帳簿可稽（見原審卷第四九頁），且苟未蓋章即係未出席且未同意該決議者，則該大帳簿所載即顯有瑕疵且不實在，何珪璋豈有自己未蓋章仍保留該大帳簿予後任管理人，而其本人及其後任管理人於以後數十年間均未再召開派下會議予以追認或更正，反而以該大帳簿所載為計算各房派下權之基礎而各房相安無事，無人出面否認該大帳簿效力，足認該大帳簿上之記載，應屬實在，況上訴人所提出主張為真正之規約亦未有全體派下員之簽名或蓋章，亦足證規約並非須派下員全體簽章始生效力。上訴人主張該大帳簿未經出席派下員全體蓋章，否認該大帳簿記載之效力，自不足採。
㈡系爭大帳簿原本關於祭祀公業財產之分配之記載部分遭人撕毀，被上訴人所提出
之大帳簿記載財產分配部分之影本為大帳簿原先內容之一部分等情，業據祭祀公業前監事何金山及何茂林於本院另案審理中陳述明確。足認系爭大帳簿其中七頁關於祭祀公業財產分配方式記載之影本，堪信為真。按民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理，民法第一條定有明文。關於祭祀公業派下間之權利義務，法律並無規定，自應適用習慣，如無習慣可資遵循，始依法理。本件祭祀公業內，由一派下將其股份買賣讓與其他派下，以使一派下脫離，並使其他派下行使該股份應有之收益權者，因其對於享祀並無所影響，且於公業之目的、性質無所違背，故難謂無效。舊慣上有所謂「歸就」，即祭祀公業之派下，得對於同一公業派下之一人或數人，讓與其派下權，並自該公業脫離（參臺灣民事習慣調查報告頁七一三至七一四），公業派下既得讓與其派下權而脫離該公業，可見房份並非不得處分，又既得讓與其房份之全部（即歸就），舉重明輕，何嘗不能讓與房份之部分。本件大帳簿之內容既就讓與及歸就後各房之房份詳為記載，並載明「‧‧‧故派下意見提起將來子孫永遠昌盛出亡接續混雜該業攤分困難恐致爭角多端出其不得已『今派下協議皆一切同意』自將公業地甲數計算各房或私賣買歸管取得‧‧‧」，顯然明示就各房份，應依大帳簿之記載為據，而非五房平均分配。則被上訴人抗辯各房份及各派下員之分配金額，應以大帳簿之記載為據，應屬可採。又原審法院九十一年度訴字第三四○號何茂進請求給付房份金事件，九十一年度訴字第三九二號，何國平請求給付房份金事件，九十一年度訴字第五○○號，何演銘請求給付房份金事、五二○號乙○○請求給付房份金事件，九十一年度訴字第六二八號，何延祥請求給付房份金事件，九十一年度訴字第四八六號，何演修請求給付房份金事件，原審法院民事判決，均以同一理由駁回其請求，其中部分已判決確定，有上開判決書附卷可查（見原審卷第一四○至一六四頁、本院卷第二六至三二頁），且上開部分判決對台中市西屯區公所函送之「祭祀公業何子旋規約」不足作為分配房份金之依據，已詳加說明，故上訴人主張其他案件審理時未發現本公業成立時有訂立規約，致誤採納管理人片面之詞，誤以為「大帳簿」是本公業規約，其判決結果為當然不正確云云，顯與事實不符；另上訴人稱：原審法院八十四年度訴字第二二九五號派下員何茂林確定民事判決，係依照本公業通知書派下名冊所載房份分配；本院八十八年度上更㈠字第五十五號及最高法院九十一年度台上字第六五七號派下員何萬春確定民事判決，亦係採納本公業通知書派下名冊所載房份，且被上訴人管理人何金隆所以不顧本公業有訂立規約，仍然堅持認為「大帳簿」為規約，係為自已利益而辯，並非為了公業多數人之利益。因為何金隆曾經提起訴訟請求依照「大帳簿」分配，本院以八十五年度上字第三八三號判決敗訴確定云云，惟查：原審法院八十四年度訴字第二二九五號案，係因祭祀公業之管理人為何阿水，為通知書派下名冊所載房份分配之人，當時對派下員何茂林主張依公業通知書派下名冊所載房份，未提出任何抗辯，僅稱何茂林為祭祀公業監事拒不蓋章，致分配款未能給付；本院八十八年度上更㈠字第五十五號及最高法院九十一年度台上字第六五七號派下員何萬春確定民事判決，則認定派下權有讓與即「歸就」之約定；而何金隆起訴訟請求依照「大帳簿」分配，雖經本院以八十五年度上字第三八三號判決敗訴確定，惟其理由係該案以何子旋為被告，而非以祭祀公業為被告，屬當事人不適格，並未觸及「大帳簿」之問題，是該三件判決並不足以作為該祭祀公業係依派下名冊所載房份分配，且更足證明派下權有讓與即「歸就」之約定。至上訴人所提原審法院八十八年度重訴字第八六五號判決，經查乃訴外人何文永等人基於分割協議，依據民法第一百九十九條之規定，請求被上訴人給付派下房份金，與本件上訴人係基於派下權之法律關係請求被上訴人給付，二者請求事項及訴訟標的均有不同，且該判決之理由，亦不當然拘束本件之認定，是上訴人以原審法院八十八年度重訴字第八六五號判決理由，認不得依大帳簿之記載為據，並非可採。
五、本件祭祀公業財產之分配方式，既應依大帳簿之記載，被上訴人復於八十四年二月十五日通知全體派下員，依照「臺灣民事習慣及民法繼承法則，以房份分配，每房五分之一」而為分派，與前揭大帳簿之記載不同，則該通知是否有效？即原大帳簿所載之分配方式是否因而變更？按祭祀公業規約之變動，依規約之規定，規約未規定者，應經派下員全體之同意。祭祀公業土地清理要點第十五條第一項定有明文。再者，本件系爭祭祀公業前出售所有土地十一筆，得款十一億一千四百九十七萬六千八百八十九元，惟僅就其中六億元為分配乙節，為兩造所不爭執，故本件系爭祭祀公業之前管理人於八十四年二月十五日通知各派下分配其中之六億元，並非廢止公業而消滅全部之公同共有關係，其性質上屬「特定公同共有財產之分割行為」，如前所述，則除規約另有規定外，應經派下全體之同意，始得為之，並無土地法第三十四條之一規定之適用。被上訴人抗辯前管理人何阿水於八十四年二月十五日所發之通知書，並非基於派下全體同意所為，此由該通知書第四項載明各派下員對於分派表金額及計算方法，如有異議時之處理方法即可明暸，上訴人就此亦未能提出事證以資証明，則其空言陳稱該通知有經派下員大會同意云云，已無可採。且就上訴人所提出之「祭祀公業何子旋派下員管理規約」第七點固約定出席派下員過半數以上同意訂立授權書狀，授權管理人全權處分之，惟綜觀上訴人主張之規約全部內容，就處分後財產之分配方式均無約定，而系爭祭祀公業七十九年八月十九日之會議紀錄亦載明將系爭大帳簿列入移交之一部分，並經送主管機關臺中市西屯區公所備查在案，此有臺中市西屯區公所函及會議紀錄各一份在卷可證（見原審卷一九七至二○九頁），亦足認系爭大帳簿內容已列為祭祀公業規約之一部分。而大帳簿係本件祭祀公業於大正十四年間即已存在，並已就祭祀公業財產分配方式記載明確，均已如上述，且大帳簿於七十九年間開派下員會議時亦列入移交並未決議廢止，自不得反捨已明確記載分配方式之大帳簿約定而別求。至於台中市西屯區公所函送法院之「祭祀公業何子旋規約」，縱使對派下員發生效力，惟對派下員資格僅為概括性之約定，就祭祀公業財產分配方式並未另行約定，自仍應依大帳簿之記載作為祭祀公業財產分配方式，又本件被上訴人分派六億元之行為，並無土地法第三十四條之一規定之適用，則上訴人主張本公業派下員已有七十人以上同意依照被上訴人於八十四年二月十五日通知書分配，並已領取分配額二分之一，足見上開通知書係依法分配云云，容有誤會，尚無可採。而除此之外，上訴人復未能舉證證明該八十四年二月十五日通知書所載之分配方法，業經全體派下員同意，則本件自應依原始大帳簿之記載為分配依據。故而，上訴人主張被上訴人應依八十四年二月十五日通知書給付房份金，即無可採。
六、查本件上訴人為本祭祀公業二房何榮祿之孫，有被上訴人所提之派下員子孫系統表一份可稽（見原審卷第一一四頁），且為兩造所不爭執。依大帳簿之記載，祭祀公業之土地為一甲七分四厘，二房何榮祿、何阿貓、何順傳、何順治等四人共計四厘參毛五系，則何榮祿部分可分得一厘八‧七五系，再由其繼承人何漢欽、何漢洲、何漢文、何昭夫繼承，每人可分得七‧一八七五系，何漢洲部分再由上訴人及兄弟乙○○、何國平三人均分，計每人分得九‧０六二五系，占全部房份比例為一七四００分之九‧０六二五，依總分配款六億元比例計算，上訴人可分得之款項為三十一萬二千五百元（元以下四捨五入）。本件上訴人自承已領取分配款六十二萬五千元，已逾上開金額，則被上訴人抗辯上訴人不得再行請求被上訴人給付款項，洵屬有據。
七、從而，本件上訴人基於派下權之法律關係及被上訴人八十四年二月十五日之通知書，請求被上訴人給付六十二萬五千元及自支付命令送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，原審認為無理由，予以駁回其訴及假執行之聲請，均於法有據，上訴人上訴請求廢棄原判決並准其請求，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘之攻擊及防禦方法，經審酌結果，核與本件判決之結論均無影響，爰不一一論述，併予敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十五 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 翁芳靜~B3 法 官 黃永泉右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 林玉惠中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十六 日
Ｂ