臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上易字第七號
上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○○右當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十一年十月一日臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第二四七一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件交換契約係以物易物，其法律上之性質為互易，準用買賣之規定，而依民
法第三百四十八條規定出賣人負有兩種義務，一為移轉所有權之義務，一為交付其物予買受人使用收益之義務。本件互易之水井子小段第一○九—三地號雖已移轉所有權與上訴人，但土地由第三人廖三伯之房屋占有，尚未點交上訴人使用收益，此部分之土地尚未交付，被上訴人即負有債務不履行，雙方因契約互負債務，上訴人行使同時履行抗辯。
㈡兩造爭執之水井子小段第一○九—三地號為系爭土地通行至道路必經土地，目
前有第三人廖三伯之未保存登記建物即門牌台中縣○○鄉○○街○○○號，因爭執之水井子小段第一○九—三地號土地，上訴人於交換以後，始得知高添早於民國六十七年以前將該土地贈與其子高營智，同意由高營智之養父廖三伯建築房屋居住︵按高添將兒子高營智過繼給廖三伯做養子，但未辦理戶籍登記︶。查高添已贈與該土地並同意由廖三伯建屋居住，明知無權請求廖三伯拆屋還地，自無從將該土地交付上訴人使用收益，而兩造契約書第八條所稱：「任由他方自由處分」，應係指自己原得自由處分，而讓與他方自由處分而言，如果自己明知無權自由處分，須於契約特別約定：「此土地第三人占有中不點交」，否則即負有交付土地予上訴人使用收益之義務。
㈢按契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他
一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意︵參照最高法院十九年上字第四五三號判例︶。查兩造訂立交換契約書，上訴人取得被上訴人所有水井小段第一○九—三地號○．○三九六公頃土地，係為了與上訴人所有系爭土地一○九—一地號合併使用，所以上訴人多付出：⑴系爭農地持分十二分之一與被上訴人，面積約○．○七九五公頃。⑵水井小段第一○九—四號○．○一七九公頃。⑶水井小段第一○九—六號○．○○三三公頃，上訴人提出交換之農地一筆有○．○七九五公頃︵折合二六二坪︶，農地上有鐵皮屋約一百二十坪左右，建地二筆計○．○二一二公頃︵折合七十坪︶。而被上訴人提出交換之建地一筆○．○三九六公頃︵折合一三○坪︶，兩者比較，上訴人多付出二百坪土地，並有點交土地與被上訴人，訂約之真意就是為了水井小段第一○九—三地號與上訴人所有系爭土地合併使用，否則上訴人何須多付出二百坪土地，但被上訴人唯一提出交換之土地，僅此一筆而已，就無法騰空交付。則上訴人交換結果與未交換前相同，何須多付土地交換？㈣次查被上訴人提出交換之一○九—三地號土地，據證人廖三伯於鈞院證稱：「
一○九—三號土地是高添所有，因為高添有一位孩子高營智給我作乾兒子，我本來是要向他買，但是高添說他的孩子以後也是有份，所以這塊土地就給我使用，高添是如何跟別人換土地我不清楚，高營智也沒有跟我說過土地交換的事，房子是我蓋的，是我在三、四十年前蓋的，沒有保存登記」等語。而一○九—三地號土地確實於交換前，已由高添同意由廖三伯建屋使用，亦有廖三伯交給證人陳連章之和解書在卷可稽，則一○九—三地號土地交換時，高添已明知廖三伯有權使用，並非無權占有，其子高營智亦在場，並於交換契約上列入「關係人」簽名蓋章。何以高營智須在場列入「關係人」見證，而不找高添其他兒子在場，因高營智係廖三伯之養子，契約之真意是要廖三伯遷出，將房屋騰空交由上訴人自由處分。此項遷出之真意，亦經參與訂約之証人陳連章於鈞院證稱：契約上記載任由他方自由處分，是指將房屋騰空交由上訴人之意思等語。被上訴人亦於鈞院供認已蓋好新房子，要給廖三伯居住，因廖三伯拒絕搬遷新房子等語，更足以證明兩造立約之真意，被上訴人須將廖三伯居住於一○九—三地號上房子騰空遷出，交由上訴人自由處分以利該土地交換，與上訴人所有系爭土地一○九—一地號土地合併使用。
㈤兩造交換契約書第七條已明確記載未保存登記建物均在交換範圍：
１兩造交換契約書第七條約定：「雙方所交換之土地如附圖所示」，因雙方交
換之土地上，尚有未保存登記建物亦一併列入交換範圍，故以附圖斜線標示位置圖，並經雙方蓋章確認。該「附圖」為契約內容之一部份，自應以「附圖」標示之建物為交換標的物，亦即雙方負有交換土地及其地上物如附圖斜線位置圖之義務。
２經查上訴人於一○九—一地號上如附圖標示斜線建物一間︵約一百二十坪︶
已交付被上訴人占有，但被上訴人於一○九—三地上如附圖標示斜線建物有三間，僅交付上訴人其中兩間，至於雙方爭執之「水井街二十二號未保存登記建物」，被上訴人稱不在交換範圍云云，但何以在附圖標示斜線位置圖？如果不在交換範圍，僅附上地政機關地籍圖即可，何須標示出來，多此一舉。
３兩造交換契約第二條何以僅記載水井街六十六號及六十八號建物而已，因為
水井街六十六號建物雖未保存登記，但有設籍課稅，水井街六十八號建物有保存登記，因該兩間建物均須繳納契稅，並辦理過戶及變更納稅義務人名義，須委託代書辦理，支付契稅、印花稅及代書費，特別記載由雙方各自負擔費用，此觀該條全文即可明瞭。其餘未保存建物︵上訴人一間、被上訴人二間︶，因無需負擔上開費用，所以未予記載，但已於附圖標示在交換範圍。
例如上訴人於一○九—一地號上建物︵約一百二十坪︶第二條未予記載，亦在交換範圍，並不是契約書第二條未記載即不在交換範圍。
４綜合上情，兩造爭執之水井街二十二號建物，確實在附圖標示交換範圍，在
被上訴人未交付水井街二十二號建物以前，即負有債務不履行，上訴人已經催告解除契約，如鈞院認解除契約不合法，上訴人行使同時履行抗辯權，請判令被上訴人交付水井街二十二號建物同時，上訴人始負有移轉系爭土地之義務。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提地籍圖影本二份、法院勘驗筆錄影本一份、附圖影本二份、土地登記謄本四份、建物登記謄本一份、買賣契約書影本二份為證，並聲請訊問證人廖三佰、陳連章。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴人上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人之被繼承人高添與上訴人所訂立之土地建物交換契約書第八條僅約定
「雙方地上物以建地所有權完成移轉登記點交，否則任由他方自行處理」，並未約定須將土地上建物拆除點交。而關於土地及其上建物交換部分，雙方皆已辦妥所有權移轉登記，並已點交他方佔有使用。況且上訴人已在交換所得之土地上種植農作物，被上訴人亦在交換所得之土地上搭建鐵架房屋使用，雙方皆已在交換所得之土地為事實處分行為，被上訴人並無違反土地建物交換契約之義務，上訴人仍執陳詞抗辯被上訴人未履行點交土地義務，主張行使同時履行抗辯權，並無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提現場照片二幀為證。
丙、本院依職權傳訊證人廖三伯、陳連章、高營智。理 由
一、本件被上訴人起訴主張：訴外人即被上訴人之被繼承人高添於民國（下同）八十六年十一月六日與上訴人訂立土地建物交換契約（以下稱系爭契約），約定高添將坐落台中縣○○鄉○○段水井子小段第一○九之三地號土地暨地上建物與上訴人所有同小段一○九之四地號及一○九之六地號暨地上建物交換，二人共有之台中縣○○鄉○○段水井子小段一○九之一地號土地（以下稱系爭土地），則由上訴人移轉應有部分十二分之一予高添，高添已依約履行及辦理所有權移轉登記完畢，嗣高添於八十八年五月十七日死亡，其繼承人高永欽、高永郎、高營智及被上訴人協議分割遺產時，將系爭土地之權利分割由被上訴人取得，並將土地、建物交換契約之移轉所有權及辦理登記之債權讓與被上訴人，惟上訴人尚未依約移轉系爭土地應有部分，爰依土地建物交換契約第四條之約定提起本訴，請求上訴人移轉系爭土地之應有部分十二分之一予被上訴人等語。上訴人則以本件交換契約之權利義務應由高添之繼承人甲○○○、高永欽、高永郎及高營智四人概括繼承，其將上開權利義務讓與被上訴人係屬契約承擔，非經上訴人承認，不生效力，故被上訴人起訴為當事人不適格，又高添之被繼承人應將第一○九之三地號土地之地上建物拆除，將土地交予上訴人，始符交換契約書第八條之約定及雙方締約之真意，茲被上訴人未拆除地上建物履行點交土地之義務，上訴人得行使同時履行抗辯權，又被上訴人等人經催告仍不履行，上訴人已於九十年五月二十二日解除交換契約，被上訴人無權再為上開請求，又如上訴人之解除契約不合法，上訴人行使同時履行抗辯權，亦請判令被上訴人交付水井街二十二號建物同時，上訴人始負有移轉系爭土地之義務等語置辯。
二、查兩造對於被上訴人之被繼承人高添與上訴人於八十六年十一月六日訂立土地建物交換契約（以下稱系爭契約），約定高添將坐落台中縣○○鄉○○段水井子小段第一○九之三地號土地暨地上建物門牌號碼水井街六十六號與上訴人所有同小段一○九之四地號及一○九之六地號暨地上建物七十五號門牌水井街六十八號交換，且上訴人應將其與高添共有，應有部分各四分之一、四分之三之台中縣○○鄉○○段水井子小段第一○九之一地號土地（以下稱系爭土地），移轉應有部分十二分之一予高添，而由高添取得應有部分三分之一，上訴人取得應有部分三分之二，嗣上開契約所載第一○九之三、一○九之四地號、一○九之六地號土地暨其上門牌號碼水井街六六號、六八號房屋部分已辦妥所有權移轉，惟上訴人尚未移轉系爭土地之應有部分，嗣高添於八十八年五月十七日死亡等情均不爭執，並有土地、建物登記謄本、買賣所有權移轉契約書影本二份、土地增值稅繳款書影本一份、契稅繳款書影本一份（原審卷第八頁、本院卷第六十三頁至七十三頁）及土地建物交換契約書乙件（原審卷第九至十一頁）為證，被上訴人此部分之主張，即堪信為真實。
三、坐落台中縣○○鄉○○段水井子小段第一○九之三地號上，門牌號碼台中縣○○鄉○○街○○○號房屋為訴外人廖三伯，經原土地所有權人即被上訴人之被繼承人高添所同意，於三、四十年前所建築，屬廖三伯所有一情，業經證人廖三伯證述在卷（本院卷第二十六頁），亦為兩造所不爭執（本院卷第二十六頁），堪信為真實。
四、上訴人既以前揭情詞置辯，故本院乃須審究⑴被上訴人得否以自己之名義提起本件訴訟？⑵系爭契約是否包括水井街二十二號建物之交換？上訴人得否以高添未拆除水井街二十二號房屋，未點交土地為由主張同時履行抗辯？⑶上訴人之解除契約是否合法，經查：
（一）按所謂契約承擔，係當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括讓與第三人承受而言，此時第三人所取得者，係契約上之一切權利義務，成為債權債務之主體，而使原來之契約當事人脫離契約關係，故契約之承擔，須經契約他方當事人之承認，對於他方始生效力，倘當事人僅係將因契約所生之特定債權移轉於他人，即與契約承擔有別。查：被繼承人高添之全體繼承人即被上訴人、高永欽、高永郎及高營智訂立遺產分割協議書，記載：「立協議書人... 同意就被繼承人高添與乙○○於八十六年十一月六日就坐落台中縣○○鄉○○段水井子小段第一○九之一地號土地訂立土地、建物交換契約書所取得之十二分之一權利持分，由繼承人甲○○○繼承取得」等語，有被上訴人提出之遺產分割協議書可徵（原審卷第二十七頁），足見其訂立上開遺產分割協議書，係將依系爭土地建物交換契約所取得系爭土地應有部分之特定債權讓與被上訴人，並非將上開契約之權利義務概括讓與被上訴人，揆諸上開說明，即與契約承擔之情形有別，上訴人辯稱被上訴人因契約承擔取得權利，非經其承認不生效力云云，即非可採。而被上訴人主張依上開契約第四條約定，上訴人應移轉系爭土地應有部分十二分之一予高添，而由高添取得應有部分三分之一，上訴人取得應有部分三分之二等情，既為上訴人所不爭執，且高添之繼承人復將上開應有部分之特定債權讓與被上訴人，已如前述，被上訴人依上開約定以自己之名義請求移轉系爭土地之應有部分，尚無不合。
（二）查系爭土地建物交換契約第二條明白約定：「甲方（即被上訴人之被繼承人高添）將坐落台中縣○○鄉○○段水井子小段第一○九之三地號土地暨地上建物門牌號碼水井街六十六號與乙方（即上訴人）所有同小段一○九之四地號及一○九之六地號暨地上建物七十五號門牌水井街六十八號交換」，第三條約定：「『前開建物』原本所設施之水、電、排水設施，按原有設計不變．．．」，交換之對象並未包括上訴人所爭執之水井街二十二號建物，而該契約第七條所約定：「雙方所交換之『土地』如附圖所示」，雖附圖上以斜線標示出雙方所交換之土地上所有之建物，然因該第七條係寫明「雙方所交換之『土地』如附圖所示」，而非「雙方所交換之『建物』如附圖所示」或「雙方所交換之『不動產』如附圖所示」，且水井街二十二號建物係屬訴外人廖三伯所有既經認定於前，被上訴人之被繼承人高添在未經授權之情形下，殊無以訴外人廖三伯之建物與他人交換之可能，是以尚難以第七條之約定及附圖而認系爭契約雙方所交換之建物包括水井街二十二號在內，系爭契約附圖上所示之斜線標示應僅係標示出系爭契約上所指之土地上之現況已矣。至證人即代理上訴人洽商系爭契約之陳連章雖證稱當時被上訴人之被繼承人高添係騙上訴人水井街二十二號為高添所有云云（本院卷第二十八頁），然倘高添當時確如此欺騙上訴人，則水井街二十二號當亦在交換之範圍內，如此在已有門牌號碼之情形下，縱無稅籍資料，亦當將此門牌號碼之房屋明白列入系爭契約內，然系爭契約不論第二條針對交換之標的、第三條針對建物內之水電設施，均未將此水井街二十二號列入，實難認高添當時亦有以水井街二十二號交換之意；況系爭契約所涉及之台中縣○○鄉○○段水井子小段第一○九之三、之四、之六地號及其上水井街六十六號、六十八號建物，均已早於八十七年三月五日移轉登記完畢，又水井街六十八號後方上訴人原所有之未保存登記建物及水井街二十二號後方之原高添所有之鐵皮屋亦均已交對方使用，倘高添於訂契約之時，針對水井街二十二號確有欺騙上訴人為渠所有之情形，則上訴人理當於八十七年間即已發現，其時何以不主張被詐欺而撤銷其意思表示，反拖延至九十一年四月六日始以存證信函（原審卷第三十六頁）通知高添之繼承人履行點交，是以證人陳連章所證訂系爭契約當時，高添騙稱水井街二十二號建物為其所有云云，即非可採。
（三）上訴人辯稱被上訴人依系爭契約應將水井街二十二號建物拆除，點交土地予上訴人云云，然為被上訴人所否認，上訴人自應就契約雙方曾有上開約定負舉證之責。被上訴人之舉證方法為：⑴證人陳連章之證述，⑵被上訴人之被繼承人高添除將有門牌號碼之水井街六十六號房屋已點交予上訴人外，無門牌號碼，亦不在系爭契約上寫出之水井街二十二號房屋後方之鐵皮屋亦已點交予上訴人使用，⑶系爭契約訂立之時，由訴外人高營智為關係人，⑷渠於系爭契約，多付出二百坪土地並予點交，即係為水井小段一０九之三地號土地能與上訴人所有之系爭土地合併使用。經查：
１、 證人陳連章固證稱高添於訂約當時，係騙稱水井街二十二為其所有，而借予廖
三伯使用云云，然此證詞不可採，已如上述㈡，則上訴人以此證詞主張被上訴人有將水井街二十二建物拆除之義務，即乏依據；況依系爭土地建物交換契約第八條約定：「『雙方』地上物以建地所有權完成移轉登記點交，否則任由他方自行處理」，依其文義觀之，僅係表明雙方就地上物（即高添所有門牌號碼水井街六六號房屋及二十二號建物後方之鐵皮屋、上訴人所有門牌號碼水井街六八號房屋及其後方一０九之一地號上之未保存登記建物），同意於建地（即高添所有第一○九之三地號土地、上訴人所有一○九之四地號、一○九之六地號）所有權移轉登記完成後，概由取得土地所有權之一方自由處分，而水井街二十二號既非為系爭契約當事人高添所有，自非系爭契約第八條所指「『雙方』地上物」之範圍，其理至明，且證人即系爭契約上列為關係人之高營智到庭證稱：當時定契約時，陳先生是說廖三伯的房子，陳先生他自己會處理，他當時就已經知道房子是廖三伯自己蓋的，定契約後，我有跟廖三伯說這土地是我父親所有，不是我的，我沒有權利阻止我父親高添跟別人換土地，但是我會找房子給廖三伯住，後來就由陳先生跟廖三伯協調，但是有一直協調談不好等語（本院卷第四十一頁），衡諸證人廖三伯亦證稱：（交換土地後，陳先生）有（告訴伊在新二村另外找一間房子給伊住），但是那個土地的所有人不要賣，後來陳先生也有跟伊說要向伊買房子，但是伊不要，後來伊才去鄉公所協調等語（本院卷第四十二頁）。上訴人既曾多次與廖三伯協調，足認證人高營智所證訂約時，上訴人說會自行處理廖三伯之房子一情，堪可採信。
２、被上訴人之被繼承人高添除將有門牌號碼之水井街六十六號房屋已點交予上訴人外，無門牌號碼，亦不在系爭契約上寫出之水井街二十二號房屋後方之鐵皮屋亦已點交予被上訴人使用一情，雖為被上訴人所不否認，惟此二建物，雖其中鐵皮屋部分無門牌號碼，而未訂於系爭契約第二條之內，然因均本屬高添所有，是故高添依系爭契約第八條約定，即應於建地所有權完成移轉登記時點交，而水井樹二十二號並非高添所有，自難等同處理，是以尚難據此即認被上訴人之被繼承人高添有拆除水井街二十二號之義務。
３、系爭契約訂立之時，訴外人高營智為關係人一情，有系爭契約影本一份可證，亦為兩造所不爭執，並經證人高營智到庭證述明確（本院卷第四十頁），然查高添所用以交換之土地即台中縣○○鄉○○段水井子小段第一○九之三地號土地，有部分曾於六十七年五月二十三日立和解書記明贈與高營智一情，有證人陳連章提出之和解書影本一份為證（本院卷第三十六頁），並經證人廖三伯確認在卷（本院卷第二十九頁），今高添既改變主意欲以台中縣○○鄉○○段水井子小段第一○九之三地號土地全部與上訴人交換，當應告知高營智，以取得其同意，是以訂立系爭契約之時，由訴外人高營智為關係人，並簽名於系爭契約上，僅係表示高營智就土地部分同意放棄權利；至於水井街二十二號建物部分，因非屬高營智所有，且證人廖三伯及高營智均證稱高營智與廖三伯在水井街二十二號僅同住至高營智國中畢業（本院卷第四十、四十一頁），而高營智係000年0月00日出生（本院卷第三十九頁），已二十五年餘未住水井街二十二號，系爭契約訂立時高營智住於水井街六十六號，此觀諸系爭契約書上關係人之住址甚明，證人高營智復非證人廖三伯經正式收養法律程序之養子，此為兩造所不爭執，是以高營智於系爭契約書上立於關係人，並不能表示其放棄水井街二十二號建物之權利，縱證人高營智證稱於系爭契約訂立後，曾告知廖三伯伊會找房子給廖三伯住等語（本院卷第四十頁），然此乃因高營智知上訴人即將找廖三伯談搬家之事，渠感恩廖三伯照顧伊至國中畢業之情，而欲為廖三伯解決住的問題，然此並不表示系爭契約之當事人高添即有拆除水井街二十二號建物之義務。
４、上訴人復謂其於系爭契約，多付出二百坪土地並予點交，即係為水井小段一０九之三地號土地能與上訴人所有之系爭土地合併使用云云，然互易之不動產價值是否相當，取決於當事人主觀之判斷，尚難據此判斷當事人訂約時之詳細約定如何，況水井小段一０九之三地號土地僅不到四分之一部分為水井街二十二號建物所占用如後述５，且與系爭土地相連接部分均已由高添點交予上訴人使用，而上訴人僅係迄本院言詞辯論終結之日止，尚未能與水井街二十二號建物所有人協調出該建物之處理方式，並不代表永遠無法處理，是以上訴人以此為由辯稱被上訴人高添應拆除水井街二十二號建物，謄空土地云云，洵非可採。
５、綜上，上訴人所提出之證據，均不足認定被上訴人之被繼承人有拆除水井街二十二號建物之義務，而上訴人既於訂系爭契約之時，同意自行處理水井街二十二號建物，則被上訴人之被繼承人高添即無點交水井街二十二號所坐落基地（即台中縣○○鄉○○段水井子小段第一○九之三地號土地之部分）予上訴人之義務。雖系爭契約上未特別約定：「此土地第三人占有中不點交」，然水井街二十二號所占用台中縣○○鄉○○段水井子小段第一○九之三地號土地之部分，依系爭契約附圖所示（本院卷第五十五頁），不及四分之一，是以尚難以系爭契約書上無「此土地第三人占有中不點交」之特別約定，即否定上訴人於訂約當時曾口頭同意自行處理水井街二十二號建物之約定。
（四）上訴人以未點交土地為由主張同時履行抗辯云云，然被上訴人之被繼承人高添無拆除水井街二十二號建物及點交上開建物所坐落土地之義務既已認定如前，則上訴人以未點交土地為由主張同時履行抗辯，即屬無據，以此為由解除契約，亦非合法。又水井街二十二號建物非在系爭契約交換範圍內，已認定如前，故上訴人請求判令被上訴人交付水井街二十二號建物同時，上訴人始應移轉系爭土地，亦非有理由。
五、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人依系爭契約，有移轉系爭土地應有部分十二分之一之義務為可採，上訴人所辯均為無可取。從而，被上訴人本於系爭契約之法律關係，請求上訴人將台中縣○○鄉○○段水井子小段第一○九之一地號土地，移轉應有部分十二分之一予高添，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十五 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 黃永泉~B3 法 官 蔡秉宸右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 蕭玉真中 華 民 國 九十二 年 四 月 十六 日
Ｙ