臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度再字第一四號
再審原 告 甲○○再審被 告 乙○○右當事人間請求確認合夥關係存在等事件，再審原告對於中華民國九十年十月二十三日本院八十八年度上更㈡字第五二號確定判決，提起再審，本院於九十二年九月十七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：
（一）鈞院八十八年度上更㈡字第五二號確定判決廢棄。
（二）台灣台中地方法院八十三年度訴字第一九○四號判決關於命再審原告清算合夥財產及分配謄餘財產部分暨命再審原告負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
（三）前項廢棄部分再審被告在前程序第一審之訴駁回。
（四）前程序第一、二、三審除已確定部分外及再審訴訟費用均由再審被告負擔。
二、陳述：鈞院八十八年度上更㈡字第五二號確定判決，以該判決適用法規顯有錯誤及判決理由與主文矛盾為由，提起本件再審之訴。謹依法敘明再審理由於後：
（一）首就判決不適用法規部分：按適用法規顯有錯誤得以再審之訴或再審聲請對於確定終局判決或裁定聲明不服，民事訴訟法第五百零七條、第四百九十六條第一項第一款定有明文。而所指適用法規顯有錯誤，係指確定判決或裁定所適用之法規顯然不合法律規定，或與最高法院現尚有效之判例顯然違反者而言，且確定判決消極不適用法規，顯然影響裁判者，亦為適用法規顯有錯誤之範圍，大法官會議釋字第一七七號解釋可資參照。而本件再審被告於前程序第一審起訴時，其先位聲明係：
⒈確認原告與被告等之被繼承人呂坤培共同經營之「雪花齋餅行」，合夥關係仍續存在。
⒉確認經濟部中央標準局註冊第二三一五五一號「雪花齋」（墨色）正商標、第
一六五四○「雪花齋及圖」（淡紅色）正商標及第三○一九六三號「老雪花齋」（墨色）聯合商標等三項商標專用權，為前項合夥事業合夥人原告、被告等之公同共有財產。
⒊被告等應就前項商標專用權，向經濟部中央標準局辦理繼承註冊，並將前項所
列商標專用權移轉註冊為原告與被告等五人所共有，原告應有部分為二分之一。
⒋被告甲○○應向台灣省台中縣政府註銷中縣營字第五○一四二－一號「雪花齋
餅行」營利事業登記，並回復登記為呂坤培獨資後，被告等應向上開機關辦理繼承登記，並申請變更登記為與原告合夥之事業。嗣於前程序 鈞院更二審審理時，就此先位聲明以附帶上訴提出並聲明為：⑴、原判決關於駁回附帶上訴人先位聲明之訴部分廢棄。⑵、確認附帶上訴人與附帶被上訴人共同經營之「雪花齋餅行」之合夥關係存在。⑶、確認經濟部中央標準局註冊第二三一五五一號「雪花齋」（墨色）正商標、第一六五四○號「雪花齋及圖」（淡紅色）正商標及第三○一九六三號「老雪花齋」（墨色）聯合商標之專用權為兩造公同共有財產。⑷、附帶被上訴人應就前項商標專用權向經濟部智慧財產局辦理繼承註冊後，再將該商標專用權移轉註冊為附帶上訴人與附帶被上訴人共有。
⑸、附帶被上訴人應向台中縣政府申請變更「雪花齋餅行」之營利事業登記為兩造合夥。查，附帶上訴之合法要件，除與上訴之合法要件相同者外，尚須由「被上訴人對於上訴人提起」、「須係對於上訴人所上訴之第一審判決聲明不服」。又附帶上訴乃對於原審判決聲明不服之方法，對於未經原審判決之事件，自不得為附帶上訴（最高法院十八年上字第二七七九號判例意旨參照）。惟本件再審被告於前程序更二審時所為前揭附帶上訴之聲明，就其中二、四、五項，均與其於前程序第一審之先位聲明明顯不同，尤其係前揭附帶上訴聲明第二項係載明「確認附帶上訴人與附帶被上訴人共同經營之雪花齊餅行之合夥關係存在」，然再審被告於前程序第一審起訴聲明係「確認原告與被告等之繼承人呂坤培共同經營之雪花齋餅行合夥關係仍續存在」，此第一審起訴聲明為法院駁回，則再審被告未提起上訴，嗣縱能提起附帶上訴，亦應對此受敗訴判決之起訴聲明為附帶上訴。然再審被告竟對「確認甲○○與乙○○合夥關係存在」之未經前程序第一審判決部分提起附帶上訴，就此顯非係對第一審之先位聲明判決有所不服而提起，自與提起附帶上訴須就第一審敗訴部分有不服之要件，有所不符，前程序更二審自不應准再審被告乙○○之附帶上訴，然前程序更二審竟准再審被告附帶上訴，顯有判決適用法規顯有錯誤之處。又查，第一審法院認上訴人先位聲明無理由，而依上訴人預備聲明為其勝訴判決，於上訴人並無不利，上訴人仍就其先位聲明提起附帶上訴，自非正當（最高法院五十九年度台上字第一四一二號判決意旨參照）。是依前揭實務見解前程序更二審實不應准再審被告提起附帶上訴，併予敘明。
（二）又查，依民事訴訟法第四百六十條第三項所規定：「第二百六十一條之規定，於附帶上訴準用之」，係指提起附帶上訴之程序得準用民事訴訟法第二百六十一條訴之變更或追加及提起反訴之程序，即於言詞辯論時提起附帶上訴者，得以言詞為之，此時法院書記官應將其附帶上訴之意旨記載於言詞辯論筆錄，如他造不在場應將筆錄繕本送達之謂而言。非謂附帶上訴得依民事訴訟法第二百六十一條之規定為訴之變更或追加及提起反訴。（最高法院八十六年度台再字第八○號判決意旨參照）。是附帶上訴僅能就原審判決聲明不服，而不得為訴之變更或追加。然本件再審被告於前程序更二審提出附帶上訴後，再就其附帶上訴為訴之追加及變更，並將附帶上訴之聲明變更為：⒈原判決關於駁回附帶上訴人先位聲明之訴部分廢棄。⒉確認附帶上訴人與附帶被上訴人共同經營之「雪花齋餅行」之合夥關係存在。⒊確認經濟部中央標準局註冊第二三一五五一號「雪花齋」（墨色）正商標、第一六五四○號「雪花齋及圖」（淡紅色）正商標及第三○一九六三號「老雪花齋」（墨色）聯合商標之專用權為兩造公同共有財產。⒋附帶被上訴人應就前項商標專用權向經濟部智慧財產局辦理繼承註冊後，再將該商標專用權申請註冊為兩造公同共有。⒌附帶被上訴人應向台中縣政府申請變更「雪花齋餅行」之營利事業登記為兩造合夥。則就前揭聲明第二項、第四項顯有訴之變更或追加之情形，然前程序更二審依前揭規定，實不應准再審被告於附帶上訴後，再為訴之追加及變更。詎前程序更二審不察竟准再審被告於附帶上訴後，再為訴之變更及追加，並於判決主文中諭知如追加變更後之聲明，並於理由中對前揭第二項聲明敘明：「本件被上訴人在原審起訴，先位聲明中關於確認合夥關係存在部分，其聲明為：『確認原告與被告繼承人呂坤培共同經營之雪花齋餅行，合夥關係存在』於本院提起附帶上訴，就此部分之聲明，初為「確認附帶上訴人與附帶被上訴人之被繼承人呂坤培以及附帶上訴人與附帶被上訴人共同經營之雪花齋餅行之合夥關係存在」，嗣撤回關於確認與呂坤培之合夥關係部分，乃在於同一基礎事實上，為訴之追加變更，應予准許。」是本件前程序更二審准再審被告為附帶上訴後，再為訴之變更及追加，此確定判決顯有適用法規錯誤之情事。何況再審被告就附帶上訴之聲明第二項部分，再審被告於第一審係請求確認「原告與被告繼承人呂坤培共同經營之雪花齋餅行合夥關係存在」，嗣變更為「確認附帶上訴人與附帶被上訴人共同經營之雪花齋餅行之合夥關係存在」，前程序更二審認此係於同一基礎事實上為訴之追加變更，要無再審原告甲○○同意之必要而予准許。然遍查再審被告於前程序第一審八十三年九月二十二日之起訴狀中，均未述及甲○○與乙○○有合夥關係，而僅敘明乙○○與呂坤培有合夥關係，是以再審被告乙○○之變更顯非基於同一基礎事實，原審認係同一基礎事實，恐有適用法規不當之違背法令處，併予敘明。
（三）又查本件再審被告於前程序起訴時主張，系爭餅行係呂水於四十八年間分家會議後交予再審被告與呂坤培共同經營，並舉證人呂松吉等之證詞，以資為證。另再審被告亦於鈞院八十四年上字第五五五號案件於八十四年十二月二十日準備程序中主張合夥關係係自四十八年分家時日開始合夥云云。然雪花齋餅行自四十四年間起，即一直以再審原告之父呂坤培為負責人而辦理各項營業登記，而營利事業登記證上之組織，又載明係「獨資」，則縱認呂坤培與再審被告間有合夥關係，此合夥關係依當時有效之舊商業登記法第九條第二項所定，合夥已依前項規定為登記，其約定出資而未登記為該合夥人者，視為隱名合夥，適用民法關於隱名合夥之規定。是呂坤培與再審被告間亦係「隱名合夥」，而非「合夥」，是前程序更二審判決未依舊商業登記法第九條第二項規定，將呂坤培與再審被告間為隱名合夥，卻誤認為合夥，此確定判決消極不適用法規，顯然影響裁判者，亦為適用法規顯有錯誤。何況再審原告於前程序中也方一再陳稱，縱有合夥關係，亦僅係隱名合夥而非合夥，而合夥與隱名合夥之區別在於合夥財產不足清償合夥債務時，各合夥人對於不足之額連帶負責，而隱名合夥人，僅於其出資限度內，負分擔損失之責任，對外並不負責。又合夥事務原則上由全體合夥人共同執行，而隱名合夥之事務，原則上專由出名營業人執行之。而本件再審被告於前程序雖主張與呂坤培間有合夥關係（業據再審原告否認在案）。退萬步言，縱認雙方間有合夥關係，惟伊二人之合夥應係「隱名合夥」，而非「合夥」，此可從以下幾點可證：
⒈依據原雪花齋餅行一直以呂坤培為對外負責人。且自四十四年間起，即一直以
呂坤培為負賣人而辦理各項營業登記，而營利事業登記證上之組織，又載明係「獨資」，基此雪花齋並非「合夥」組織無疑。
⒉再者，「合夥為二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，雖祇須各合夥人
間互有出資約定，並不以各合夥人皆已實行出資為要件，但各合夥人究竟各出資若干，其以他物或勞務出資者，其折算標準如何，要須相互間明確約定，始能作為日後合夥權義分擔之依據，藉以確保交易之安全，非謂二人以上一經有共同事業之一致意思，不問出資條件如何，合夥契約即為成立」（最高法院五十六年台上字第二五六八號判例參照）。據此足見，合夥契約之成立必須二人以上就出資條件相互間明確約定，且雙方有共同經營事業之一致意思，始足該當。然再審被告並未與呂坤培間明確約定出資，且再審被告於前程序亦未舉證證明呂坤培有與其共同經營餅行之一致意思，且再審被告係呂坤培聘用，而於雪花齋餅行工作，再審被告與呂坤培間並無共同經營事業之事實，自與合夥之成立要件有間。
⒊又查，本件再審被告於前程序第一審八十三年十一月二十五日所提準備書狀第
十一行中，自承當時登記呂坤培獨資，係因「．．．．合夥則不易分散風險，蓋合夥人對合夥債務應負連帶責任．．．．」。據此足見再審被告縱有加入經營行列，亦係以隱名合夥人之方式加入，而由呂坤培任出名營業人，藉以避免風險而就合夥債務亦負連帶責任。綜上所述可知，呂坤培與再審被告間縱有合夥關係，亦係「隱名合夥」，而非「合夥」，不可不辨。是本件確定判決認呂坤培與再審被告間為合夥關係，從而依民法第六百八十七條第一款規定，而於呂坤培死後，依再審被告與呂坤培間之約定，續由呂坤培之繼承人即再審原告與再審被告保持合夥關係，而為再審被告勝訴之判決，則原確定判決適用民法第六百八十七條第一款之規定，其適用法規顯有錯誤。
⒋再審被告既於前程序更二審中，提起附帶上訴，則附帶上訴，既係求為廢棄或
變更第一審前判決之方法，即與上訴之性質相同，應與上訴受同一處置，是附帶上訴應與上訴相同，仍應依民事訴訟費用法繳納裁判費，惟再審被告於本案行更二審程序，既委任律師為其訴訟代理人而提起上訴，且其明知未繳納裁判費欠缺上訴合法要件，依法即應補繳，然斯時再審被告迄前程序更二審言詞辯論終結時，均未依法繳納裁判費，更二審程序未見及此，竟未依規定駁回再審被告之附帶上訴，其適用法規顯有錯誤。
（四）就判決理由與主文顯有矛盾：按依民事訴訟法第四百九十六條第一項第二款所謂，判決理由與主文顯有矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言（最高法院八十年台再字第一二一○號判例意旨參照），而查，前程序更二審判決於主文第五項准「上訴人即附帶被上訴人應向台中縣政府申請變更雪花齋餅行之營利事業登記為兩造合夥」亦有違誤。蓋前程序更二審判決於理由內既已敘明「合夥關係之存在與否？應就當事人有無互約出資經營共同事業之客觀事實予以認定，至於有無辦理廠商登記，在所不問」，是以前程序更二審理由內認合夥不以辦理登記為必要，而前程序更二審既已確認二造合夥關係存在，則於主文中諭知合夥關係存在即可，殊無於主文中再准辦理合夥登記之理，然前程序更二審卻又准辦理合夥登記，如此豈非主文與理由矛盾不符，是再審原告亦據此而做民事訴訟法第四百九十六條第一項第二款之規定，提起本件再審之訴。
三、證據：除援用前審所提證據外，補提資料影本二份為證。
乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：
（一）雪花齋餅行原係再審被告與再審原告之先父呂坤培共同所經營，且再審原告之先父去世後，由再審被告與再審原告共同繼續經營雪花齋餅行，因此雪花齋餅行係兩造合夥財產。
（二）次查雪花齋餅行之商標係再審被告所設計，且於五十二年間由再審被告之胞弟呂嵩山、呂松吉陪同再審被告至台南市中央標準局辦理商標登記，當時因雪花齋製餅工廠負責人係再審原告之先父呂坤培名義，因此以呂坤培名義為代表人辦理商標登記。且雪花齋餅行之商標專用權計有三種，因此確定判決確認此三種商標專用權為兩造公同共有財產。
（三）按「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約」、「前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之」民法第六百六十七條第一、二項定有明文。查雪花齋餅行原係再審被告與再審原告之先父呂坤培共同所經營，且再審原告之先父去世後，由再審被告與再審原告之先父呂坤培合夥經營，雪花齋餅行之生財器具，仍由再審原告繼承該財產權，而與再審被告繼續合夥經營雪花齋餅行，迄今已有十年餘，從未間斷。兩造各提供房屋作為合夥經營雪花齋餅行之場所。並由再審被告繼續負責雪花齋餅行之記帳業務。
（四） 關於商標專用權得否因合夥或繼承關係而變更登記為二人以上共有一節，據
主管機關即經濟部智慧財產局函覆鈞院前審「本局實務上接受合夥人以公同共有之方式為申請註冊人或受讓商標專用權，惟必須以表彰同一來源之合夥組織型態加以使用」在案。
（五）按附帶上訴制度之設，旨在平等保護當事人兩造之利益，以求兩造利益之平衡。因此民事訴訟法第四百四十六條第一項關於訴之變更或追加於附帶上訴程序中，並未受限制或排除適用。且鈞院前審判決依再審被告之主張確認兩造共同經營之雪花齋餅行之合夥關係存在後，再審原告雖提起第三審上訴，惟經最高法院認為第二審判決並未違背法令，而予以裁定上訴駁回確定。嗣再審原告雖不服上開最高法院民事裁定，而以該裁定有民事訴訟法第四百九十六條第一款適用法規顯有錯誤情形為由聲請再審，惟因無理由，亦經駁回在案。
三、證據：援用前審所提證據。理 由
一、本院八十八年度上更㈡字第五二號兩造間確認合夥關係存在等事件，本院判決後，再審原告提起第三審上訴，經最高法院於民國九十一年四月十八日以九十一年度台上字第六九三號裁定駁回再審原告之上訴，並於九十一年五月二日送達再審原告確定，再審原告於九十一年五月二十八日向最高法院提起本件再審之訴，經最高法院九十二年一月九日裁定移送本院，尚未逾三十日之不變期間，其訴為合法，先予敍明。
二、再審原告對於本院八十八年度上更㈡字第五二號確認合夥關係存在等事件確定判決，主張：
（一）本件再審被告於前程序更二審時所為前揭附帶上訴之聲明，就其中二、四、五項，均與其於前程序第一審之先位聲明明顯不同，尤其係前揭附帶上訴聲明第二項係載明「確認附帶上訴人與附帶被上訴人共同經營之雪花齋餅行之合夥關係存在」，然再審被告於前程序第一審起訴聲明係「確認原告與被告等之繼承人呂坤培共同經營之雪花齋餅行合夥關係仍續存在」，此第一審起訴聲明為法院駁回，則再審被告未提起上訴，嗣縱能提起附帶上訴，亦應對此受敗訴判決之起訴聲明為附帶上訴。然再審被告竟對「確認甲○○與乙○○合夥關係存在」之未經前程序第一審判決部分提起附帶上訴。
（二）又附帶上訴僅能就原審判決聲明不服，而不得為訴之變更或追加。然本件再審被告於前程序更二審提出附帶上訴後，再就其附帶上訴為訴之追加及變更，並將附帶上訴之聲明變更。
（三）再審被告於前程序雖主張與呂坤培間有合夥關係，業據再審原告否認在案，退萬步言，縱認雙方間有合夥關係，惟依舊商業登記法第九條第二項規定伊二人之合夥應係「隱名合夥」卻誤認為合夥，並准再審被告之請求；再前程序更二審判決於主文第五項准「上訴人即附帶被上訴人應向台中縣政府申請變更雪花齋餅行之營利事業登記為兩造合夥」，理由內認合夥不以辦理登記為必要，豈非主文與判決理由矛盾。
（四）又再審被告於本案行更二審程序，既委任律師為其訴訟代理人而提起附帶上訴，且其明知未繳裁判費欠缺上訴合法要件，依法即應補繳，然斯時再審被告迄前程序更二審言詞辯論終結時，均未依法繳納裁判費，是更二審程序自應依前揭民事訴訟法第四百四十二條第二項、民事訴訟法施行法第九條之規定，以裁定駁回再審被告之附帶上訴，竟未依前揭規定，駁回再審被告之附帶上訴，顯有消極不適用法規而影響裁判。爰以原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定適用法規顯有錯誤、第二款就判決理由與主文顯有矛盾情形，提起本件再審之訴。
三、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋為限，最高法院著有三十二年上字第一二四七號、五十七年台上字第一○九一號判例，可供參照。又當事人已依上訴主張其事由，或知其事由而不為主張者，不得提起再審之訴，亦為民事訴訟法同條第一項但書所明定。經查：再審原告所提本件再審之理由，即其理由狀內所指前述（一）（二）（三）項之再審事由，皆係以本院原確定判決有違背法令之情形，認其適用法規顯有錯誤，具有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一、二款之再審理由，惟上開各項事由，業經再審原告於前訴訟程序上訴第三審法院時，已依上訴主張其事由（見再審原告九十年十二月三日第三審上訴理由狀，最高法院九十一年度台上字第六九三號卷第二十二頁至四十二頁），或知其事由而不為主張者，按照前揭民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規定，再審原告自不得根據前開各項事由提起再審之訴。況再審原告於前訴訟程序上訴第三審法院時，以上開再審之同一事由，認本院原確定判決有違背法令之情形，案經最高法院於九十一年四月十八日以：「本件上訴人（即本件再審原告）對第二審判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，及依職權解釋契約，暨其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決不當，並就原審本於上開職權行使所論斷．．．．泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，難認其已合法表明上訴理由，應認其上訴為不合法。」認其上訴為不合法，而裁定駁回（見卷附最高法院九十一年度台上字第六九三號裁定）；再審原告又對該駁回之最高法院裁定聲請再審，亦經同院以九十一年度台聲字第六二八號裁定駁回在案（見卷附最高法院九十一年度台聲字第六二八號裁定）；準此，本院原確定判決並無再審原告所指違背法令之情形，揆諸前揭判例要旨，原確定判決當然無適用法規顯有錯誤之再審原因。
四、又本件再審原告主張再審被告於本院行更㈡審程序，既委任律師為其訴訟代理人而提起上訴，明知未繳納裁判費欠缺上訴合法要件，且未依法繳納裁判費，原判決未依規定駁回再審被告之附帶上訴，其適用法規顯有錯誤云云。惟查提起再審之訴而開始之訴訟程序，形式上雖為新訴，實質上則前訴訟程序之再開或續行。
除本編別有規定外，再審之訴訟程序，準用關於各該審級訴訟程序之規定。民事訴訟法第五百零五條定有明文。故前訴不合法而得命補正者，依同法第四百四十四條第一項但書規定，審判長應定期間命其補正。且為維持因判決而確定之法律關係，庶免訴訟不休，訴訟進行中發現未繳足裁判費之欠缺，自得命補正。此與甫提起上訴或抗告要件之欠缺，須在法院合議庭為評決及第一審法院獨任法官製作裁定前為之之情形有間，本件再審被告業於九十二年三月十七日補繳更㈡審程序漏繳之裁判費，有裁判費繳納收據在卷足稽，再審原告謂其瑕疵無法治癒，顯有判決不適用法規之錯誤云云，即無可採。
五、綜上，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一、二款再審事由，為無可取。其提起再審，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件再審之訴，為無理由，依民事訴訟法第五百零五條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 三十 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 李寶堂~B3 法 官 王重吉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 顏子良中 華 民 國 九十二 年 十 月 三 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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