臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度再字第二六號
再審原告 乙○○
甲○○再審被告 丙○○右當事人間請求土地抵押權塗銷登記事件，再審原告對於中華民國九十一年八月二十日本院民國八十七年度上更㈠字第九０號確定判決提起再審，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：
（一）、原確定判決廢棄。
（二）、右廢棄部分，再審被告在第一審之訴駁回。
（三）、歷審訴訟費用，由再審被告負擔。
二、陳述：
（一）、再審原告於法定三十日不變期間內提起本訴，合先敘明。
（二）、原確定判決駁回再審原告之上訴，無非以再審被告自認借款新臺幣（下
同）三百六十萬元，自民國八十年六月三日借款之清償日八十年九月三日起算，截至八十三年一月四日止，共二年四月期間，其遲延利息及違約金為四百七十萬四千元，連同本金三百六十萬元，其本息共為八百三十萬四千元，而再審被告迄八十二年十二月三十一日止，已給付再審原告八百九十萬元，超過前述本息五十九萬六千元為主要論據，惟查：
㈠原確定判決有適用民事訴訟法第二百七十七條規定錯誤之違法：
①按適用法規顯有錯誤，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，
民事訴訟法第四百九十六條第一項定有明文；又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，同法第二百七十七條著有明文。
②又構成私法關係之法律事實，有常態事實與變態事實之分，主張常
態事實者，就其事實不負舉證責任，反之，主張變態事實者，就其事實負舉證責任，有最高法院七十八年度台上字第二三九二號判決可資參照。查依卷附系爭第九六九及九八０地號土地之土地登記簿謄本權利價值欄分別登載一百三十萬元、二百五十萬元、一百五十萬元、二百萬元、三百萬元、三百萬元等，並未記載「最高限額」等文字，足見其係民法之一般抵押權，則依抵押權具有從屬於主債權之法理，本件借款必先有債權債務關係存在，方得為一般抵押權之設定登記，此為常態事實。茲依上開土地登記簿謄本記載，再審被告既已設定上開金額之抵押權登記予再審原告，依前揭判決意旨及說明，再審原告就貸與金額予再審被告之常態事實，不負舉證責任，反之，再審被告主張未取得借款，係屬變態事實，自應就其未取得借款乙節，負舉證責任，此見解亦為台灣新竹地方法院民事判決所採。是原確定判決疏未審酌一般抵押權從屬性之特性，遽認再審原告應就本件抵押借款善盡舉證責任，自有適用民事訴訟法第二百七十七條規定之錯誤及違反再審原告依首揭法文及判決要旨，自得提起本件訴訟。
㈡本件有消極不適用民事訴訟法第二百二十二條第三項規定及最高法院十七年度上字第一一一八號判例之違法：
按法院依自由心證判斷事實之真偽不得違背論理及經驗法則，民事訴訟法第二百二十二條第三項定有明文。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字第更為曲解，最高法院十七年上字第一一一八號著有判例可參。本件業經最高法院前審（八十七年度台上字第二四五六號）民事判決闡明：「雙方所訂之抵押權設定契約書分別載明『債務人提供票據作為擔保，實際金額以票據為準』、『實際借款金額以債務人開具之票據為準』、『債務人提供同額票據為擔保』，依此特約，似以再審原告持有再審被告所簽發之票據，即得作為再審被告向再審原告借得款項之證明。而再審原告提出之本票十張，再審被告並不否認為其所簽發，原審未遑詳加推敲，遽以再審原告未能證明有交付此部分借款於再審被告及債務人先簽發本票後，債權人未交付借款者不乏其例為由，認為再審原告就該十張本票六百七十九萬八千元之抵押債權不存在，進而為再審原告不利之判決，殊難謂為允洽」，惟原確定判決仍執陳詞，遽認「惟一般交易習慣不論金融機構或民間抵押借款，通常貸與人都會先要求借款人簽發本票或借據等債權憑證，並於所提供之不動產完成抵押權設定登記之後，才會撥款，而抵押權設定登記後未能依約撥款之情形，亦不乏其例。因此本件亦不能以抵押設定契約書之記載，即單憑上訴人（即再審原告）執有被上訴人（即再審被告）所簽發之本票，證明上訴人有交付如本票票面金額之借款予被上訴人之事實」，而罔顧最高法院上開發回理由之指示，既未命再審被告善盡舉證責任，與「舉證責任分配」法則已有違背，且法務部調查局更鑑定出系爭票號一五三０二九、發票日八十一年五月十八日、面額一百五十萬元及票號一五三０二七號、發票日八十一年十二月二十四日、面額二百萬元之本票兩紙背面記載「八十二年十二月三十一日起算」旁之指印確為再審被告所有，由此益證雙方確依上開抵押權登記特約記載「實際借款金額以債務人開具之票據為準」、「債務人提供票據作為擔保，實際金額以票據為準」、「債務人提供同額票據為擔保」等進行抵押債權之結算，否則，再審被告至愚，渠於八十二年十二月三十一日甫清償八百萬元，同日不收回系爭票據，反於上開兩張本票背面按捺指印登載「八十二年十二月三十一日起算」，又將不利自己之票據交還再審原告﹖且嗣於八十三年三月十四日及同年八月二十三日再簽發本票提供系爭不動產設定各三百萬元抵押權予再審原告乙○○之理﹖足證再審被告迄八十二年十二月三十一日止，尚未全部清償再審原告之借款債權至灼，原審未遑詳加推敲，所為自由心證不僅捨棄文字，加以曲解，且亦有違背一般經驗法則及論理法則，是本件原確定見解，亦顯然有消極不適用民事訴訟法第二百二十三條第三款規定及上開最高法院十七年度上字第一一一八號判例之當然違背法令情形。
（三）、再審被告於八十二年十二月三十一日止，雖給付再審原告八百九十萬元
，惟其尚未全部清償再審原告之借款債權，已如前述，且再審被告於八十二年十二月三十一日清償部分借款，復於八十三年三月十四日及同年八月二十三日各簽發同額本票再提供系爭不動產設定抵押權各三百萬元予乙○○，是本件抵押債權既未消滅，再審被告提起本件塗銷抵押權登記之訴，自無理由。
乙、再審被告方面：本件未經言詞辯論，再審被告亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權調閱本院八十七年度上更㈠字第九十號案件全卷。
理 由
一、本件再審原告係於九十二年四月三日收受最高法院九十二年度台上字第五三三號民事裁定，此有本院依職權調閱最高法院九十二年度台上第五三三號卷內之送達證書可稽，其提起再審之訴之三十日不變期間之末日即九十二年五月三日為星期六，依民法第一百二十二條期間末日終點延長之規定，則再審原告於同年五月五日具狀向本院提起本件再審之訴，並無不合，事涉程序，合先敘明。
二、按有適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款定有明文；次按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，同法第五百零二條第二項亦著有規定。
三、本件再審原告起訴主張原確定判決：㈠有適用民事訴訟法第二百七十七條規定錯誤，即舉證責任分配錯誤之違法；㈡本件有消極不適用民事訴訟法第二百二十二條第三項規定及最高法院十七年度上字第一一一八號判例，即原確定判決所為自由心證不僅捨棄文字，加以曲解，且亦有違背一般經驗法則及論理法則之違法。
為此，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之規定，提起本件再審之訴，求為判決如訴之聲明所示。
四、經查再審原告所指本院八十七年度上更㈠字第九０號民事確定判決，有舉證責任分配錯誤、所為自由心證不僅捨棄文字，加以曲解，且亦有違背一般經驗法則及論理法則之違法等情，業據再審原告對於本院前開判決提起第三審上訴時，加以主張，並經最高法院以九十二年度台上字第五三三號民事裁定駁回其上訴在案，有本院依職權所調閱最高法院九十二年度台上字第五三三號案卷可憑，顯然再審原告所主張此部分再審之事由，已依上訴主張其事由，至為灼然，從而，再審原告執此提起本件再審之訴，顯無理由，揆諸前開說明，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。另民事再審起訴狀所載判決不備理由之違法部分，因再審原告所指係原確定裁定即最高法院九十二年度台上字第五三三號民事裁定亦有判決不備理由之當然違背法令，此部分既非指原確定判決之違誤，本院自無庸併予審酌，附此敘明。
五、至再審原告另對於最高法院九十二年度台上字第五三三號民事裁定聲請再審部分，業經本院另以裁定移送最高法院，併予敘明。
六、本件事證已臻明確，再審原告其餘攻擊防禦方法及舉證，無庸逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第八十五條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 三十 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 王重吉~B3 法 官 李寶堂右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 廖次芬中 華 民 國 九十二 年 七 月 一 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ