臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度再字第二七號
再 審原告 乙○○再 審被告 戊○○
己○○○甲○○丁○○丙○○右當事人間請求履行契約事件，再審原告對於中華民國九十一年十一月六日本院第二審確定判決（九十一年度上字第一○一號），提起再審，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠本院九十一年度上字第一○一號確定判決應予再審。
㈡上開判決關於不利再審原告及該部分假執行均應廢棄。
㈢再審訴訟費用由再審被告負擔。
㈣前開廢棄部分再審被告在第一審之請求及該部分之假執行之聲請應予駁回。
二、陳述：㈠按確定判決適用法規顯有錯誤，得提起再審之訴，觀之民事訴訟法第四百九十六
條第一項第一款規定甚明，又按「確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，自屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴」司法院大法官會議第一七七號亦著有解釋。
㈡查原確定判決既認定兩造所簽訂讓渡書約定再審原告以新台幣（下同）一千六百
萬元，自八十八年七月十七日起概括承受展藥企業股份有限公司（下稱展藥公司）之一切業務、帳款及債權，是展藥公司一切業務之能由再審原告承接乃係全體股東之共同債務，而該債務既屬不可分，是即須準用連帶債務之規定。而由於共同債務人之一之謝淑芬將藥局辦理停業，致使再審原告無法承接展藥公司藥局之業務，是依同時履行抗辯及民法第二百九十二條、第二百九十三條之法理，再審原告自得拒絕支付概括承受之代價，原判決竟認定兩造間之讓渡書為「股權讓渡」，而未依民法第二百九十二條、第二百九十三條規定適用法律，從而原判決即有適用法規顯有錯誤之情事。
㈢查本件八十八年七月十七日之股東會會議紀錄討論事項案由展藥企業股東會議由
林董事長概括承受金額一千六百萬元。決議同意由林董事長概括承受，討論４，自中華民國八十八年七月十七日起即時生效，承接展藥公司之一切業務帳款、債權等，由林董事長照雄承接，依此一記載再審原告所承受者係公司之資產及其對外負債，是承接者顯然非股東之股權，蓋如承接股權，則股東們對外之負債及公司之資產均為原公司所有，根本不須另外再予敘明，今特別敘明即表示再審原告係受讓展藥公司之資產甚明，從而再審被告以個人名義逕向再審原告請求即有當事人不適格存焉，原判決仍謂以再審被告名義請求，並未有不當云云，自有適用法規顯然不當之情事。
㈣查本件再審原告在八十九年三月二日即以八十九年全台法字第○○九號函通知展
藥公司之股東為解除概括承接公司之意思表示，另復於九十一年十月九日以書狀再度對再審被告為解約之意思表示，原判決置此於未論，即逕行認定兩造間有契約關係存在云云，即與最高法院三十二年上字第二一八○號、三十七年上字第七六九一號判例之旨趣相悖，亦有適用法規顯然錯誤之情事。
㈤展藥公司之監察人為戊○○，而戊○○即負有義務將公司之業務、帳款、債權交
予再審原告，惟迄今戊○○從未代表公司將業務、帳款、及債權移交予再審原告，是依民法第二百六十四條「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」本件再審被告既未依約移交公司之業務、帳款、債權予再審原告，則依法再審原告即有拒絕支付對價之權利，原判決謂再審原告並無權要求移轉業務云云，即有不適用法規之違悖法令情事。
㈥再查再審被告戊○○於擔任監察人期間擅自更改電腦程式，致產生再審原告無法
查知應收帳款究竟多少，嗣經核對帳單，乃查出再審被告戊○○積欠公司貨款之事實，此部分更經黃秀妃證實，而黃秀妃擔任會計期間，再審被告戊○○亦係監察人，屬公司負責人之一，黃秀妃並非再審原告一人所僱用，是原判決以黃秀妃係再審原告公司所僱用，即有偏頗之虞云云，即屬法理上不通。是此部分再審被告戊○○既有積欠公司貨款，再審原告自得主張抵銷。
乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：㈠查再審原告指摘「訴外人謝淑芬將藥局辦理停業，致使再審原告無法承接展藥公
司藥局之業務，依同時履行抗辯及民法第二百九十二條、第二百九十三條等規定，再審原告自得拒絕給付概括承受之代價，原判決竟認定兩造間之讓渡書為股權讓渡未依上開法條規定適用法律，有判決適用法規顯有錯誤之情。然原判決已認定再審被告係依八十八年七月十七日在展藥公司所召開之會議中，與再審原告達成之『讓渡書』請求讓渡金，並非依股東會決議內容請求讓渡金，況謝淑芬於八十八年六月二十八日至台中市衛生局辦理所負責之展藥連銷藥局之停業後，隨即在八十八年六月三十日以台中五十支郵局第七九七號存證信函通知再審原告，再審原告本身亦為藥師，在明知謝淑芬辦停業會發生停業之效果後，仍於八十八年七月十七日再承讓再審被告之權義，併願給付讓渡金，而在承讓後仍繼續營業，故可證謝淑芬之辦理停業與本件兩造間所簽之「讓渡書」並無任何關係，是原確定判決所適用法規並無違誤甚明。再審原告卻認為應適用民法第二百九十二條、第二百九十三條及同時履行抗辯等規定而未適用，此殊有誤會。
㈡次查再審原告再以八十八年七月十七日之股東會議紀錄記載再審原告以一千六百
萬元概括承受展藥公司一切業務帳款、債權等，係承受公司之資產及對外負債，並非股東之股權，認為再審被告以個人名義向再審原告請求有當事人不適格，指原判決適用法規有不當云云。但依最高法院六十三年台上字第八八○號判例所示：「所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。」原判決既已認定再審被告係依據當日（八十八年七月十七日）兩造所簽之「讓渡書」請求讓渡金，並非依據股東會之會議紀錄內容請求，因之再審原告主張伊係承受公司之資產及對外負債，並非承接股東之股權，再審被告有當事人不適格，此顯然係再審原告錯認再審被告之請求依據，蓋若原判決有未斟酌其所提證據或認定事實有誤，並非再審原告所主張之適用法規有錯誤之情。
㈢再查，再審原告另以「於八十九年三月二日即以八十九年全台法字第○○九號通
知解除概括承受公司之意思表示，另於九十一年十月九日又對再審被告為解約之意思表示，原判決置此未論」為再審理由。然依上開最高法院六十三年台上字第八八○號判例所指適用法規錯誤並不包括「漏未斟酌證據」及「認定事實錯誤」情形。
理 由
一、按有民事訴訟法第四百九十六條第一項各款所列情形之一者，固得以再審之訴，對於確定終局判決聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由，或知其事由而不為主張者，不在此限，民事訴訟法第四百九十六條第一項但書定有明文。
二、本件再審原告係以本院九十一年度上字第一○一號確定判決，適用法規顯有錯誤為再審理由，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之規定提起再審之訴，而再審原告主張本院九十一年度上字第一○一號確定判決適用法規顯有錯誤之情形，有㈠共同債務人之一謝淑芬將藥局辦理停業，致使再審原告無法承接展藥公司藥局之業務，原確定判決未適用同時履行抗辯及民法第二百九十二條、第二百九十三條之規定。㈡再審原告所承受者係公司之資產及其對外負債，顯非股東之股權，原確定判決未依當事人不適格之規定駁回再審被告之請求。㈢再審原告業已對再審被告解除概括承接公司之意思表示，原確定判決未依最高法院三十二年上字第二一八○號、三十七年上字第七六九一號判例之意旨裁判。㈣再審被告未依約移交公司之業務、帳款、債權予再審原告，再審原告得拒絕支付對價，原確定判決未適用民法第二百六十四條之規定。㈤再審被告戊○○有積欠公司貨款，再審原告得主張抵銷，原確定判決未准抵銷。惟再審原告所主張之上開再審事由，除第四項外，其餘事由均已經再審原告於上訴第三審時主張，此有再審被告所提出之再審原告上訴理由狀在卷可稽，而上開第四項之事由，再審原告於收受本院九十一年度上字第一○一號判決書時即知悉，自可於上訴第三審時主張，是再審原告主張之再審事由，均已依上訴主張其事由，或知其事由而不為主張，依前揭規定，自不得再提起再審之訴，本件再審之訴並無理由，應予駁回。
三、據上論結，本件再審之訴並無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十二 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 張浴美~B3 法 官 陳蘇宗右為正本係照原本作成。
再審原告得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 吳麗慧中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十四 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ