臺灣高等法院臺中分院民事裁定 九十二年度再字第八號
再審聲請人 甲○○代 理 人 乙○○再審相對人 台中縣潭子鄉農會法定代理人 丙○○右當事人間請求確認會員關係存在事件，聲請法官迴避，再審聲請人對於中華民國九十一年十一月十一日本院九十一年度再字第一八號裁定，聲請再審，本院裁定如左：
主 文再審之聲請駁回。
聲請訴訟費用，由再審聲請人負擔。
理 由
一、按抗告法院之裁定，以抗告無理由而駁回者，不在民事訴訟法第四百八十六條第二項准許再抗告之列，不得對該裁定再行抗告，則對於不得再抗告之裁定聲請再審，而以無理由裁定駁回再審之聲請者，對於此駁回再審聲請之裁定，自亦不得更為抗告。又對於終審法院之裁定有所不服者，除合於法定再審原因，得聲請再審外，不容以其他之方法聲明不服，故不服終審裁定而未以聲請再審之程序為之者，仍應視其為再審之聲請，而依聲請再審程序調查裁判（最高法院三十四年度聲字第二六三號判例意旨參照）。經查本件再審聲請人原係對於不得再抗告之本院九十一年度抗字第六一八號裁定聲請再審，經本院九十一年度再字第一八號以再審之聲請無理由而裁定駁回，揆諸前揭說明，再審聲請人自不得對本院九十一年度再字第十八號裁定為抗告，乃再審聲請人仍具狀提起抗告，依前揭判例意旨，自應視為再審之聲請，合先敘明。
二、再審聲請意旨略以：㈠再審聲請人所指適用法規顯有錯誤之再審理由，例如許秀芬法官強令提出再審聲
請人所屬之村長、鄰長之住所供其傳喚到庭等情事，非屬漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形，而原裁定竟指再審聲請人所主張再審事由中適用法規顯有錯誤部分包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤，而引六十三年台上字第八八０號判例駁回再審聲請人之聲請，可見原裁定有適用此六十三年台上字第八八０號判例不當而違背法令。
㈡再審聲請人所指各點，均足疑許秀芬法官為不公平之審判，而前九十一年度抗字
第六一八號裁定竟認再審聲請人未指出客觀上足疑許秀芬法官為不公平審判之情形，而援引六十九年台抗字第四五七號判例駁回再審聲請人之抗告，原裁定亦認再審聲請人未指出客觀上足疑許秀芬法官為不公平審判之情形，則原裁定即有適用此六十九年台抗字第四五七號判例不當之違背法令情形。
㈢再審聲請人請求傳訊陳育仁律師、許秀芬法官到庭陳述許秀芬法官當時開庭之情
形，並非薦舉渠等為再審事由之人證，僅係為彌補許秀芬法官庭訊錄音帶內容無法辨認之缺失爾，乃原裁定竟引二十三年度上字第二九五一號判例，而認發現人證不能據為再審之事由，以發現新證物或漏未斟酌證物為由提起再審之訴時，亦不許以發現之人證與上開證物合用為證，再審聲請人請求親自問證人及請求通知許法官到庭說明均無必要，是原裁定亦適用此二十三年上字第二九五一號判例不當。
㈣再審聲請人請求原裁定審酌之一審許秀芬法官庭訊錄音帶之內容聽不清楚而無法
辨認，其責任應歸屬許秀芬法官一方之故意或過失，則依民事訴訟法第二八二條之一，應認定再審聲請人依此錄音帶所主張之許秀芬法官有偏頗之虞之事實為真實，而廢棄原確定裁定、命許秀芬法官應行迴避。乃原裁定竟仍然駁回再審聲請人之聲請，又有違民事訴訟法第二八二條之一之規定。
三、經查：㈠按所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內，
最高法院著有二十三年台上字第八八０號判例可資參照。再審聲請人主張屬於適用法規顯有錯誤之再審理由之強命伊須提報所屬居住處村長、鄰長之姓名住址等情，皆屬法官依職權進行訴訟，查明事實，調查證據之訴訟指揮權之運作，再審聲請人主張其不當，亦即主張本件有查明事實、調查證據方面之不當，即屬「主張漏未斟酌證據及認定事實錯誤」之範疇，是以原裁定據前開判例，認再審聲請人主張之情非屬適用法規顯有錯誤之再審事由，並無不當。
㈡又民事訴訟法第三十三條第一項第二款規定推事（法官）有應自行迴避而不自行
迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請推事迴避者，應以推事對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意推事進行訴訟遲緩，或認推事指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院六十九年台抗字第四五七號判例意旨參照）。再審聲請人所指原審法官有不公平審判之情者，如前所述，係屬法官依職權進行訴訟，查明事實，調查證據之訴訟指揮權之運作，再審聲請人復未舉證原審法官對於訴訟標的有何特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平審判情形存在，是以原裁定認尚難認原審法官所為係偏頗行為所致，亦無不合。
㈢且按發見人證，不能據為再審之訴之事由，為民事訴訟法第四百六十一條第一項
第十款（即今之民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款）之當然解釋。以發見同款所稱之新證物為理由提起再審之訴時，本於同一旨趣，自亦不許以發見之人證與發見之新證物合用為證，最高法院復著有二十三年上字第二九五一號判例可資參照。再審聲請人主張請求傳訊陳育仁律師、原審法官以彌補庭訊錄音帶內容無法辨認之缺失，即欲以所請求傳訊者證明所主張庭訊經過為真，即係以渠等為人證甚明，徵諸前開判例意旨，原裁定認再審聲請人請求傳訊證人均無必要，自無不妥。再審聲請人猶飾詞辯稱並非薦舉渠等為再審事由之人證，而提起本件再審，殊無可採。
㈣再當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌
情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實，民事訴訟法第二百八十二條之一第一項定有明文。究其規範目的，係為強化當事人提出證據之義務，以促進訴訟。再審聲請人請求調查之原審庭訊錄音帶因錄音量極小，無法辨認，並無法認定係何人、何原因所致，再審聲請人主張應依民事訴訟法第二百八十二條之一認定其主張為真實，即非有據。
四、綜上所述，本件原裁定並無再審聲請人所指之違法，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。
五、據上論結，爰依民事訴訟法第五百零七條、第五百零五條、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 四 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 朱 樑~B3 法 官 古金男右為正本係照原本作成。
不得抗告。
~B 書記官 王麗英中 華 民 國 九十二 年 三 月 五 日
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