臺灣高等法院臺中分院民事裁定 九十二年度再抗字第一○號
再審聲請人 甲○○○再審相對人 乙○○右當事人間侵權行為損害賠償續行訴訟事件，聲請人對於中華民國九十二年八月二十九日本院九十二年度抗字第一００五號確定裁定，聲請再審，本院裁定如左：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、本件聲請再審意旨略以：㈠查本件聲請人於民國九十二年九月四日收受原裁定之送達，爰於法定三十日不變期間內之十月一日聲請再審，合先陳明。㈡原裁定適用尚未生效之法規，顯有錯誤：①按裁定已經確定，而有第四百九十六條第一項、第四百九十七條之情形者，得準用本編之規定，聲請再審，民事訴訟法第五百零七條定有明文。故確定裁定得因其有法規適用顯有錯誤等再審事由聲請再審，合先敘明。②查本件原確定裁定援引民事訴訟法第一百九十一條時，稱：「．．．民事訴訟法第一百九十一條第一、第二項訂有明文。」、「又依該條第一項規定．．．且依同條第二項所規定．．．」，顯然係引用本年二月間新修訂，且於本年九月一日方生效施行之新規定，換言之，係尚未生效之法規，故其適用法規顯有違誤。㈢原裁定顯然錯解民事訴訟法第一百九十一條但書之規定。
二、按裁定已經確定，而有第四百九十六條第一項或第四百九十七條之情形者，得準用本編之規定，聲請再審，民事訴訟法第五百零七條定有明文。次按再審之訴，雖有再審理由，法院如認原裁定為正當者，應以裁定駁回之，同法第五百零七條、第五百零四條規定甚明。又當事人兩造遲誤言詞辯論期日者，除別有規定外，視為合意停止訴訟程序，但法院於認為必要時，得依職權續行訴訟，如無正當理由，兩造仍遲誤不到者，視為撤回其訴或上訴，修正前（九十二年九月一日施行前）民事訴訟法第一百九十一條亦著有規定。
三、經查本院九十二年度抗字第一００五號民事抗告事件，本院於九十二年八月二十九日裁定時，固於理由欄第二段記載：「二、按當事人兩造無正當理由遲誤言詞辯論期日者，除別有規定外，視為合意停止訴訟程序。如於四個月內不續行訴訟者，視為撤回其訴或上訴。前項訴訟程序停止間，法院於認為必要時，得依職權續行訴訟，如無正當理由，兩造仍遲誤不到者，視為撤回其訴或上訴。民事訴訟法第一百九十一條第一、二項訂有明文。又依該條第一項規定視為合意停止訴訟時，並無法院應通知兩造當事人始生效力之規定，且依同條第二項所規定於前項訴訟程序停止期間， 法院於認為必要時『得』依職權續行訴訟，非指法院『必須』依職權續行訴訟，蓋法院有無依職權續行訴訟之必要，原得自由斟酌決定之（最高法院八十九年台抗字第一號判決參照）。」，即確有適用裁定時尚未生效（九十二年九月一日起施行）之民事訴訟法第一百九十一條之情形，而有適用法規顯有錯誤之情形，但查本院原裁定於理由欄第二段亦論述：「經查，本件於九十一年九月二十七日在原審進行調解程序，因兩造均未到場而視為調解不成立改送分案，旋另訂於同年十一月一日進行言詞辯論程序，兩造均經合法通知到場辯論，庭訊中相對人之訴訟代理人江錫麒律師請求裁定停止訴訟程序，未得抗告人之訴訟代理人李震華律師同意，乃又改訂同年十二月二十七日上午十時五十五分進行言詞辯論，抗告人及其訴訟代理人均於同年十二月三日收受原審開庭通知書，故屬已受合法通知且逾十日之就審期間，然其均無正當理由而未到場陳述意見，相對人即被告之訴訟代理人則當庭表示拒絕辯論，是相對人到場拒絕辯論即視同不到場，而抗告人及其訴訟代理人亦無正當理由未於言詞辯論期日到場，即屬兩造遲誤言詞辯論之情形，依前開法文規定，即應視為合意停止訴訟程序。嗣兩造復遲至九十二年五月一日已逾四個月期間仍未聲請續行訴訟，原審已於九十二年五月一日發函通知相對人就抗告人遲誤言詞辯論期間已逾四個月未表示續行訴訟，視為撤回起訴等情，表示意見，相對人已於同年五月五日收受而未提出異議，原審乃於同年月十九日始發函通知兩造本件視為撤回起訴等情，均有歷次審理筆錄、通知書回證在卷可稽。原審依法視為撤回訴訟，並無不合。雖抗告人稱其訴訟代理人認原審法院將調刑事卷，並電詢書記官查知尚未調得刑事卷，故未聲請定期開庭云云，惟查原審法官乃僅於九十一年十月二日批示調卷，經書記官於其審理單上註記刑事卷已送上訴而已，並未正式辦函調卷，抗告人亦從無請求調卷之陳述，是縱抗告人之訴訟代理人確曾電詢書記官已否調卷，亦難認已依法續行訴訟之行為。綜上，抗告人無正當理由未於言詞辯論期日到庭，嗣後亦未聲請閱卷以明瞭該言詞辯論期日之進行情況，歷經四個月期間均未聲請原法院續行訴訟，原法院認為無依職權續行訴訟之必要而未依職權續行訴訟，本件訴訟應自視為合意停止訴訟程序後滿四個月之九十二年四月二十六日即發生視為抗告人撤回起訴之效果。抗告人於本件訴訟視為撤回後始聲請續行開庭審理，核與法律規定不符，不應准許。原審駁回抗告，並無不合，抗告意旨求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。」，此觀聲請人提出附卷之本院九十二年度抗字第一００五號民事裁定影本即明，顯然本院原裁定固有適用法規顯有錯誤之情事，但於兩造間之訴訟，業因視為撤回而終結之結果，並無影響，仍應認本院原裁定為正當，自不待言，揆諸首開說明，應為裁定駁回聲請人再審之聲請。至聲請意旨另以本院原裁定顯然錯解民事訴訟法第一百九十一條但書之規定云云，惟此部分聲請人並未具再審理由，同有未洽，併予敘明。
四、經查本件聲請人係於九十二年九月四日收受原裁定正本，此觀卷附本院九十二年度抗字第一００五號民事裁定影本自明，則聲請人於同年十月二日向本院聲請再審，尚無不合，附此敘明。
五、據上論結，本件再審之聲請為無理由，依民事訴訟法第五百零七條、第五百零四條、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十七 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 王重吉~B3 法 官 李寶堂右為正本係照原本作成。
如不服本裁定應於裁定送達後十日內向本院提出抗告理由狀（須按他造人數附具繕本），並繳納抗告裁判費新台幣壹仟元整。
~B 書記官 廖次芬中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十一 日
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