臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度再更㈠字第四二號
再審原 告 乙○○再審原 告 甲○○再審被 告 丙○○右當事人間土地抵押權塗銷登記事件，再審原告對於中華民國九十一年八月二十日本院八十七年度上更㈠字第九０號確定判決提起再審，經最高法院第一次發回，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠原確定判決廢棄。㈡右廢棄部分，再審被告於第一審之訴駁回。
二、陳述：㈠按適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法
第四百九十六條第一項第一款定有明文。再審被告自民國八十年間起至八十三年八月二十三日止，陸續提供其所有南投縣○里鎮○里段第九六九、九八０號土地為再審原告設定抵押權，其中第九八０號土地並由再審原告乙○○行使抵押權而聲請拍賣，於執行中因無人應買而由再審原告乙○○以新台幣（下同）四百八十萬二千元承受，嗣再審被告以其至八十二年十二月三十一日止已清償之數額達九百萬元，實際應給付之本金、利息、違約金僅八百三十萬四千元，故已溢付六十九萬九千六百元，而向原審法院提起給付及確認之訴，經原審法院審理後以八十四年度訴字第四二０號判決「原告與被告間就原告所有坐落南投縣○里鎮○里段第九六九地號土地所為如附表所示抵押權設定登記應予塗銷。確認被告就坐落南投縣○里鎮○里段第九八０號地號土地如附表所示之抵押債權不存在」，再審原告不服提起上訴，復由鈞院以八十七年度上更㈠字第九０號駁回上訴確定，係以再審原告未能舉證證明本票上所載金額已交付再審被告，嗣再審原告不服再提起上訴，惟最高法院以上訴不合法駁回在案，該案件乃因鈞院最後之實體審理而告確定，自得提起再審之訴。
㈡查兩造就系爭借貸曾訂立抵押權設定契約書，其內容分別載明「債務人提供票據
作為擔保，實際金額以票據為準」、「實際借款金額以債務人開具之票據為準」、及「債務人提供同額票據為準」，亦即兩造曾就證據方法予以約定，又按最高法院八十七年度台上字第二四五六號判決：「依此特約，似以上訴人持有被上訴人所簽發之票據，即得做為被上訴人向上訴人借得款項之證明」，且因之將該案發回鈞院更為審理，自係肯定當事人間有關證據方法之約定為合法、有效，而本件再審原告在確定前既已依兩造間合法有效之證據方法約定而提出各該本票，再審被告對各該本票之真正復不爭執，再審原告業已盡舉證之能事。
㈢又再審被告於八十四年十一月十六日向原法院所提已自認借錢時間係「自七十七
年三月間起至八十三年八月間」，其於八十三年三月十日、八月二十二日更提○○里鎮○里段第九六九號、九八０號土地為再審原告設定抵押權，足證兩造間於八十三年三月及八月均有借款事實，而再審被告又一再自認最後一次清償日期為八十二年十二月三十一日，故於八十三年三月及八月之借貸尚未清償，至為明確。綜上，鈞院八十七年度上更㈠字第九０號判決無視再審被告已自認之事實，而仍認再審原告應再負舉證之責，亦無視兩造曾對證據方法作約定，致誤認再審原告不得僅憑票據之提出即認已盡舉證之責，顯與同法第二百七十九條第一項規定抵觸，而有適用法規錯誤之情事等語。
乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決：再審之訴駁回。
二、陳述略以：㈠原確定判決業就「何以本件借款舉證責任應歸上訴人即再審原告，而非被上訴
人即再審被告」乙事，於判決書第五項即第十頁第一行至第四行敘述甚明，即應由再審原告就其有交付借款予再審被告之事實，負舉證責任。又確認法律關係不存在之訴，應由主張法律關係存在者負舉證責任，原判決第六項即第十二頁第七行至第八行亦敘明本件不能以抵押設定契約書之記載，及單憑再審原告執有再審被告所簽發之本票，即證明有交付借款之事實，再審原告無視實務上抵押貸款之慣例，應先行送件為抵押權設定登記，完成抵押權設定登記後始可能為撥款之程序，為常態事實，其未予撥款者，基於消費借貸契約為要物契約，當事人間之借貸契約並未成立，其主張借貸契約成立者，應就交付金錢或其他代替物（即業已撥款）之事實負舉證責任，蓋已為抵押權之設立登記，為抵押權發生效力之要件，並非表示所抵押之債權必已發生或仍存在，為最高法院六十八年台上字第三八五二號判例所示，再審原告一再欲以抵押權設定登記之事實，反推交付金錢或其他代替物之事實，實與舉證責任分配及交易實務不符，原確定判決並無適用民事訴訟法第二百七十七條規定錯誤、及消極不適用最高法院四十年台上字第一四四號判例之違法情形。
㈡再審原告指摘原確定判決有消極不適用民事訴訟法第二百二十二條第三項規定
、及最高法院十七年上字第一一一八號判例之違法部分：原確定判決就本件尚不能以抵押權設定契約書之記載，及再審原告執有再審被告簽發之本票而認定有交付借款之事實，於該判決書事實及理由第五項即第十頁末行至第十一頁第七頁已載明證人即里長潘燕卿之証詞，及囑託法務部調查局鑑定結果，僅其上有被上訴人之指紋，而字跡以肉眼觀之，與再審被告不同，因此難以此為再審被告不利之認定，又以該二紙本票背面雖記載『八十二年十二月三十一日起算』，惟仍難認定再審原告主張尚有未償還之抵押債權餘款之事實；再原確定判決第六項第十二頁第九行至第十三頁第六行就再審原告何以仍持有再審被告十張本票、及系爭抵押權設定契約書雖記載：『債務人提供票據作為擔保，實際金額以票據為準』、『實際借款金額以債務人開具之票據為準』、『債務人提供同額票據為擔保』等字樣，亦詳細敘明再審原告主張依最高法院八十七年台上字第二四五六號民事判決關於：「依雙方所訂之抵押權設定契約書所載，似以上訴人持有被上訴人所簽發之票據，即得做為被上訴人向上訴人借得款項之證明。」不足為採之理由，再審原告復就此部分，指摘原確定判決違法，實無理由。
丙、本院依職權調閱本院八十七年度上更㈠字第九０號土地抵押權塗銷登記事件全卷。
理 由
一、按適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。民事訴訟法四百九十六條一項第一款定有明文。又再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。同法第五百零二條第二項亦有明定。而上揭條文所指之「適用法規顯有錯誤者」，係指確定判決就事實法院所確定之事實而為法律上判斷，有適用法規錯誤之情形而言。
二、本件再審原告對於本院八十七年度上更㈠字第九０號土地抵押權塗銷登記確定判決，提起本件再審，無非係以：㈠系爭抵押權設定契約書已載明「債務人提供票據作為擔保，實際金額以票據為準」、「實際借款金額以債務人開具之票據為準」、及「債務人提供同額票據為準」等語，此乃兩造就證據方法之約定，依最高法院八十七年度台上字第二四五六號判決之意旨，再審原告已盡舉證責任，原確定判決卻認定再審原告未能証明交付借款之事實，即有違民事訴訟法第二百七十七條規定，即舉證責任分配錯誤之違法；㈡再審被告已於原法院自認借錢時間係「自七十七年三月間起至八十三年八月間」，其於八十三年三月十日、八月二十二日更提供上開土地為再審原告設定抵押權，足證兩造間於八十三年三月及八月均有借款事實，且再審被告自認最後一次清償日期為八十二年十二月三十一日，故八十三年三月及八月之借貸並未清償，原確定判決無視再審被告上開自認之事實，仍認應由再審原告負舉證責任，有違同法第二百七十九條第一項規定，而有適用法規錯誤之情事。惟查：
㈠系爭抵押權設定契約書雖記載：「債務人提供票據作為擔保，實際金額以票據
為準」、「實際借款金額以債務人開具之票據為準」、「債務人提供同額票據為擔保」等語，惟原確定判決已就此項記載，認定：一般交易習慣不論金融機構或民間抵押借款，通常貸與人都會先要求借款人簽發本票或借據等債權憑證，並於所提供之不動產完成抵押權設定登記之後，才會撥款，而抵押權設定登記後未能依約撥款之情形，亦不乏其例，因此；不能以系爭抵押權設定契約書有上開之記載，即能免除再審原告就交付借款之事實負舉証責任等語，原確定判決既已就此項事實敘明舉証責任之分配，並為上開法律上之判斷，尚難認有何違背民事訴訟法第二百七十七條舉證責任分配之規定，再審原告執最高法院八十七年度台上字第二四五六號上開判決之意旨，認上開記載係兩造就證據方法之約定，其已盡舉證責任云云，惟具體個案不同，事實亦不同，受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，民事訴訟法第四百七十八條第四項定有明文。本件並非該判決受發回之審理法院，自無受拘束之理。又本件再審固經最高法院發回，惟發回理由係以再審原告雖對原確定判決提起第三審上訴，惟係經最高法院以九十二年度台上字五三三號民事裁定駁回上訴，並未為實體上之審判，並無民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之適用，自無不許再審原告以相同事由提起再審之訴之理等語甚詳，最高法院發回本院更為審理之意旨，並無隻句片語肯定上開記載係當事人間有關證據方法另外之約定，再審原告此部分再審事由，核屬無據，自不足採。
㈡又原確定判決就再審被告是否於八十三年三月及八月間向再審原告借款未償之
事實，已於見事實及理由第六項論述兩造借款之始末、利息及違約金之計算，而認定再審被告連同本息共向再審原告借款八百三十萬四千元，至八十二年十二月三十一日止，已給付再審原告八百九十萬元，超過上開本息五十九萬六千元；至再審原告主張再審被告又提供上開土地為擔保設定抵押權、及於八十三年三月三十日起至八十三年底，又分別以本票十張為擔保向再審原告乙○○借款一節，以再審被告辯稱其分文未取，再審原告復未能証明有交付該款項之事實，乃未為再審原告有利之認定；又於事實及理由第五項第十四行至第二十行中，就再審原告主張兩造於八十二年十二月三十一日結算前，再審被告尚欠有面額一百五十萬元、及二百萬元之本票兩紙未償，而証人潘燕卿在該二張本票背面代筆記載「八十二年十二月三十一日起算」，係擔保再審被告於八十二年十二月三十日前所欠抵押債權一節，綜合証人即里長潘燕卿之證詞、及囑託法務部調查局鑑定結果，亦敘明再審原告上開主張不足採之理由。再審原告徒以再審被告不爭執兩造間上開借錢之期間、及有上開抵押權之設定，以原確定判決未依再審被告上開自認之事實，仍令其舉證云云，即顯與事實有違，亦不足採。
三、綜上所述，再審原告對本院上開確定判決，以上開事由提起再審之訴，為顯無理由，爰不經言詞辯論以判決駁回之。
四、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 陳蘇宗~B3 法 官 張浴美右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 謝雅惠中 華 民 國 九十三 年 三 月 三 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ