台灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度再易字第五一號
再 審 原 告 丁○○視同再審原告 己○○視同再審原告 乙○○視同再審原告 丙○○視同再審原告 戊○○視同再審原告 甲○○再 審 被 告 庚○○右當事人間拆屋還地事件，再審原告對於中華民國九十二年六月十日本院九十年度上易字第三九七號所為確定判決，提起再審之訴，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠台灣彰化地方法院九十年度訴字第三四號、鈞院九十年度上易字第二九七號確定判決均廢棄。㈡右廢棄部分，再審被告在前程序第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢前程序第一、二審及再審訴訟費用均由再審被告負擔。
二、陳述：㈠按民事訴訟法第四百九十六條第一款：「確定判決若有適用法規顯有錯誤者，得
對之提起再審之訴。」、又民事訴訟法第二百七十七條：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任。」，就舉證責任之分配，主張變態事實者應負舉證責任，主張常態事實者，無庸負舉證責任（最高法院七十四年度台上字第二一四三號、最高法院八十六年度台上字第七一七號、最高法院八十六年度台上字第八九一號民事判決參照），是土地所有權人發現土地被人占用，當會立即主張權利，為常態事實，而經過多年後始主張權利者為變態事實。本件再審被告於七十三年十二月二十一日向地政機關辦理系爭土地所有權移轉登記時，即知系爭土地即坐落彰化縣○○鎮○○○段第七三地號土地有部分為再審原告占有建築房屋，其不於當時訴請拆屋還地，反於七十四年一月十九日向再審原告乙○○收取辦理土地過戶手續費部份款新台幣（下同）一萬元，實不合理。
㈡又系爭土地原為祭祀公業林正智所有，派下員林城之繼承人林大野將系爭土地出
賣予訴外人張慶榮並交付土地，其後張慶榮再將系爭土地出賣予再審原告乙○○，並移轉占有交付土地，其後該祭祀公業同意將土地分割交予現行使用者，並委託再審被告辦理登記，此何以再審被告會於七十四年一月十九日向再審原告乙○○收取辦理土地過戶手續費部份款一萬元，由此可知再審被告於取得系爭土地所有權登記之前即知系爭買賣及占有之情形，故其已知系爭土地為再審原告占有之事實。
㈢又本件再審被告曾因偽造文書案件遭原審法院刑事庭判刑，依該判決書事實欄「
一、庚○○明知祭祀公業林正智所有坐落彰化縣○○鎮○○○○段第八十七號土地派下員林文曾、林水銀、林士林等十六人曾將派下員出賣予張珍茂，張珍茂並已轉售李菊等人並交付使用該筆土地，‧‧‧嗣該祭祀公業同意將土地分割交予現行使用者，並委託庚○○辦理登記‧‧‧詎庚○○竟於七十三年十二月二十一日與該祭祀公業之管理人林士林，基於犯意聯絡，共同向彰化縣員林地政事務所提出土地登記聲請書，將上開土地所有權全部移轉登記予其本人庚○○名義，使彰化縣員林地政事務所承辦之公務員信以為真，於七十四年一月十六日據以將上開不實之事項登載於所掌之土地登記簿，足以生損害於該地政事務所土地登記之真實性及李菊、黃昌鐵等人」等語，按系爭土地亦是同一日即七十四年一月十六日，由祭祀公業林正智移轉登記予再審被告，而再審被告亦曾於七十四年一月十九日向再審原告乙○○收取辦理土地過戶手續費部分一萬元，再審被告亦已於前審起訴狀自認，由以上事實，應可認定再審被告不法將系爭土地所有權全部移轉登記予其本人之情，雖原確定判決以「據原審法院七十八年度易字第三八八號刑事判決所認定之事實中，雖有認定『該祭祀公業同意將土地分割交予現行使用者』之事實，然該祭祀公業係向何人表示上述同意？是否與各『現行使用者』訂立契約？因該刑事案件卷宗已逾保存年限而銷毀，此據原審法院查明，從而在民事訴訟認定事實方面，仍不能證明上訴人（即再審原告）與上述祭祀公業間曾訂有買賣契約、或其他有權使用系爭土地之契約；另被上訴人（即再審被告）所提上述祭祀公業派下員同意書雖有『將祭祀公業林正智管理人林士林按房份分配，變更為派下員再由各派下員名義，辦理買賣方式與各承買人』等文字，惟查，被上訴人係直接自訴外人祭祀公業林正智移轉登記為系爭土地所有權人，未經『變更為各派下員名義』之程序，而系爭土地在變更登記為各派下員分別共有之前，未經派下員全體同意之個別派下員出賣系爭土地之債權契約，依法不能對抗被上訴人，從而上述祭祀公業派下員同意書亦不能證明上訴人與上述祭祀公業間曾就系爭土地訂定有權使用之契約。」等語，而認定再審原告為無權占有。惟查，再審被告既於七十三年底即取得系爭土地之所有權（登記上之所有權），並於之前即知系爭土地為再審原告占有建屋，其未於當時主張權利，又於七十八年被判決有罪當時，不於當時或其後數年內，刑案卷宗尚未被銷毀之前，起訴請求再審原告拆屋還地，卻待至該案件刑案卷宗遭銷毀後，始起訴請求，且再審被告主張原審法院七十八年度易字第三八八號刑事判決所認定之「該祭祀公業同意將土地分割交予現行使用者」之事實，亦應由其負舉證責任，始符民事訴訟法第二百七十七條、及最高法院所建立之舉證責任分配原則，故原確定判決認於刑案卷宗遭銷毀之情形，仍由再審原告應負舉證責任，實明顯違法。
㈣再查系爭土地為祭祀公業林正智土地，其派下員林城之繼承人林大野將系爭土地
出賣予張慶榮並交付土地，其後張慶榮再將系爭土地出賣予再審原告乙○○，並移轉占有交付土地之事實，為再審被告於前審時所不爭執。原確定判決以該等契約「僅具有拘束契約當事人即訴外人林大野與訴外人張慶榮，或訴外人張慶榮與上訴人乙○○之相對效力，尚不能拘束該債權契約當事人以外之人，因系爭土地‧‧‧依民法第八百二十八條第二項之規定，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，又按祭祀公業之土地所有權屬於派下全體公同共有，故而上訴人雖曾輾轉自上述祭祀公業派下之一即訴外人林大野購買‧‧‧，但未經其公同共有人之派下全體同意，被上訴人且非上述杜賣契字債權契約之當事人，因而被上訴人主張該杜賣契字之買賣契約不能對抗被上訴人，自屬可採。上訴人自不得以與訴外人張慶榮所訂之上述杜賣契字對於被上訴人主張有權占有，亦乏依此主張其占有連鎖可作為合法占有之依據。」等語，惟查，本件祭祀公業林正智派下員全體分別立有同意書，明白記載「將祭祀公業林正智管理人林士林按房份分配，變更為派下員名義，再由各派下員名義，辦理買賣方式與各承買人」，顯見當時派下員全體已同意個別派下員私下與他人所簽訂之買賣契約，此亦可由上開刑事判決所認定之「該祭祀公業同意將土地分割交予現行使用者」之事實得到同一結論，此應可認為符合民法第八百二十八條之規定，已得共有人全體之同意。是派下員林大野將系爭土地出賣予張慶榮並交付土地，其後張慶榮再將系爭土地出賣予再審原告乙○○之買賣契約，由派下員所書立之同意書及刑事判決書之認定，應可證明已得全體共有人之同意，符合民法第八百二十八條之規定，原確定判決就此應有判決適用民法第八百二十八條不當之違法。
㈤再審被告為當時承辦之代書，且知悉本件之前買賣情形及占有情形，甚且還向再
審原告乙○○收取辦理土地過戶手續費部份款一萬元，顯見再審被告為惡意（非善意第三者），如前所述，再審原告乙○○與張慶榮之土地買賣契約、張慶榮與派下員林大野間之土地買賣契約，事後已得到派下員全體之同意，符合民法第八百二十八條之規定，則該等買賣契約自得對抗祭祀公業林正智，亦即再審原告得依買賣契約向當時之祭祀公業林正智主張有權占有。其後，再審被告以非法之手段自祭祀公業林正智處取得系爭土地之所有權，然因其為惡意第三人，則依占有之連鎖理論（前手有權占有，後手亦得主張有權占有），再審原告自得主張有權占有；另因本件再審被告於取得系爭土地所有權登記之前即知本件買賣、占有及派下員同意書之情形，其自應繼受前手之義務，不得主張再審原告係無權占有。原確定判決有違反民法第八十七條、民法第一百四十八條規定之違法，分述如下：⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。民法第八十七條定有明文；又行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。亦為同法第一百四十八條第二項所明訂。再審被告曾因偽造文書案件遭原審法院刑事庭判刑，依該判決書事實欄所載之事實，已如上述，是本件再審被告取得系爭土地所有權登記，無論債權行為（買賣契約）或物權行為（土地移轉），均屬通謀虛偽之意思表示，依民法第八十七條規定自屬無效。土地法第四十三條固規定「依本法所為之登記有絕對效力」，惟該規定係為保障信賴該登記之善意第三人，並不保護通謀虛偽之當事人，是以最高法院三十三年上字第四九八三號判例要旨：「土地法第三十六條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人仍得主張之。」、最高法院十三年上字第五九０九號判例要旨：「土地法第三十六條所謂登記有絕對效力，依司法院院字第九號解釋，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力。故第三人信賴登記而取得土地權利時，真正權利人固不得封之主張其權利，若土地權利名義人並非此種第三人，而登記原因係無效或經撤銷者，真正權利人不提起塗銷登記之訴而對之提起確認之訴，主張其所有權之存在自無不可。」、最高法院三十五年京上字第一六八一號判例要旨：「土地法第三十六條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，並非保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利。上訴人既非基於有絕對真實公信力之前登記，而為新登記之第三人，自難援該項法條主張登記之絕對效力。」、最高法院三十九年臺上字第一一０九號判例要旨：「依土地法所為之登記有絕對效力，固為同法第四十三條所明定，惟參照司法院院字第一九一九號解釋，在第三者信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人既仍得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴，自不得據以除斥真正之權利。」、最高法院四十四年臺上字第八二八號判例之二要旨：「上訴人如明知訟爭房屋已被查封竟予買受，顯有惡意，其所為登記自難認為信賴登記而為新登記，應不受土地法第四十三條之保護。」，均一再闡明惡意所為之登記不予保護之意旨，況再審被告於取得系爭土地所有權權登記之前即知系爭土地出賣他人、及派下員同意之情形，其後並收取土地過戶費，更足證明其不受土地法第四十三條之保護，就此原確定判決顯有判決不適用民法第八十七條及土地法第四十三條錯誤之違法。又再審被告係因通謀虛偽意思表示，取得系爭土地之所有權登記，其並知系爭土地出賣惡意第三人，再審被告行使權利顯然違法誠實及信用方法，原確定判決不適用民法第一百四十八條第二項之規定，依大法官釋字第一七七號解釋意旨，應屬適用法規顯有錯誤，再審原告自得提起再審等語。
乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決：㈠再審之訴駁回。㈡再審費用由再審原告負擔。
二、陳述：按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋為限，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤（最高法院五十七年度台上字第一０九一號判例要旨參照）。再審原告主張原判決違反最高法院七十四年度台上字第二一四三號、八十六年度台上字第七一七號、八十六年度台上字第八九一號判決，惟上開判決非屬判例，自無適用法規顯有錯誤之情；又不動產所有權回復請求權無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，故再審被告是否須於取得系爭土地所有權當時即得向再審原告主張權利，本權利人之自由，再者，有關再審被告曾於七十四年一月九日向乙○○收取土地過戶手續費一萬元，茲辯以如下：占有之連鎖固可作為合法占有之權源，然須具備三個要件即：中間人對所有人須有合法占有之本權，且占有人須自中間人基於一定法律關係取得占有之權利、及須中間人得將直接占有移轉於他人，本件系爭土地原為祭祀公業林正智所有，先由其派下員林大野將之出賣予訴外人張慶榮並交付土地，嗣後張慶榮再將之出賣予乙○○，其於此亦未爭執，然系爭土地於七十三年十二月二十一日已由該祭祀公業管理人林士林將之出賣予再審被告，並完成所有權移轉登記，再審被告現為系爭土地所有權人，林大野僅為派下員之一，無權處分系爭土地，縱與中間人張慶榮為買賣契約，中間人張慶榮對原所有人祭祀公業林正智仍不能認為有合法占有之本權，再審原告欲援援引占有連鎖理論對再審被告主張有權占有即有未合，況該一萬元並非再審原告向再審被告購買土地之價款，再審原告己○○於原審曾自認該一萬元並非向再審原告買土地之價款，故不能憑該收據遽認為兩造對於系爭土地之位置面積或價金已有買賣之合意。而再審原告不能以第一、二審法院所駁回之上訴理由，再以同一事由作為再審之理由，再審原告之再審意旨既為原審確定判決理由所不採，即不得於更為主張，茲有最高法院八十九年度台上字第三四三號判決及最高法院八十五年度台再字第六四號判決可為參照。本件坐落彰化縣○○鎮○○○段第七三號土地重測前之地號為二十二號土地，與坐○○○鎮○○○段第八七號，雖同屬祭祀公業林正智所有，惟自始即係不同二筆土地，再審被告雖同時取得公業之土地，但不能認是同時不法取得所有權，系爭土地前曾為派下員林久雄及非派下員張莊囡、及何釧仁等自訴侵占，均經彰化地院以七十四年度自字第一六三號及第一二五號判決再審被告無罪確定在案，亦即再審被告取得產權並無違法，雖再審原告引彰化地院七十八年度易字第三八八號刑事判決而抗辯，惟該判決與本案無涉，自無法爰引比附。末按土地法第四十三條及最高法院三十九年度台上字第一一０九號判例無非在揭櫫惡意取得土地之第三人，不得對抗真正權利人，真正權利人仍得對登記名義人主張登記原因無效或撤銷，依民事訴訟法第二百七十七條規定當事人對其所主張有利之事實，應負舉證責任，故再審原告主張再審被告取得系爭土地產權係惡意之事實，應負舉證。再審原告稱再審被告違反民法第一百四十八條第二項即行使權利履行義務應依誠實信用之方法，惟兩造間並無任何債權債務關係，本無該條之適用，且最高法院八十三年台上字第三二四三號判例要旨即揭示「買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人。因此在二重買賣之場合，出賣人如已將不動產之所有權移轉登記與後買受人，前買受人縱已占有不動產，後買受人仍得基於所有權請求前買受人返還所有物，前買受人即不得以其與出賣人間之買賣關係，對抗後買受人。」，再審被告雖買受於後，惟既已善意取得土地所有權在先，即可對抗買受在先，未經登記之再審原告，況其買賣係屬無效。
丙、本院依職權調閱本院九十年度上易字第三九七號拆屋交地事件全卷。理 由
一、按有適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限。民事訴訟法四百九十六條一項第一款定有明文。而所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例，顯然違反者而言，惟並不包括漏未斟酌證據、及認定事實錯誤之情形在內（最高法院六十年台再字第一七○號、六十三年台上字第八八○號判例參照）。又再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。同法第五百零二條第二項亦有明定。
二、本件再審原告對於本院九十年度上易字第三九七號拆屋交地事件確定判決，係以：㈠再審原告以再審被告曾因祭祀公業林正智所有坐落彰化縣○○鎮○○○○段○○○○號土地而涉犯偽造文書罪，且經原審法院七十八年度易字第三八八號刑事判決有罪，而以系爭土地亦是於同一日即七十四年一月十六日，由祭祀公業林正智移轉登記予再審被告，再審被告有不法將系爭土地所有權全部移轉登記予其本人之情；㈡再審原告又以祭祀公業林正智派下員全體分別立有同意書，明白記載「將祭祀公業林正智管理人林士林按房份分配，變更為派下員名義，再由各派下員名義，辦理買賣方式與各承買人」等語，顯見當時派下員全體已同意個別派下員私下與他人所簽訂之買賣契約，符合民法第八百二十八條已得共有人全體同意之規定，原確定判決未為此認定，即有不當適用民法第八百二十八條之規定；㈢再審原告以再審被告為承辦之代書，且知悉本件之前買賣情形及占有情形，還向再審原告乙○○收取辦理土地過戶手續費部份款一萬元，顯見再審被告為惡意之第三人，依占有之連鎖理論，再審原告自得主張有權占有，且再審被告於取得系爭上地所有權登記之前即知本件買賣、占有及派下員同意書之情形，其自應繼受前手之義務，不得再向再審原告主張無權占有，原確定判決有違法不適用民法第八十七條、民法第一百四十八條規定等事由，提起本件再審之訴，惟查：㈠原審及本院確定判決理由欄第三項、及第七項中，已分別敘明由原審法院七十八年度易字第三八八號刑事判決所認定之事實中，並不能證明再審原告與祭祀公業間曾訂有買賣契約、或其他有權使用系爭土地之契約；又祭祀公業派下員同意書雖載有「將祭祀公業林正智管理人林士林按房份分配，變更為各派下員名義，再由各派下員名義，辦理買賣方式與各承買人」等語，然再審被告取得系爭土地所有權，並非經過上開變更派下員名義之程序，該派下員同意書並不能證明再審原告為有權使用之依據，且最高法院八十三年台上字第三二四三號判例要旨即揭示「買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人。因此在二重買賣之場合，出賣人如已將不動產之所有權移轉登記與後買受人，前買受人縱已占有不動產，後買受人仍得基於所有權請求前買受人返還所有物，前買受人即不得以其與出賣人間之買賣關係，對抗後買受人。」，再審被告雖買受於後，惟既已善意取得土地所有權在先，即可對抗買受在先未經登記之再審原告。㈡又關於再審被告向再審原告乙○○收取辦理土地過戶手續費用一萬元部分，原審及本院確定判決理由欄第三項、及第六項中，亦已分別敘明該辦理土地過戶手續費部分款一萬元，並非系爭土地之買賣價款，該收款收據尚不能證明兩造間有訂立系爭土地買賣契約之合意甚詳。再審原告徒以上開刑事判決中所指之地號（即坐○○○鎮○○○段第八七號）與系爭土地，係於同一日由祭祀公業林正智移轉登記予再審被告，率而自行推斷再審被告有不法將系爭土地所有權全部移轉登記予其所有之情事；及以祭祀公業林正智派下員所立之上開同意書，推斷派下員全體已同意個別派下員私下與他人所簽訂之買賣契約，已符合民法第八百二十八條已得共有人全體同意之規定；以及再審被告所收取該手續費一萬元，係為惡意第三人，不得再向再審原告主張無權占有云云。核再審原告主張之上開事由，均已見其於本院上訴程序中主張及之，而本院確定判決所認定之取捨理由，已分別見諸於該判決理由欄內，再審原告以原確定判決未為其主張之上開認定，認原審及本院確定判決有不適用民法第八十七條、第一百四十八條之規定云云，即核與上揭法律規定、及判例要旨所示之意旨不符。
三、綜上所述，再審原告對原審法院及本院上開確定判決，以上開事由提起再審之訴，為顯無理由，爰不經言詞辯論以判決駁回之。
四、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十三 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 陳蘇宗~B3 法 官 張浴美右為正本係照原本作成。
不得上訴。不得再以同一事由提起再審之訴。
~B 書記官 謝雅惠中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十五 日
Ｂ