臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度勞上易字第六號
上 訴 人 伸太田工業股
份有限公司法定代理人 甲○○被上訴人 乙○○右當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月十九日臺灣臺中地方法院九十一年度勞訴字第六二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人自民國七十五年十二月十一日開始在上訴人公司任職，從事礦石粉碎之工作，至九十年五月二日被上訴人始發現罹患「塵肺症」職業病，於被上訴人醫療期間，上訴人僅給付被上訴人少許薪資以為補償。嗣至同年八月三日，被上訴人經勞工保險局審定為殘廢後，上訴人竟於同年八月十日將被上訴人之健、勞保辦理退保並將被上訴人予以解僱，終止兩造間之僱傭關係。被上訴人不服，依法向台中縣政府申請調解，兩造乃於同年九月四日進行協商，並同意約定「以向勞工保險局申請職業災害補償給付為準，如屬職業病則資方恢復勞雇關係、勞健保及相關法定權益」等語，嗣被上訴人經勞工保險局審定為罹患職業病「塵肺症」，依上開約定，雙方之僱傭關係仍存在，詎上訴人事後竟拒絕履行前開協商之約定，兩造因而再於九十一年三月五日，進行第二次勞資爭議協調，並再度協商同意「以勞工保險局監理委員會審議結果為準，如屬職業病則資方應依勞動基準法第五十四條第一項第二款辦理勞方強制退休」等語，嗣被上訴人經勞工保險局監理委員會以（九一）保監審字第一０二五號審定罹患「塵肺症」為職業病，並駁回上訴人之審議申請，上訴人自應依上開協調結論給付被上訴人退休金。按被上訴人係七十五年十二月十一日開始在上訴人公司工作，以九十一年三月五日第二次勞資爭議協調會日為其退休基準日，則其工作年資為十五年二月，基數為三０‧五，被上訴人之月平均工資為新臺幣（下同）二萬九千九百八十四元，被上訴人應領得之退休金為一百零九萬七千四百十四元。另被上訴人每月工資為二萬九千九百五十元，然於罹患「塵肺症」之醫療期間，於九十年五月份僅領得薪資二萬九千五百零五元、六月份僅領得薪資八千四百六十元、七月份則未領得薪資，依勞動基準法第五十九條第二款規定，上訴人尚應補償被上訴人五、六、七月份不足之工資合計五萬一千八百八十五元。末按，「投保單位違背勞工保險條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，．．．勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。」，勞工保險條例第七十二條第二項定有明文，被上訴人之工資為二萬九千九百五十元即每日工資九百六十六元，然上訴人於八十一年間向勞工保險局投保薪資為二萬四千元即每日八百元，近十年未予調整，勞保局即以每日八百元為核發殘廢給付之計算基準，並因而審定發給一千二百六十日之職業病殘廢給付，致被上訴人每日短少一百六十六元合計為二十萬九千一百六十元之殘廢給付，依上開條例第七十二條第二項規定，上開短少之給付應由上訴人賠償。爰求為命上訴人給付一百三十五萬八千四百五十九元本息之判決（原審就其中九萬六千零十九元本息為被上訴人敗訴判決部分，未據被上訴人聲明不服，已告確定）。
二、上訴人則以：㈠被上訴人自七十五年十二月十一日起在上訴人公司擔任操作碎石機器之員工，九十年六月間，被上訴人即以罹患「慢性阻塞性肺疾」為由，向上訴人提出普通傷病假之申請，上訴人依法自九十年六月十三日起准假三十日。詎上開假期滿後，被上訴人未再提出請假之申請，而無正當理由繼續曠工達三日以上，上訴人爰依勞動基準法第十二條第一項第六款規定，於九十年八月十日通知被上訴人終止兩造之勞動契約，且於同日為被上訴人辦理勞、健保之退保事宜，兩造之勞動契約既經終止，被上訴人自不得請求退休金。再兩造雖有上開第二次協調會，並在會中達成如被上訴人屬職業病上訴人應依勞動基準法第五十四條第一項第二款規定辦理退休之結論，惟該結論係協調單位之建議，對兩造並無拘束力，是縱認上開終止之意思表示不合法，亦無從解釋為該意思表示含有強制被上訴人退休之意思，被上訴人同不得請求上訴人給付退休金。㈡被上訴人自七十五年十二月十一起受雇於上訴人，至九十年八月十日經上訴人終止勞動契約日止，其工作年限不滿十五年，未達勞動基準法規定自請退休之條件，被上訴人起訴請求上訴人給付退休金，於法無據。況被上訴人所罹患之疾病並非「塵肺症」，而是「主動性肺結核」，該肺結核病變與塵肺症病變在病患胸部Ｘ光片中所顯示之病徵極為雷同，不得僅以胸部Ｘ光片判定，應再送請行政院勞委會職業疾病鑑定委員會鑑定。上訴人公司自成立以來，從未有員工罹患「塵肺症」職業病，上訴人在工作場所經常做固定污染源空氣污染物排放檢測，均符合環保局檢測標準，而被上訴人係於上訴人公司砂石操作室內操作碎石機器之員工，該操作室位於室內與污染源隔離，並無罹患職業病之可能，被上訴人依勞動基準法第五十九條第二款請求給付工資，顯屬無據。況被上訴人於九十年五月份實領薪資為二萬三千五百六十一元，並未短少；而六月份，因被上訴人自六月十三日起請普通傷病假，實領薪資為七千五百零六元，上訴人亦未剋扣工資，是被上訴人主張上訴人應補償不足工資，尚非可採。㈢被上訴人在上訴人公司工作之每月收入並不固定，故計算月投保薪資應以其請假前三個月即九十年三月至五月之平均工資為準，且加班費及積效奬金（應係績效奬金之誤，下同）並非固定發給勞工之津賠，不屬於經常性給與，不應計入工資。而被上訴人於九十年五月份之收入為二萬九千五百十五元，扣除當月加班費六千零四十元及積效奬金二千一百五十元，工資為二萬一千三百二十五元；同年四月份收入為二萬一千七百九十八元，扣除加班費二千九百九十八元及積效奬金一千五百元，工資為一萬七千三百元，同年三月份收入為三萬二千八百四十八元，扣除加班費六千零四十八元及積效奬金二千五百元，工資為二萬四千三百元，則被上訴人三個月平均工資為二萬零九百七十五元，尚未超過被上訴人投保之月投保薪資二萬四千元，被上訴人請求上訴人賠償短少之殘廢給付，及將加班費、積效奬金計入工資，均屬無據等語，資為抗辯。
三、經查，被上訴人主張其自七十五年十二月十一日起任職於上訴人公司，上訴人公司於九十年八月十日向被上訴人為終止勞動契約之意思表示，且於同日為被上訴人辦理勞、健保之退保事宜，被上訴人因而仍依法向台中縣政府聲請調解，兩造先後於九十年九月四日及九十一年三月五日，在台中縣政府勞工局調解達成結論之事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之年資資料卡一份、協調會議紀錄二份、上訴人提出之存證信函二份（以上均影本）附卷為證，堪信為真實。是本件所應審究者為為：⑴被上訴人是否因工作罹患「塵肺症」職業病？⑵被上訴人是否因「塵肺症」就醫，上訴人是否應給付被上訴人就醫期間未領足之工資給付？⑶上訴人是否同意被上訴人罹患者屬職業病，即依勞動基準法規定辦理被上訴人之強制退休，並因而負有給付退休金之義務？⑷上訴人為被上訴人投保之勞工保險，是否符合勞動基準法之規定？上訴人應否負損害賠償責任。經查：
㈠、被上訴人是否罹患「塵肺症」職業病：⑴被上訴人主張其於九十年五月間，就醫檢查後發現罹患「塵肺症」，至九十年八
月三日經勞工保險局審定為職業傷病殘廢第三級，及喪失全部勞動能力之事實，有勞工保險給付申請書、核定通知書、私立中國醫藥學院附設醫院勞工保險殘廢診斷書、台中榮民總醫院勞工保險塵肺症診斷書影本等件在原審卷、行政院衛生署豐原醫院九十二年三月五日豐醫病字第０九二００００六八五號函及所附病歷表影本、中國醫藥學院附設醫院九十二年三月二十二日院歷字第九二０三０九六三號函及所附病歷表、台中榮民總醫院九十二年三月二十五日中榮醫行字第０九二０００一三八三號函在本院卷為證，被上訴人主張其罹患塵肺症職業病，堪信為真實。
⑵上訴人抗辯被上訴人並非罹患「塵肺症」，其於九十年五月十五日在中國醫藥學
院附設醫院初診結果，係罹患主動性肺結核，另台中榮民總醫院九十年十月五日之診斷醫師並非胸腔科醫師，不具有專業能力判讀檢查報告，其診斷不足採等語。惟查，被上訴人於九十年五月十五日至中國醫藥學院附設醫院就診，即經診斷為塵肺症及慢性阻塞性肺病一節，有該院前開九十二年三月二十二日函在本院卷可稽，再台中榮民總醫院於九十年十月五日出具診斷書之醫師係衛生署職業病診療醫師、環境職業醫學會職業醫學專科醫師、衛生署職業醫學科專科醫師一節，亦詳載於上開九十二年三月二十五日台中榮民總醫院覆函，上訴人上開抗辯自不足採。至上訴人雖對勞工保險局之審定申請審議，然亦經勞工保險監理委員會審定為：依被告公司（按即上訴人公司，下同）所檢送勞工保險局之環境檢測資料，經勞工保險局送請專科醫師審查，確有粉塵暴露之情形，且原告（按即被上訴人，下同）胸部Ｘ光照片有塵肺症病變，因此判斷之疾病為職業病；雖被告補送工作場所固定汙染源空氣物排放檢測資料，並陳稱：其工作場所汙源空氣物排放符合標準，且被告工作場所在室內，與該汙染源隔離等語云云，然經該監理委員會委派特約專科醫師審核送審資料，判斷被上訴人於預拌混凝土公司（即上訴人公司）擔任操作碎石機之員工達十四年，雖上訴人採樣之粉塵合乎排放標準，但為八十六年七月以後所測，在此之前被上訴人業已工作多年，其工作場所確為塵肺症之高危險群，因此認定勞工保險局判定被上訴人所罹塵肺症之疾病屬於職業病，而駁回上訴人審議之申請，有勞工保險監理委員會（九一）保監審字第一０二五號審定書一份在原審卷可稽，上訴人抗辯被上訴人非因工作罹患「塵肺症」之職業病，即無可採。
㈡、被上訴人是否因「塵肺症」就醫，上訴人是否應給付被上訴人就醫期間未領足之工資給付：按「勞工因遭遇職業災害而致殘廢時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：一、勞工受傷時，雇主應補償其必要之醫療費用。二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。三、勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定。」，勞動基準法第五十九條第一款、第二款、第三款分別定有明文。依上開規定，只要勞工受有職業災害致殘廢時，雇主即應依法補償勞工，至於勞工或雇主就系爭職業災害之引起是否有過失行為介入，均屬不問。再按所謂職業災害係指勞工於執行業務上之工作，因意外事故，致使勞工發生死亡、殘廢、傷害或疾病之災害，即通稱之因公死亡或公傷。本件被上訴人係長期在上訴人公司之工作場所執行職務，導致罹患「塵肺症」，被上訴人所受之災害確屬職業災害至明。經查，被上訴人因罹患塵肺症就醫，已喪失勞動能力之事實，有前開診斷證明書及勞工保險給付申請書、核定通知書等件可證，被上訴人因職業疾病就醫而未能工作，自非曠職，依前開法條規定，上訴人本應補償被上訴人就醫期間之工資，是被上訴人主張上訴人應給付其就醫期間短少之工資，於法有據（請求金額詳後述）。上訴人抗辯被上訴人並非罹患塵肺症，且已曠工達三十日，其無須給付就醫期間之工資等語，自無可採。
㈢、上訴人是否同意被上訴人罹患者屬職業病，即依勞動基準法規定辦理被上訴人之強制退休，並因而負有給付退休金之義務：按「勞工在勞動基準法第五十九條規定之就醫期間，雇主不得終止契約。」，勞動基準法第十三條前段定有明文。經查，被上訴人因罹患塵肺症就醫，並於九十年八月三日經審定為第三級殘廢，勞動能力全部喪失等情，已如前述。上訴人竟於被上訴人就醫期間之九十年八月十日，以被上訴人無故曠職而對被上訴人為終止契約之意思表示，有該存證信函影本在卷可稽，依前開法條規定，該意思表示自不生終止契約之效力，兩造間之勞動契約不因上訴人為終止之意思表示而失其效力。再查，上訴人因未依兩造勞動契約履行義務，並向被上訴人為上開終止勞動契約之意思表示，兩造因而滋生勞資爭議，先後二次進行協議且達成合意等情，詳后述：
１、兩造於九十年九月四日，進行勞資爭議協調，達成：「勞資雙方協商兩造同意以向勞工保險局申請職業災害補償給付為準，如屬職業病則資方恢復勞雇關係、勞健保及相關法定權益」之合意一節，有前揭協調會議紀錄一份在原審卷可證。依該結論，兩造已就「如被上訴人之疾病屬職業疾病，上訴人承認九十年八月十日所為終止契約之意思表示不生任何效力，應盡速回復被上訴人應受保障之一切勞健保權益，並依兩造原有勞動關係履行義務」等情合意至明。再被上訴人罹患之「塵肺症」，經勞工保險局於九十一年一月二十八日以保給殘字第０九一六０一二０四三０號通知書審定為職業病一節，亦有上開通知書在原審卷可稽，上訴人自應依上開協議合意內容辦理，而恢復被上訴人之勞健保及基於勞動契約之一切權益，然上訴人事後仍拒絕依前開協調會議之結論恢復雙方勞僱關係及被上訴人應有之權益一節，為兩造所不爭執，上訴人有違上開約定甚明。
２、再查，因上訴人未履行九十年九月四日之協調合意內容，兩造再滋勞資爭議，並於九十一年三月五日進行第二次勞資爭議協調會，且在該協調會中達成「以勞工保險局監理委員會審議結果為準，如屬職業病則資方應依勞動基準法第五十四條第一項第二款辦理勞方強制退休」之合意一節，為兩造所不爭執，並有該日協調會議紀錄一份在卷可證，堪信為真實。兩造既就雙方勞雇關係所生之勞資爭議，先後進行二次協商，依其協商結果，第一次為回復雙方之勞資關係，第二次則係由上訴人同意以「勞工保險局監理委員會審議結果為準，如屬職業病則資方應依勞動基準法第五十四條第一項第二款辦理勞方強制退休」，顯見兩造係於恢復雙方之勞資關係後，進一步再以第二次協商結論補充第一次協商結論之合意，即本件兩造間之勞資爭議，應以九十一年三月五日協調會議結論－即以勞工保險局監理委員會審議結果，作為被上訴人是否強制退休之條件，易言之，如勞工保險局監理委員會審議結果認被上訴人屬職業病，上訴人即同意依勞動基準法第五十四條第一項第二款：「勞工非有左列情形之一者，雇主不得強制其退休：二、勞工有身體殘廢不堪勝任工作者。」規定，為被上訴人辦理強制退休。再查，被上訴人嗣於九十一年一月二十三日經勞工保險局審定為「塵肺症」職業病後，上訴人不服，向勞工保險監理委員會申請審議，業經駁回等情，有該局九十一年一月二十三日保給殘字第０九一六０一二０四三０號函、勞工保險監理委員會（九一）保監審字第一０二五號勞工保險爭議事項審定書在原審卷可證，被上訴人主張上訴人同意為其辦理強制退休，上訴人應依法給付其退休金，自堪採信。上訴人雖抗辯被上訴人不合自請退休條件，及兩造間之勞動契約業經其終止，被上訴人不得請求退休金之給付等語，惟本件並非被上訴人自請退休，而是於上訴人無意繼續履行兩造契約時，始在上開第二次協調會上讓步，與上訴人約定：如被上訴人所罹疾病屬職業病，且造成殘廢喪失勞動能力，上訴人願為被上訴人辦理強制退休，上訴人於與被上訴人為上開約定時，應有將前開於九十年八月十日向被上人為終止契約之意思表示改變為同意被上訴人強制退休之意思表示，嗣被上訴人既經審定為職業病，上訴人自應受其上開意思表示之拘束，視同其同意自九十年八月十日為強制被上訴人退休之意思表示，並依約給付退休金，是上訴人上開抗辯自無可採。
㈣、上訴人為被上訴人投保之勞工保險，是否符合勞動基準法之規定？上訴人應否負損害賠償責任：
⑴ 經查，被上訴人之薪資係按月計算一節，固為兩造所不爭執，然被上訴人在原
審主張其每月薪資為二萬九千九百五十元，在本院則同意依二萬七千八百七十一元計算；上訴人在原審抗辯被上訴人每月薪資為二萬三千零二十五元，在本院抗辯被上訴人九十年三、四、五月份之薪資於扣除加班費及積效奬金後，其平均薪資為二萬零九百七十五元，縱認加班費係薪資不得扣除，其三個月平均工資亦為二萬六千零四元，非原審認定之二萬七千八百七十一元等語。茲就被上訴人之平均薪資為何﹖詳述如下：
①按勞基法第二條第三款則規定「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資薪
金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」依該款規定，凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，自為勞基法所規定之工資（最高法院九十度台上字第二一七號判決參照）。至於勞基法施行細則第十條雖規定：「本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與，係指左列各款以外之給與：二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。九、差旅費、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費。」惟其給付究屬工資抑係該條所定之給與，仍應具體認定，不因形式上所用名稱為何而受影響。上訴人抗辯稱加班費、積效獎金非屬經常性給與，不應列入平均工資內計算等語。惟依上開規定，就工資之定義觀之，於認定何項給付內容屬於工資，係以是否具有勞務之對價及經常性之給與之性質而定，而於判斷給付是否為勞務之對價及經常性之給與，應依一般交易觀念決之，如此解釋始可防止雇主對勞工因工作而獲得之經常性報酬，不以工資之名義而改用其他名義，規避該給付計入平均工資內。查夜勤津貼、加班費、交通費、全勤獎金、生產獎金均為勞務之對價，且既為按月發給，具有經常性給與之性質，其中「加班費」係指勞工於正常工作時間之外，依勞基法第三十二條及第三十三條之規定，予以延長工作時間，並依同法第二十四條之規定，按平日每小時工資額加給三分之一至一倍之工資而言，按勞基法第二十一條第一項規定：工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。又同法施行細則第十一條規定：本法第二十一條所稱基本工資係指勞工在正常工作時間內所得之報酬。但延長工作時間之工資及休假日、例假日工作加給之工資均不計入。是基本工資僅係工資之最低下限，以保障工資低廉勞工之權益，維護產業之公平競爭，促進社會與經濟發展。而工資依同法第二條第三款規定，凡勞工因工作而獲得之報酬，無論以任何名義經常性給與者均屬之，即勞基法施行細則第十一條係規定基本工資之定義，同法第二條第三款則規定工資之定義，而工資並不以基本工資為限，二者規定之範疇、目的各別（最高法院九十二年度台上字第四七三號判決參照），是上訴人認加班費不應計入基本工資云云，難謂為允當，故此項加班費乃勞工因工作而獲得之報酬，依同法第二條第三款之規定，自屬工資，且係經常性給與，自應計入平均工資。
②經查，兩造對上訴人提出之被上訴人自八十六年至九十年六月間之領薪清冊之真
正不予爭執，自得依該清冊記載計算被上訴人之平均薪資。再查，依上開清冊記載，於八十六至八十八年間，被上訴人每月領取薪資，僅列領款金額而未列項目，於八十九年一月份至九十年二月間，則列有項目，依其所列項目，被上訴人按月固定（即金額未有變動）均可領薪資一萬一千五百五十元、津貼一萬一千元、全勤獎金一千五百元、職務津貼三千元（如未缺勤則全數給付，如有則予以扣減），依上開記載計算，被上訴人如未缺勤則按月可領得之固定經常性給付之工資為二萬七千零五十元。至上開項目欄中所示「積效獎金」部分，其金額未定，最高三千零五十元，最低為八百元，參以上訴人抗辯稱：該「積效獎金」係依上訴人公司所自訂「積效獎金分發明細辦法」，以每月混凝土生產數量每米（立方公尺）提撥二元，除以當月參與生產人員全部點數，乘以員工個人點數，所得之金額為其個人「積效獎金」，如員工工作績效不佳，或缺勤者，公司得扣點數，減少發給等語，及被上訴人對之亦不予爭執，並參酌上訴人在原審提出之「積效奬金分發明細辦法」內容記載，積效奬金係提供實際從事生產混凝土勞動者分發之生產獎金，必須實際參與混凝土之生產者，方得以分發，未致力於混凝土生產者，上訴人公司得不予發放，該「積效獎金」非屬固定經常性給付，而係上訴人公司獎勵實際參與生產者之個別獎金，非屬固定工資。綜上，被上訴人每月固定工資應為二萬七千零五十元。上訴人辯稱被上訴人之月投保薪資應以其九十年六月請假前三個月即九十年三、四、五月份之工資扣除加班費等語，自無可採。
⑵再按「投保單位違背本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事
實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處以二倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之」、「本條例第十四條第一項所稱月薪資總額，以勞動基準法第二條第三款規定之工資為準」勞工保險條例第七十二條第二項及同條例施行細則第三十二條第一項前段分別定有明文；又工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他名義之經常性給付均屬之，勞動基準法第二條第三款亦定有明文，已詳前述。按被上訴人每月與上訴人約定之薪資固為二萬七千零五十元，惟其尚有績效獎金、加班費之工資，每月實際收入之工資應屬不定，是其月薪資總額，應以九十年八月三日勞工保險局審定前三個月之收入平均為準。被上訴人九十年六、七月份因就醫未工作，上訴人應各補償其約定固定工資二萬七千零五十元，是被上訴人九十年六、七月薪資收入，應各為二萬七千零五十元，而九十年五月份，被上訴人工資所得為二萬九千五百十五元，為上訴人所不爭，是被上訴人應投保之月薪總額，應以最近三個月收入平均為準，即二萬七千八百七十一元（ 27050元加27050元加29515元除以三，元以下四捨五入）。依行政院勞工委員會台八十七勞保二字第０三七四九七號令發布之勞工保險投保薪資分級表，被上訴人之月平均工資為二萬七千八百七十一元，上訴人應為被上訴人投保之月投保薪資為二萬八千八百元（等級為十四級）。又本件上訴人為被上訴人投保之薪資為二萬四千元之事實，為兩造所不爭執，並有上述勞工保險局保給殘字第０九一六０一二０四三０號函在卷可證，是被上訴人主張上訴人未依約定之薪資為其投保勞工保險之事實，應屬可採。又按投保單位，依勞工保險條例第十條之規定，應為其所屬員工辦理參加勞工保險手續及他有關保險事務，其對國家言，固係履行公法上義務，然勞工保險與普通保險不同，同條例第六條規定勞工參加勞工保險，並以雇主或所屬團體為投保單位，係強制的，上開第十條法文，亦為硬性規定，是故該第十條之規定，應解釋為強行的契約法規之一種，勞工與投保單位之間，乃具有私法上之委任關係，上訴人公司有為被上訴人依法投保之義務。再者，依上開勞工保險條例第七十二條規定：雇主因不依法辦理勞工保險，將投保薪資以多報少所致之損失，雇主應按勞工保險條例所規定之給付標準賠償勞工。是本件上訴人未按被上訴人應領之工資投保，致被上訴人無法按其應投保額度請領殘廢給付，上訴人自應負損害賠償責任。
四、綜上所述，上訴人應給付被上訴人強制退休之退休金、工資補償及賠償未按約定薪資投保所生之損害，茲將上訴人應給付金額分述如下：
㈠、強制退休金部分：按「勞工退休金之給與標準，應按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計」、「依第五十四條第一項第二款規定，強制退休之勞工，其心神喪失或身體殘廢係因執行職務所致者，依前款規定加給百分之二十」、「退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。」，勞動基準法第五十五條第一項第一款、第二款、第二項分別定有明文。本件被上訴人自七十五年十二月十一日起，即任職於上訴人公司，而上訴人公司於九十年八月十日，派員通知被上訴人終止契約之意思表示，並於同日為被上訴人辦理勞保之退保事宜，且事後同意依強制退休之規定給付被上訴人退休金，依上訴人拒絕與被上訴人維持勞雇關係之真意，與上訴人實際將被上訴人退保致被上訴人喪失勞、健保權益之事實，本院認應以該日（九十年八月十日）為上訴人強制被上訴人退休之生效日，依前揭勞動基準法第五十五條第一項第一款規定，被上訴人之工作年資為十四年二百四十日（七十五年十二月十一日至九十年八月十日），即被上訴人得請求上訴人應按平均工資給付三十個基數之退休金。次按所謂平均工資，係「謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，且發生計算事由之當日應不列入計算」，同法第二條第四款、施行細則第二條第一款定有明文。而勞動基準法第五十五條第二項所稱之「一個月平均工資係指依同法第二條第四款規定計算所得之「平均工資」乘三十之數額。是本件計算被上訴人平均工資之六個月期間，應自九十一年八月十日起，往前推算六個月，為九十年二月十日起至九十年八月九日止，被上訴人在前揭六個月期間之工資所得，依兩造所提之薪資表及薪資清冊為：九十年二月、三月、四月、五月各為三萬五千四百零八元、三萬二千八百四十八元、二萬一千七百九十八元、二萬九千五百十五元，至於九十年六、七、八月，為被上訴人罹患職業病之醫療期間，依被上訴人所提上訴人轉帳之工資給付明細，上訴人僅給付六月之工資八千四百六十元，惟按「勞工因遭遇職業災害而致殘廢時，勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償」，勞動基準法第五十九條第二款定有明文，是被上訴人於九十年六、七月之工資所得，應以其與上訴人約定之固定工資二萬七千零五十元計算。故被上訴人九十年六、七、八月之工資應按原領固定工資即二萬七千零五十元計，而九十年八月之工資自八月一日至九日應為七千八百五十三元（27050×9÷31＝7853），九十年二月之工資自二月十日至二月二十八日應為二萬四千零二十七元（35408元×19÷28＝24027元）。
是被上訴人之平均工資應以六個月內所得工資總額除以該期間之總日數，所得之金額為九百四十元（24027元＋32848元＋21798元＋29515元＋27050元＋27050元＋7853元＝170141元，除以總日數19＋31＋30＋31＋30＋31＋9＝181，170141元除以181日為940元，元以下四捨五入），則被上訴人一個月之平均工資即為二萬八千二百元（940元×30＝28200元）。從而，被上訴人所得請求之退休金為八十四萬六千元（28200元×30個基數＝846000元），加計百分之二十，為一百零一萬五千二百元，被上訴人請求上訴人應給付之退休金，在此範圍內為有理由，應予准許。（逾此部分之請求，業經原審判決駁回，被上訴人未聲明不服，已告確定）
㈡、工資補償部分：被上訴人主張其罹患「塵肺症」治療期間，上訴人於九十年七月份未給付薪資、六月份給付八千四百六十元、五月份給付二萬九千五百零五元，然原領工資為二萬九千九百五十元，依勞動基準法第五十九條第二款規定，上訴人應補償被上訴人七、六、五月份不足工資計五萬一千八百八十五元云云。上訴人抗辯：被上訴人於九十年五月份實領薪資為二萬三千五百六十一元，並未短少，而六月份因被上訴人自六月十三日起請普通傷病假，實領薪資為七千五百零六元，上訴人亦未剋扣工資云云。惟查：按勞工因遭遇職業災害而致殘廢時，勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，勞動基準法第五十九條第二款定有明文，已如前述。本件被上訴人於九十年六、七月在醫療中不能工作，為兩造所不爭，依前開條文規定，上訴人應按被上訴人原領工領予以補償，而被上訴人在一般情形下經常可領得之固定給付為二萬七千零五十元，又如前述，是上訴人應補償被上訴人九十年六、七月之工資，扣除九十年六月分所核發之八千四百六十元，分別為一萬八千五百九十元（27050元－8460元＝18590元)、二萬七千零五十元，合計四萬五千六百四十元。另被上訴人自承於九十年五月間，確實有從事工作，且依上訴人所提之薪資清冊，被上訴人當月工資為二萬九千五百十五元，故被上訴人請求上訴人補償九十年五月之工資，於法未合。從而，被上訴人請求上訴人給付工資補償，僅在四萬五千六百四十元範圍內，為有理由。（逾此金額之請求，經原審判決駁回，被上訴人未聲明不服，業已確定。）
㈢、勞保利益之損失：被上訴人主張上訴人為向其勞工保險局投保薪資為二萬四千元，導致勞工保險局殘廢給付之基準為每日為八百元，然被上訴人原領工資為二萬九千九百五十元，每日為九百六十六元，每日短少一百六十六元，而被上訴人申請職業病殘廢給付，經勞工保險局審定發給一二六０日職業病殘廢給付，上訴人應賠償被上訴人短少之保險給付計二十萬九千一百六十元等語，雖為上訴人所否認，並在原審辯稱被上訴人之平均工資為二萬三千零二十五元，在本院辯稱被上訴人之平均工資為二萬零九百七十五元（扣除加班費及積效奬金）、二萬六千零四元（扣除積效奬金）云云。惟查：兩造約定被上訴人每月之固定工資既為二萬七千零五十元，而其於勞工保險局審定為殘廢前三個月平均收入為二萬七千八百六十一元，應投保之薪資等級為十四級二萬八千八百元，已如前述，依卷附投保薪資分級表，上訴人應為被上訴人投保之等級為第十四級，即日投保薪資應為九百六十元，然依被上訴人所提勞工保險被保險人（即被上訴人）年資資料，上訴人為被上訴人投保薪資為二萬四千元，投保薪資等級為第十級，日投保薪資為八百元，每日短少一百六十元。再依卷附勞工保險局保給殘字第０九一六０一二０四三０號函，審定發給被上訴人一二六０日職業病殘廢給付，被上訴人原得請領殘廢給付為一百二十萬九千六百元（960元x1260日=0000000元），惟上訴人僅為被上訴人投保二萬四千元，致被上訴人僅領得一百零五萬八千四百元（800元x12
60 日=0000000元），短少二十萬一千六百元，依前開法條規定，上訴人自應賠償被上訴人上開短少之保險給付為二十萬一千六百元。（被上訴人請求上訴人給付勞保利益之損失逾前開金額部分，業經原審判決駁回，被上訴人未聲明不服，已告確定。）
五、綜上所述，被上訴人依勞動基準法第五十五條第一項、第五十九條第二款、勞工保險條例第七十二條第二項之規定，基於兩造間之退休金、工資補償、損害賠償請求權之法律關係，請求上訴人給付退休金一百零一萬五千二百元、工資補償四萬五千六百四十元、勞保利益損失二十萬一千六百元，合計一百二十六萬二千四百四十元，及自起訴狀繕本送達翌日（即九十一年七月十八日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。原審因而就上開應准許金額為被上訴人勝訴判決，並依兩造聲請，分別為准免假執行之宣告，並無不合，上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 三 日~B1民事第七庭審判長法 官 簡清忠~B2 法 官 盧江陽~B3 法 官 陳賢慧右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 凃瑞芳中 華 民 國 九十二 年 六 月 五 日
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